對業(yè)主共有權(quán)行使主體研究

1、精品文檔 精心整理精品文檔 可編輯的精品文檔對業(yè)主共有權(quán)行使主體研究尤佳/法商研究2013年第2期【摘要】以中華人民共和國物權(quán)法為中心的相關(guān)立法，以共有方式確立了業(yè)主對于公共物業(yè)財產(chǎn)的物權(quán)。但是，源于羅馬法的共有制度本質(zhì)為個體主義法律，而業(yè)主間在共有權(quán)的行使過程中形成的是團體關(guān)系。以個體主義為視角而設(shè)計的調(diào)整業(yè)主共有權(quán)關(guān)系的法律使得業(yè)主共有權(quán)的行使效率低下。針對業(yè)主間的團體關(guān)系，立法理念應(yīng)當從個體主義轉(zhuǎn)向團體主義。效率是團體主義法的終極目標，針對業(yè)主共有部分具有“區(qū)域性公共物品”特質(zhì)，業(yè)主共有權(quán)行使主體的業(yè)主團體主體化是效率目標下的最優(yōu)選擇。在業(yè)主團體主體化實現(xiàn)過程中，立法應(yīng)當明確業(yè)主團體的內(nèi)

2、涵、確立業(yè)主團體的主體資格、賦予業(yè)主團體以適度強制手段。從實踐來看，業(yè)主團體的主體化選擇經(jīng)得起實踐的檢驗，可以解決現(xiàn)實中出現(xiàn)的問題。【關(guān)鍵詞】業(yè)主共有權(quán)；個體主義；團體主義；區(qū)域性公共物品；業(yè)主團體【正文】近代以來，隨著結(jié)社自由原則的確立、資源的日益稀缺以及經(jīng)濟規(guī)模化的發(fā)展，各種類型的團體在商事、勞工、住宅、社會福利等領(lǐng)域扮演著日益重要的角色。針對團體中的財產(chǎn)關(guān)系，大陸法系各國運用共有制度加以調(diào)整。但共有制度以共有人個體為權(quán)利義務(wù)的歸屬主體，在人數(shù)眾多的團體中，在就共有部分的內(nèi)外部民事活動中，產(chǎn)生了交易成本過高、共有部分管理效率低下、共有人責任風險過大等各種問題。這反映了出大陸法系物權(quán)制度在調(diào)

3、整團體性財產(chǎn)關(guān)系時具有先天性的不足，“以大陸法系的所有權(quán)理論去分析所有的財產(chǎn)權(quán)關(guān)系，所有權(quán)失靈現(xiàn)象時有發(fā)生?！?作為大陸法系物權(quán)制度基礎(chǔ)的羅馬法是應(yīng)簡單商品經(jīng)濟而生的。為確保物的流通性，保證權(quán)利人對于物的全面支配力，羅馬法奉行絕對所有權(quán)觀念，以個人主義為其理念。作為重要物權(quán)制度之一的共有制度同樣秉持個人主義理念，共有人對共有物的隨時分割請求權(quán)的制度設(shè)計就是著例。盡管中華人民共和國物權(quán)法（以下簡稱物權(quán)法）確認了業(yè)主對于區(qū)分所有建筑中共有部分的物權(quán)，但在業(yè)主人數(shù)眾多的區(qū)分所有建筑中，以業(yè)主個人作為共有部分權(quán)利義務(wù)歸屬主體的做法，不符合實踐的需要，導致共有部分的運用、管理效率低下，最終影響業(yè)主的生活

4、和合法權(quán)益。這亟須我們在理論上進行深入分析，在立法上進行完善。一、問題及其成因：效率低下與制度失靈、價值偏差物權(quán)法第70條是對建筑物區(qū)分所有權(quán)的定義，規(guī)定業(yè)主就專有部分以外的共有部分享有共有權(quán)。然而，實踐中業(yè)主共有權(quán)的行使中存在諸多問題，導致了區(qū)分所有建筑中共有部分運用、管理上的失靈，并最終損害了業(yè)主的利益。（一）問題歸納：業(yè)主共有權(quán)的行使效率低下1.業(yè)主對共有部分義務(wù)的履行情況不容樂觀。物業(yè)費的繳納，是業(yè)主就共有部分承擔的主要義務(wù)，但目前物業(yè)費拖欠現(xiàn)象較為普遍。2盡管物業(yè)公司可以分別起訴拖欠物業(yè)費的業(yè)主，但這種方法成本高、效率低。不僅如此，當某些業(yè)主拖欠物業(yè)費時，其他業(yè)主還往往袖手旁觀，甚至

5、競相效仿，物業(yè)公司一旦被迫撤離小區(qū)，損害的卻是全體業(yè)主的利益。3此外，實踐中物業(yè)繼受人拒絕繳納原業(yè)主拖欠的物業(yè)費的現(xiàn)象也很常見。對此，有學者認為，積欠的物業(yè)費屬于原業(yè)主對于物業(yè)公司的債務(wù)，不隨區(qū)分所有權(quán)之移轉(zhuǎn)而移轉(zhuǎn)。4也有學者認為，繼受人在繼受前有義務(wù)查詢原業(yè)主的物業(yè)費繳納情況，如果物業(yè)已經(jīng)轉(zhuǎn)入繼受人名下，物業(yè)公司又不能向其主張的話，物業(yè)費就更難追繳，因此應(yīng)突破債權(quán)與物權(quán)的僵硬區(qū)分，從公平的角度出發(fā)，承認繼受人繳納原業(yè)主所拖欠物業(yè)費的義務(wù)。52.業(yè)主對于共有部分的權(quán)利成為一紙空文。實踐中眾多業(yè)主“一盤散沙”和“搭便車”的現(xiàn)狀，使得共有部分的利用存在兩方面的困難：一是無人真正過問共有部分的管理，

6、開發(fā)商、物業(yè)公司對之侵占甚至以其斂財?shù)那闆r較為嚴重；二是共有部分名義上歸屬于眾多業(yè)主，第三人難以就之進行交易，從而無法實現(xiàn)效益的最大化；而在共有部分遭受侵害時，有權(quán)提起訴訟的主體也難以確定，在司法實踐中產(chǎn)生了諸多爭議。63.業(yè)主對于共有部分的連帶債權(quán)債務(wù)難以實現(xiàn)。按照物權(quán)法第102條的規(guī)定，不動產(chǎn)共有人對于共有物的債權(quán)債務(wù)對外原則上承擔連帶之債。具體到區(qū)分所有建筑中，業(yè)主就共有部分的收益、費用對于第三人享有并承擔連帶債權(quán)債務(wù)。據(jù)此邏輯，單個業(yè)主對共有部分的利用人享有收益返還請求權(quán)，同時也負有向他人承擔共有部分的費用及致他人損害的賠償?shù)呢熑?。這樣的規(guī)定顯然不具有可操作性，難以實現(xiàn)。一方面，單個業(yè)

7、主就共有部分收益提起的訴訟請求通常得不到法院的支持7；另一方面，讓單個業(yè)主對共有部分的債務(wù)對外承擔全部責任又難以為普通民眾所接受。綜上，物權(quán)法規(guī)定業(yè)主對專有部分以外的共有部分享有共有權(quán)，并盡其所能列舉了共有部分的范圍，確實尊重了業(yè)主為共有部分支付了對價的事實、維護了業(yè)主的財產(chǎn)權(quán)益。然而，依共有制度的內(nèi)涵及意旨，在就共有部分的運用、管理與第三人形成的權(quán)利義務(wù)關(guān)系中，單個共有人乃是法律關(guān)系的一方主體。在一般的財產(chǎn)共有中，由于共有人人數(shù)較少，外部第三人直接與共有人締結(jié)法律關(guān)系，共有人作為一方主體履行義務(wù)行使權(quán)利是可行的，對外承擔連帶債權(quán)債務(wù)也是合理的。但一旦適用于業(yè)主人數(shù)眾多的區(qū)分所有建筑，該制度將

8、完全陷入運轉(zhuǎn)失靈的境地。由于業(yè)主人數(shù)眾多，無論是對共有部分的維護、管理，還是對其的運用、收益，但凡涉及與第三人的民事活動，如果將眾多的單個業(yè)主作為一方當事人，交易都將難以成功。（二）制度原因： 個體法本質(zhì)的物權(quán)制度在業(yè)主團體性財產(chǎn)關(guān)系中的失靈1.業(yè)主間就共有部分形成了團體財產(chǎn)關(guān)系。不同于一般的共有部分，區(qū)分所有建筑中的共有部分的存續(xù)目的在于發(fā)揮區(qū)分所有建筑的功能，因此只要區(qū)分所有建筑存在，共有部分就不能分割。此外，有關(guān)共有部分的管理、處分等民事活動關(guān)系到眾多業(yè)主的利益，需要在眾多業(yè)主之間以一定的方式作出決議。因此，無論是其客觀上的不可分割還是權(quán)利行使上的不可分割，共有部分都使得業(yè)主在行使權(quán)利時

9、形成了事實上的團體關(guān)系。在這種團體關(guān)系中，要最大化的實現(xiàn)業(yè)主對于共有部分的利益，就必須從整體的層面、團體的角度來設(shè)計業(yè)主的權(quán)利義務(wù)。2.現(xiàn)行物權(quán)制度以個體主義為其理念。羅馬法是建立在簡單商品經(jīng)濟之上，其物權(quán)制度有如下特征：（1）以有體物為物權(quán)體系的邏輯起點；（2）以保證物的流通性為重點，即重交換而非利用；（3）確保個人對物的全面支配，奉行個人主義而非團體主義；（4）所有權(quán)具有絕對性，奉行一物一權(quán)原則。與羅馬法相比，日耳曼法重視對物的利用，個別的利用權(quán)是獨立的權(quán)利，物權(quán)具有團體性、社會性，但這種以互相協(xié)助、互相生產(chǎn)為目的的團體主義理念卻沒能被現(xiàn)代大陸法系各國繼受。因此，我國通過繼受大陸法系國家的

10、法律傳統(tǒng)，承接了羅馬法的物權(quán)制度及其理念，包括共有在內(nèi)的現(xiàn)行物權(quán)制度表現(xiàn)出鮮明的個體主義理念。3.以個體主義為理念的物權(quán)制度與業(yè)主團體財產(chǎn)關(guān)系存在本質(zhì)區(qū)別：（1）以個人主義為基石的物權(quán)制度，以確保物的順利交換流轉(zhuǎn)為目的，而在區(qū)分所有建筑中之所以形成共有部分，是為了保障區(qū)分所有建筑實現(xiàn)其功能，因此共有部分的價值重在使用而非交換，業(yè)主就共有部分的財產(chǎn)關(guān)系以最大化使用、收益為目的，與以流通為目的的羅馬法的物權(quán)制度存在本質(zhì)上的差異。（2）以個人主義為基石的物權(quán)制度，以尊重權(quán)利人的財產(chǎn)自由為理念，強調(diào)權(quán)利人對于財產(chǎn)的絕對支配，而在區(qū)分所有建筑中，業(yè)主團體的恒久性以及共有部分具有的使用、收益功能，決定了業(yè)

11、主團體間的財產(chǎn)關(guān)系要以保證效率和公平為理念，業(yè)主的個人財產(chǎn)自由的絕對性要受到一定限制。（三）價值成因：自由與效率價值選擇之偏差“行為規(guī)則像潮水般隨著價值理念而起落，服從人們看不到的力量之牽引”。8 制度實施中所暴露出的問題，是立法者對不同價值目標進行取舍后的衍生物。對法的價值進行取舍并非易事。作為社會規(guī)范的法律，要承載人們多方面的需求，以至于“在私法價值取向多元化背景下，價值沖突的判斷問題就成了困擾人類智慧的難解之題”。9但是，價值的本質(zhì)既然是主體性意識，在特定人群中達成價值共識也并非不可能。盡管存有爭議，但進入私法學者研究視野的主要有平等、自由、公平、效率等價值觀。自由價值關(guān)注個體解放，主張

12、個體利益的優(yōu)先保障。在傳統(tǒng)私法價值體系中，自由價值優(yōu)先已成為私法學者的共識，“在沒有足夠充分且正當理由的情況下，不得主張限制民事主體的自由”10。業(yè)主共有權(quán)的制度定位，就是傳統(tǒng)私法自由價值觀的體現(xiàn)。在業(yè)主共有權(quán)行使過程中，和傳統(tǒng)所有權(quán)人一樣，作為共有部分權(quán)利主體的業(yè)主個人的意志被推上至高位置，財產(chǎn)權(quán)神圣觀念深得眾業(yè)主的支持。但業(yè)主之間在共有部分的運用、管理上形成的卻是團體性關(guān)系。一味強調(diào)業(yè)主的個人財產(chǎn)自由，會產(chǎn)生上述共有部分的運用、管理效率低下等問題。業(yè)主共有權(quán)的行使成為個體利益與團體利益的交匯之處，維護個體“自由”還是促進團體“效率”是立法者在確立規(guī)則時必須面對的選擇。二、路徑轉(zhuǎn)向及其選擇：

13、從個體主義轉(zhuǎn)向團體主義的業(yè)主團體主體化（一）路徑轉(zhuǎn)向的價值基礎(chǔ)：效率優(yōu)先在堅持個體主義的傳統(tǒng)私法中，效率價值一般后位于其他價值目標。在以尊重個體自由為最高價值的傳統(tǒng)私法中，盡管對效率的追求在諸多領(lǐng)域都有所體現(xiàn)，但總的來說，效率價值一般以尊重個體的自由為基礎(chǔ)，以能夠保證交易安全為前提。在效率、自由和安全的沖突中，傳統(tǒng)私法制度通常傾向于以犧牲效率來換取對自由和安全的維護。就團體主義立法而言，效率是終極價值目標。私益性團體之所以存在，其首要目的是實現(xiàn)團體成員財產(chǎn)利益的最大化。一方面，團體在對個體資源的整合中獲得了比個體更強大的能力，并因此在外部競爭中取得了個體所不具備的優(yōu)勢；另一方面，團體中的組織化

14、結(jié)構(gòu)能夠協(xié)調(diào)分散的、低效率的個體行動，而激勵、約束機制的采用使得財產(chǎn)最優(yōu)化利用成為可能?！胺稚⒌?、未經(jīng)組織的大多數(shù)，在采取行動方面往往只能無所事事和無所顧忌這兩種極端方式之間進行選擇超越這兩個極端的途徑，是分散利益的組織化。利益組織化可以使分散個體承擔集體行動的成本，分享行動的受益，并且可以通過組織化的激勵、制約機制，協(xié)調(diào)個體的行動步驟、節(jié)奏和方向?！?1基于對財產(chǎn)利益最大化的追求，個體進入團體。然而，團體意味著約束，個體集結(jié)為團體，必然導致其個人自由的減損。促使個體集結(jié)為團體的動力也正是團體行動所特有的效率給個體帶來的相應(yīng)的利益回報。因此，在團體法的價值體系中，作為團體存在的原因和個體追求的

15、目的，效率價值一般應(yīng)當居于最高地位，在效率和自由等其他價值發(fā)生沖突時原則上處于優(yōu)越地位。（二）路徑轉(zhuǎn)向的物質(zhì)基礎(chǔ)：業(yè)主共有部分的“區(qū)域性公共物品”特質(zhì)經(jīng)濟學上，“公共物品”是與“私人物品”相對應(yīng)的概念，“公共物品”主要有以下特征：（1）消費上的非競爭性，即在給定的生產(chǎn)水平下，向一個額外消費者提供商品或服務(wù)的邊際成本為零； （2）受益上的非排他性，即任何人都不能因為自己的消費而排除他人對該物品的消費?！皡^(qū)域性公共物品”12是介于“公共物品”和“私人物品”中間的概念。該類物品在特定區(qū)域內(nèi)具有消費上的非競爭性和受益上的非排他性，但在特定區(qū)域之外則具有排他性的特點 。在區(qū)分所有建筑中，存在大量“區(qū)域性

16、公共物品”：一方面，管線設(shè)備、綠化景觀等公共財產(chǎn)以及公共秩序、公共安全等，具有“公共物品”特性。在小區(qū)內(nèi)部，它們以零邊際成本向業(yè)主提供使用收益功能，具有消費上的非競爭性，一般情況下單個業(yè)主的合理使用不會妨礙到其他業(yè)主的使用。同時，它們也具有消費上的非排他性，即使單個業(yè)主沒有繳納相關(guān)的維修使用費，或沒有履行其他相關(guān)義務(wù)，也很難排除其對于該類物品的使用收益。另一方面，在區(qū)分所有建筑之外，上述物品卻不再具備“公共物品”的特性。對于業(yè)主以外的人群，區(qū)分所有建筑中的公共財產(chǎn)、公共秩序、公共環(huán)境等事物既具有消費上的競爭性，也具有消費上的排他性。業(yè)主以外的人，不能享有小區(qū)內(nèi)的公共設(shè)施、公共衛(wèi)生、公共環(huán)境、公

17、共安全所帶來的良好舒適的便利，否則會給小區(qū)維護管理成本帶來不合理的額外支出。換言之，在區(qū)分所有建筑之內(nèi)，上述事物具有“公共物品”的性質(zhì)；在區(qū)分所有建筑之外，上述事務(wù)卻是小區(qū)業(yè)主團體的“私人物品”。因此，區(qū)分所有建筑中的相關(guān)事物的性質(zhì)為“區(qū)域性公共物品”。這也正是業(yè)主共有權(quán)行使主體制度從個體主義轉(zhuǎn)向團體主義的物質(zhì)基礎(chǔ)。（三）路徑轉(zhuǎn)向的制度基礎(chǔ)：體現(xiàn)效率價值的“區(qū)域性公共物品”制度規(guī)則“區(qū)域性公共物品”的雙重屬性決定了在區(qū)域內(nèi)外部的治理關(guān)系中確立不同規(guī)則以實現(xiàn)效率目標。1.“區(qū)域性公共物品”的內(nèi)部規(guī)則?！皡^(qū)域性公共物品”在特定區(qū)域內(nèi)部具有“公共物品”屬性。這就意味著，在該區(qū)域內(nèi)對該物品的供求和消費

18、中，市場機制將趨于失靈。個體趨利避害的天性不可避免的導致了“搭便車”現(xiàn)象。對此，經(jīng)濟學家們對此提出了各種公共物品治理模型，包括“公地悲劇”13、博弈論中的“囚徒困境”14、“集體行動的邏輯”15等理論。為走出公共物品因產(chǎn)權(quán)問題而造成的不利境地，他們傾向于認為產(chǎn)權(quán)的私有化或建立中央集權(quán)控制是解決之道?？紤]到“區(qū)域性公共物品”具有的區(qū)域性特點，埃莉諾奧斯特羅姆的“自主治理理論”16具有指導意義。自主治理理論的中心思想是，即使不依賴于完全的政府控制，也不實行資源的私有化，用自籌資金（如自治性收費或集資）的方式，由使用者制定并實施有效使用的合約，并配以科學的監(jiān)督制約的組織化機制以及沖突解決機制，也能夠

19、合理的解決公共物品使用中的問題。在自主治理理論的指導下，“區(qū)域性公共物品”的內(nèi)部規(guī)則有：（1）使用者要承擔物品的生產(chǎn)成本和維護費用。國家意義上的公共物品的成本由政府以稅收的方式實現(xiàn)，而區(qū)域性公共物品的成本則應(yīng)由區(qū)域內(nèi)的全體使用者共同承擔.（2）在公共物品的生產(chǎn)和維護的交易中，使用者要集結(jié)為一個整體。與私人物品可以通過個體行動的方式獲得不同，公共物品需要團體的行動。對于區(qū)域性公共物品而言，其區(qū)域內(nèi)的全體使用者應(yīng)當以整體的方式對外交易。（3）在公共物品的使用和管理中，應(yīng)當由使用者以特定方式達成合意，建立起相互配合、監(jiān)督的有效實施機制。這種組織化的治理模式中應(yīng)當包括共同意思的形成機制、執(zhí)行機制、沖突

20、解決機制。2.“區(qū)域性公共物品”的外部規(guī)則。在特定區(qū)域外，“區(qū)域性公共物品”本質(zhì)上為“私人物品”。而在私人物品的供給和消費上，市場機制發(fā)揮著天然的調(diào)節(jié)作用，需求方和供給方以契約的方式來確定彼此的權(quán)利義務(wù)關(guān)系，因此“區(qū)域性公共物品”的外部規(guī)則實際上就是契約規(guī)則。微觀經(jīng)濟學的一個重要思想是，在契約形式的自由交換中，資源通常能得到最充分的利用，資源配置能達到帕累托最優(yōu) 。而美國經(jīng)濟學家羅納德科斯則提出，從效率的角度而言，法定權(quán)利的最初分配無關(guān)緊要，只要這些權(quán)利能夠自由交換且交易成本為零。17然而成本為零的交易在現(xiàn)實中是不存在的，因此產(chǎn)權(quán)界定也就變得極其重要。產(chǎn)權(quán)界定不但直接決定了交易成本的大小，而且

21、還最終影響資源配置效率的高低。在科斯定理的指導下，“區(qū)域性公共物品”的外部規(guī)則集中體現(xiàn)為，在該類物品的有關(guān)外部交易中，權(quán)利主體的明晰、集中是保障交易效率的重要基礎(chǔ)：在外部交易中，分散的個體行動無疑是低效率的，一方面，分散的個體在交易過程中，需要耗費極大的談判協(xié)商成本，同時個人獲取信息的有限性也導致了信息成本的提高；另一方面，由于人數(shù)眾多所帶來的談判失敗、責任承擔模糊由給交易帶來了不確定風險，在缺乏安全感的情況下，第三人多會以提高違約金、要求增加擔保措施等方式提高雙方的交易成本。因此，在“區(qū)域性公共物品”的外部交易中，團體取代分散的個體使用者作為一方主體參與民事活動，能夠避免個體具有的交易范圍狹

22、窄、獲取信息有限的問題，還可降低第三人的協(xié)商成本和交易風險，同時也減少了總體的交易數(shù)量，最終滿足了效率價值目標的要求。（四）路徑轉(zhuǎn)向后的立法選擇：基于“區(qū)域性公共物品”特質(zhì)的業(yè)主團體主體化揭示業(yè)主共有部分所具有的“區(qū)域性公共物品”特質(zhì)，其旨趣在于，為實現(xiàn)效率價值的目標，在業(yè)主共有權(quán)行使的內(nèi)外部關(guān)系中，應(yīng)尋求“區(qū)域性公共物品”理論的指引：1.業(yè)主共有權(quán)內(nèi)部行使中的規(guī)則確立。在區(qū)分所有建筑中，公共財產(chǎn)、環(huán)境、秩序是保障小區(qū)正常運轉(zhuǎn)、維持業(yè)主居住質(zhì)量的物質(zhì)條件，然而業(yè)主在對其享用時的非競爭性和非排他性，也同樣產(chǎn)生了“公共物品”的治理問題： 一方面，在就這些事物關(guān)系的團體利益的權(quán)利行使上，多數(shù)業(yè)主一般

23、不具有主動積極性，在需要與開發(fā)商、物業(yè)公司及其他第三人交涉甚至斗爭時，多數(shù)業(yè)主往往選擇沉默或袖手旁觀，以坐享他人勞動成果，這在我國當前的小區(qū)自治實踐中尤為明顯；另一方面，在涉及對相關(guān)義務(wù)履行上，業(yè)主也具有不付或少付成本而享受公共物品的心理。實踐中，物業(yè)費拖欠現(xiàn)象嚴重，表面上大多源于業(yè)主與物業(yè)公司的客觀矛盾，但深入分析，不少為業(yè)主對小區(qū)公共費用承擔義務(wù)漠視甚至逃避的主觀原因。如何解決“公共物品”屬性給小區(qū)管理帶來的難題？那些把產(chǎn)權(quán)私有化或建立中央集權(quán)控制當做解決之道的理論模型顯然無法適用，畢竟區(qū)分所有建筑的管理完全倚賴于政府控制或是將共有部分分割給業(yè)主個人所有都不現(xiàn)實。而“自主治理”理論在規(guī)模既

24、定、人數(shù)有限的區(qū)分所有建筑中則有較好的可操作性。根據(jù)自主治理理論指導下的“區(qū)域性公共物品”的內(nèi)部規(guī)則，在區(qū)分所有建筑中體現(xiàn)為：（1）各業(yè)主對于公共設(shè)施、公共環(huán)境的利用、享受程度有所不同，但所有業(yè)主都要參與到公共費用的分攤中來。（2）對于公共財產(chǎn)的養(yǎng)護、公共環(huán)境的維持，無論是在交易中還是在訴訟中，在涉及與外部第三人的法律關(guān)系中，眾多業(yè)主應(yīng)當集結(jié)成為一個獨立的整體，作為一方主體。（3）業(yè)主之間就共有部分的使用、公共事務(wù)的管理應(yīng)當采用業(yè)主自治的方式。通過業(yè)主自治機構(gòu)的運轉(zhuǎn)，業(yè)主間按照特定的方式和程序形成業(yè)主團體意志并加以執(zhí)行貫徹，并依靠科學的糾紛解決機制處理業(yè)主間利益沖突。2.業(yè)主共有權(quán)外部行使中的

25、規(guī)則確立。就區(qū)分所有建筑中共有部分而言，由分散業(yè)主作為外部交易關(guān)系中的一方主體，使得共有部分的外部交易基本上很難在法制的框架下取得成功。業(yè)主人數(shù)眾多、意見分歧長存，外部第三人要分別取得業(yè)主的交易合意，需要耗費極大的締約成本；而當業(yè)主方違約或有其他損害第三人利益行為時，在分散的業(yè)主間責任承擔上的模糊，將給第三人帶來為規(guī)避風險而額外支付的成本。因此，根據(jù)“區(qū)域性公共物品”的外部規(guī)則，要實現(xiàn)區(qū)分所有建筑中共有部分外部交易中的效率目標，應(yīng)當以眾多業(yè)主組成的團體而非分散的業(yè)主個體作為一方民事主體參與外部交易。綜上所述，業(yè)主共有部分所具有的“區(qū)域性公共物品”特質(zhì)，決定了業(yè)主共有權(quán)在內(nèi)外部的行使中，業(yè)主團體

26、的主體化是提高共有部分管理使用效率、解決共有部分相關(guān)糾紛的解決之道。三、制度構(gòu)建：業(yè)主團體主體化的立法實現(xiàn)（一）明確業(yè)主團體的法律概念業(yè)主團體主體化首先要確定業(yè)主團體的內(nèi)涵。物權(quán)法、物業(yè)管理條例等規(guī)定了業(yè)主大會和業(yè)主委員會的成立和職責。這二者皆由業(yè)主組成，是業(yè)主行使共同管理權(quán)的組織形式。但根據(jù)現(xiàn)行立法，業(yè)主大會僅是一種會議組織形式，業(yè)主委員會則是特定共同事項的執(zhí)行機構(gòu)和對外代表機構(gòu)。顯然，立法并未賦予二者以業(yè)主團體的功能。從目前二者所具有的職能上看，業(yè)主大會應(yīng)當是是業(yè)主團體的意思形成機構(gòu)，而業(yè)主委員會則是業(yè)主團體的意思執(zhí)行機構(gòu)。當前立法對于業(yè)主團體的規(guī)定的付之闕如：一方面，使得人們對于沒有組織

27、依托的業(yè)主大會、業(yè)主委員會的法律地位和行為能力缺少共識，不能依法有效履行其職責。比如，就業(yè)主委員會的訴訟主體資格問題，脫離其實體地位的探討只能是自說自話。另一方面，使得業(yè)主團體僅為事實上的概念，缺少其設(shè)立、運轉(zhuǎn)和參與民事活動的法律制度配套。比如，作為共有部分的所有人，就應(yīng)當將共有部分登記在其名下。但由于立法的缺失，對物業(yè)用房等共有房屋如何登記是個實踐中的難題，并導致共有產(chǎn)權(quán)房屋、設(shè)備常被第三人侵占。此外，像維修資金等類的共有部分，因業(yè)主團體的虛化，只能由政府代管。欲實現(xiàn)業(yè)主團體的主體化，立法就應(yīng)從以下方面著手：（1）從概念上明確“業(yè)主團體”的內(nèi)涵。作為業(yè)主共有權(quán)的行使主體，業(yè)主團體應(yīng)當由區(qū)分所

28、有建筑中全體業(yè)主組成。（2）明確成立業(yè)主團體的途徑。對此，各國有不同的作法，法國、德國的業(yè)主團體無須專門的登記，而日本、我國香港地區(qū)則需要專門的登記才具有主體資格，我國立法可根據(jù)實際情況加以選擇。（3）明確業(yè)主團體內(nèi)部的治理機構(gòu)。業(yè)主大會是業(yè)主團體的意思形成機構(gòu)，業(yè)主委員會是業(yè)主團體的執(zhí)行和代表機構(gòu)，在明確了二者的性質(zhì)后，其職責、法律地位、訴訟資格等問題自然迎刃而解。（二）確立業(yè)主團體的民事主體資格業(yè)主團體要在內(nèi)外部民事關(guān)系中以自己的名義進行共有部分的管理、處分行為，成為共有權(quán)行使中的一方主體，就必須具有民事主體資格。就比較法而言，德國、法國、新加坡、美國、瑞士、我國香港地區(qū)等絕大多數(shù)國家和地

29、區(qū)，都賦予業(yè)主團體以民事主體資格，但物權(quán)法卻回避了該問題，學界對此也有不同觀點。18業(yè)主團體能否被賦予民事主體資格？民事主體有哪些類型，源于立法者的選擇。在法制史上，民事主體的類型經(jīng)歷了從家庭到個人，到自然人與法人并存，再到民事主體多元化的發(fā)展過程。就我國立法而言，雖然中華人民共和國民法通則只承認了自然人和法人兩類民事主體，但結(jié)合合同法、擔保法中的相關(guān)規(guī)定可以得知，法人以外的其他團體也有獲得民事主體資格、參加民事活動的可能。但是，實踐中存在多種類型的團體，其宗旨、規(guī)模、組織方式存在較大的差異，哪些能夠成為民事主體，學者間不乏深入有益的探討。從早期的“權(quán)利能力說”19、“四要件說”20到為現(xiàn)代學

30、者更傾向支持的“特定功能說”21、“財產(chǎn)載體說”，22等等?？偨Y(jié)各種學說，是否賦予某種團體以民事主體資格，要考慮以下幾點：（1）民事主體的類型源于現(xiàn)實生活的需要，應(yīng)交易實踐的需要而發(fā)展。現(xiàn)代社會中，人們以“結(jié)社自由”為基礎(chǔ)，為追求精神、經(jīng)濟目的而結(jié)成團體，雖然團體形態(tài)各自不同，但只要當其具有獨立參與交易的利益需求時，其就具備了成為民事主體的現(xiàn)實基礎(chǔ)。（2）民事主體的確認取決于統(tǒng)治階級的意志。立法者在選擇民事主體類型時，無需過多關(guān)注團體目的是否關(guān)系公共利益，因為公法人在民事生活中也需遵守私法的規(guī)則。既然確立民事主體是為了交易所需，立法者考慮的主要因素應(yīng)當是其對于交易的影響：第一，參與交易的條件。

31、團體要具有獨立的財產(chǎn)，沒有獨立的財產(chǎn)就沒有獨立參與交易的利益需求，也就無需單獨賦予其主體資格。第二，對交易安全的影響。該團體要具有身份標識，能夠為交易相對方所辨認，除需具備名稱、辦公場所外，還需要借助公權(quán)力加以登記或?qū)徟构娔軌蛑獣詧F體的性質(zhì)、能力,及其存在的合法性。存有疑問的是，民事主體是否要獨立承擔民事責任？即團體成員只承擔有限責任？通說認為，團體成員的有限責任只是法人的特征，是民事主體類型化的產(chǎn)物，與民事主體資格沒有任何聯(lián)系。團體具有獨立人格，以其全部財產(chǎn)對第三人承擔民事責任，并不排斥團體成員在團體責任后的個人責任。從這個角度而言，不必把團體財產(chǎn)的多少作為團體對外交易安全的基礎(chǔ)，只要

32、進行了充分的公示，加上團體成員個人責任的補充，團體參與交易就有了基礎(chǔ)。可見，當團體具有獨立的參與交易的利益需求，有作為交易基礎(chǔ)的必要財產(chǎn)，進行了必要的公示，如果成員再以個人責任作為補充，團體就具有了參加交易的實踐性基礎(chǔ)，第三人的交易安全也獲得了保障，立法則應(yīng)當承認其民事主體資格。就業(yè)主團體而言，要高效率管理共有部分，就需要業(yè)主團體以自己的名義對內(nèi)對外進行民事活動。業(yè)主團體有共有部分、業(yè)主交納的管理費用和專項維修基金作為對外交易的基礎(chǔ) ,盡管這些財產(chǎn)不一定具有可執(zhí)行性，但在法律規(guī)定業(yè)主個人對業(yè)主團體的債務(wù)承擔補充責任后，第三人的交易安全也獲得了保障。因此立法明確賦予業(yè)主團體以民事主體資格，是合理

33、且必須的。（三）賦予業(yè)主團體適度強制手段業(yè)主共有權(quán)是私法上的權(quán)利，公權(quán)力不應(yīng)輕易涉入，但強制力是所有權(quán)利實現(xiàn)的最終保障。盡管在就共有部分的高效管理運轉(zhuǎn)這一點上，業(yè)主之間有著共同的利益。但正如奧爾森教授指出的，在共同利益體中個體會為實現(xiàn)共同利益積極行動的觀點是個不正確的假設(shè)。在人數(shù)眾多的業(yè)主中，沒有有效的保障和糾紛解決機制的話，僅靠業(yè)主個體的自覺自愿意識，業(yè)主自治終究是一紙空文。當前實踐中，由于業(yè)主團體意識的欠缺，拒絕履行繳納物業(yè)費的義務(wù)、濫用共有部分使用權(quán)等現(xiàn)象成為妨礙業(yè)主共有部分正常運轉(zhuǎn)的主要原因。盡管可以憑借司法力量的涉入作為解決之道，但這無疑是種高成本、低效率的方式。對此，其他國家多賦予

34、業(yè)主團體以適度的、必要的強制手段，以維護團體秩序、實現(xiàn)團體對業(yè)主的合理約束：美國業(yè)主團體對欠費業(yè)主房屋享有不動產(chǎn)留置權(quán)、強制拍賣權(quán)；23法國規(guī)定費用的支付者對拖欠者的區(qū)分所有部分的優(yōu)先受償權(quán)，還采取了強制收取及罰金手段；24新加坡賦予業(yè)主團體單方?jīng)Q定拖欠費用利率的權(quán)利；25我國臺灣地區(qū)則賦予管理委員會采取切斷電氣和水源等措施的權(quán)利；26德國、奧地利等國家采取強制遷離、強制出讓或者強制拍賣等嚴格懲罰的手段。27總的來說，對于業(yè)主違反團體義務(wù)的行為，各國立法的態(tài)度多從溫和逐漸趨向嚴厲。在業(yè)主團體主體化的過程中，要真正實現(xiàn)業(yè)主團體的獨立性，必須從立法上提高業(yè)主個體的團體意識。但就我國民眾的自治水平和

35、傳統(tǒng)觀念而言，直接借鑒上述各國的強制出讓、強制拍賣等嚴厲手段，可能會導致權(quán)力濫用、糾紛惡化的不利后果。而業(yè)主團體以團體決議的方式?jīng)Q定的罰金、在滿足特定條件下的斷水斷電等懲罰措施，相對而言更具有可操作性。對此，我國可以考慮在立法中賦予業(yè)主團體適當?shù)膹娭剖侄?，并同時規(guī)定嚴格的實體及程序條件，以保證業(yè)主個人利益不受權(quán)力濫用之侵害。四、業(yè)主團體主體化選擇的實踐檢驗：代結(jié)語從實踐效果的角度而言, 本文第一部分所述的各種問題，源于業(yè)主人數(shù)眾多而導致權(quán)利義務(wù)行使上的效率低下，如果將共有部分歸屬于業(yè)主團體，由業(yè)主團體以自己的名義就共有部分的管理從事內(nèi)外部的民事活動，許多糾紛就可迎刃而解：1.關(guān)于物業(yè)費的收取問

36、題。物業(yè)費的本質(zhì)是小區(qū)內(nèi)“區(qū)域性公共物品”的維護成本。繳納物業(yè)費，是業(yè)主個人對于業(yè)主團體的義務(wù)。盡管從便利性出發(fā)，一般由業(yè)主直接向物業(yè)公司繳納，但業(yè)主的繳納義務(wù)并非源于物業(yè)服務(wù)合同，而是業(yè)主團體規(guī)約。當業(yè)主拖延繳納時，表面上損害的是物業(yè)公司的利益，其實質(zhì)卻是全體業(yè)主的利益。在業(yè)主共有權(quán)行使中確立業(yè)主團體的主體資格后，可以得出以下兩個明確結(jié)論：（1）物業(yè)費是業(yè)主對于共有部分的所有人即業(yè)主團體的義務(wù)。業(yè)主不得以對抗開發(fā)商、物業(yè)公司的理由拒絕繳納包括日常的物業(yè)費、維修資金等在內(nèi)的公共費用。（2）物業(yè)合同的一方主體是業(yè)主團體而非業(yè)主個人，向物業(yè)公司支付物業(yè)服務(wù)費用是業(yè)主團體的義務(wù)。盡管根據(jù)物業(yè)合同的約

37、定，物業(yè)公司有代業(yè)主團體直接向業(yè)主個人收取物業(yè)費以沖抵其服務(wù)費用的權(quán)利，但當出現(xiàn)業(yè)主拖欠或未繳納就轉(zhuǎn)移專有部分的情況時，物業(yè)公司并不受到合同相對性的限制。相反，物業(yè)公司可以向業(yè)主團體追討相關(guān)服務(wù)費用或是要求新業(yè)主向其繳納其前手拖欠的費用。如果物業(yè)公司本存在違約或其他相關(guān)過錯時，業(yè)主團體及相關(guān)業(yè)主也可根據(jù)物業(yè)服務(wù)合同的約定行使履行抗辯權(quán)以對抗物業(yè)公司的催繳。2.關(guān)于共有部分的收益問題。在小區(qū)共有部分的外部交易中，業(yè)主團體是一方當事人。在以業(yè)主決議形成業(yè)主團體意志的基礎(chǔ)上，業(yè)主團體對小區(qū)共有部分享有管理處分的權(quán)利，可直接以自己的名義與第三人從事交易。對于第三人而言，與業(yè)主團體達成有效的交易合意后即

38、可產(chǎn)生有約束力的契約關(guān)系，從而節(jié)約了交易成本，增強了交易成功的可能性。同時也意味著，就小區(qū)共有部分外部交易所產(chǎn)生的收益，業(yè)主團體是合法的享有者；而交易產(chǎn)生的責任，業(yè)主團體也應(yīng)當依法承擔。3.關(guān)于共有部分的保護問題。業(yè)主團體作為共有部分的所有權(quán)人，在訴訟中自然具有適格當事人的資格。同時，針對單個業(yè)主能否就共有部分遭受侵害提起訴訟的問題，也可以很好的解決：原則上，業(yè)主不能就屬于業(yè)主團體的財產(chǎn)的事宜提起訴訟，因為其非自己所有；但針對業(yè)主團體不履行職責的情況，將來立法可考慮借鑒中華人民共和國公司法第152條的股東代表訴訟制度，賦予業(yè)主在特定情況下以自己名義起訴的權(quán)利，以維護眾多業(yè)主對共有部分的權(quán)益。4

39、.關(guān)于共有部分的管理問題。傳統(tǒng)的共有制度中，共有人間就共有物的管理關(guān)系本質(zhì)上屬于契約關(guān)系。28然而，區(qū)分所有建筑中人數(shù)眾多的業(yè)主之間，由于利益和意志上的沖突，依賴契約關(guān)系無法實現(xiàn)共有部分管理中的理性追求。在業(yè)主團體主體化思路的指導下，在其內(nèi)部管理上，從契約關(guān)系轉(zhuǎn)向組織關(guān)系是必然選擇。在明確了業(yè)主大會、業(yè)主委員會的地位和職責后，業(yè)主以法定方式形成并執(zhí)行團體意志，在科學的糾紛解決機制的配合下，對于業(yè)主拖欠物業(yè)費、小區(qū)車位使用爭議、二次維修資金征集難等各種共有部分管理中的問題的解決，其效率要遠大于無組織化管理的狀態(tài)?？傊?，在團體法效率目標的指引下，業(yè)主團體主體化已是各國立法的基本趨勢。然而，在明確業(yè)

40、主團體作為共有部分權(quán)行使主體之后，我們還要面對的是：業(yè)主個人對于共有部分的權(quán)利將面對怎樣的轉(zhuǎn)型？這對于大陸法系國家尤為重要，畢竟“一物一權(quán)”原則為物權(quán)法的基本原則。筆者認為，傳統(tǒng)的個人所有權(quán)進入了團體后，面臨著轉(zhuǎn)型為團體權(quán)利的需求，股權(quán)就是一個典型。就業(yè)主對于共有部分的權(quán)利而言，在團體法的視野下其性質(zhì)應(yīng)當為成員權(quán)。【作者簡介】尤佳，安徽大學法學院講師?！咀⑨尅?梅夏英：財產(chǎn)權(quán)構(gòu)造的基礎(chǔ)分析，人民法院出版社2002年版，第51頁。2謝羅群：無奈撤離凸現(xiàn)企業(yè)發(fā)展困局上海物業(yè)服務(wù)公司撤離小區(qū)現(xiàn)象調(diào)查，中國物業(yè)管理，2008年第4期。3朱楊建：收不到物業(yè)費，物業(yè)公司提前撤離；小區(qū)污水橫流，垃圾堆成山， news.enorth.system/2011/12/19/008341513.shtml，2012-04-30。4王澤鑒：民法物權(quán)通則?所有權(quán)，北京大學出版社2009年版，第 182頁。5謝哲勝：公寓管理費繳納義務(wù)的繼受，月旦法學教室2005年第11期。6肖建國、黃忠順：業(yè)主共同權(quán)益訴訟主體論綱，法律適用2009年第6期。7李自慶等：物業(yè)擅自將公用地下車庫租與他人一業(yè)主起訴要求恢復原狀， city.ifengcshz/nj/20111102/172