固定總價(jià)合同索賠成功的案例分析

1、固定總價(jià)合同索賠成功的案例分析一、案情介紹：二OO九年九月十一日，某電力建筑公司（以下簡稱“電建公司”）與某電 廠公司（以下簡稱“電廠公司”）簽訂了發(fā)電廠工程施工承包合同，合同約定， 發(fā)包方將合同承包范圍內(nèi)的建筑及設(shè)備安裝工程發(fā)包給電建公司，電建公司依照施 工合同和圖紙履行了施工義務(wù)，電廠公司依約向電建公司支付工程價(jià)款。合同約定合同價(jià)款包死價(jià)，即承包范圍內(nèi)的工程項(xiàng)目和費(fèi)用項(xiàng)目，按批準(zhǔn) 概算確定的工程項(xiàng)目和費(fèi)用項(xiàng)目的概算價(jià) 8762萬元作為合同價(jià)。合同簽訂后電建 公司嚴(yán)格按照電廠公司提供的施工圖設(shè)計(jì)全面履行了施工義務(wù)，并按約定將建成且 經(jīng)驗(yàn)收合格的兩臺(tái)機(jī)組分別移交給了電廠公司投產(chǎn)使用。固定總價(jià)合

2、同索賠成功的案例分析但在合同的實(shí)際履行過程中，電廠公司所提供的施工圖設(shè)計(jì)與簽訂合同時(shí) 初步概算設(shè)計(jì)的工程量存在根本的區(qū)別，施工圖設(shè)計(jì)無論從工程量、工程范圍、還 是工程造價(jià)上都大大突破了初步設(shè)計(jì)，合同原約定的工程量及工程價(jià)款因業(yè)主的變 更，施工方電建公司無法滿足施工圖的設(shè)計(jì)要求，如按施工圖施工則勢必要變更合 同，而按合同約定施工即無法按電廠公司提供的施工圖施工。事實(shí)上，電廠公司的實(shí)際圖紙等大量要求改變了原合同約定的工程量，電 建公司只好按實(shí)際施工圖設(shè)計(jì)的新內(nèi)容進(jìn)行工程建設(shè)施工，無條件滿足發(fā)包方電廠 公司的要求進(jìn)行了全面的施工。工程竣工結(jié)算時(shí)發(fā)包方與承包方在結(jié)算合同價(jià)上出現(xiàn)了嚴(yán)重分歧：電廠公 司認(rèn)

3、為，既然合同是包死價(jià)，結(jié)算只能按照包死價(jià)進(jìn)行結(jié)算;電建公司認(rèn)為，合同 雖然約定是包死價(jià)，但是在合同履行的過程中，發(fā)包方已經(jīng)變更了原來初步設(shè)計(jì)的 工程量等項(xiàng)目，改變了原來合同約定時(shí)的工程量等項(xiàng)目，屬工程變更，應(yīng)按照變更 后的實(shí)際施工圖工程量進(jìn)行如實(shí)結(jié)算。雙方故此產(chǎn)生結(jié)算爭議。在長達(dá)四年的結(jié)算過程中，電廠公司自己委托鑒 定單位進(jìn)行了單方審價(jià)，且要求在原包死的范圍內(nèi)審價(jià)，而拒絕按變更后的工程量 據(jù)實(shí)結(jié)算，在雙方無法達(dá)成一致的情況下。給承包方電建公司造成了巨大的經(jīng)濟(jì)損 失。無奈電建公司依據(jù)合同的約定，于2012年7月向仲裁委申請了仲裁。二、案件的審理與仲裁該電廠工程從2009年9月開工，至2011年底

4、竣工，結(jié)算工作一直延續(xù)到 2012 年年底。在此期間，雙方形成了大量的工程結(jié)算資料。2012年6月，電建公司正式就此案向仲裁委申請仲裁，電廠公司隨后提 出反請求，雙方涉案標(biāo)的達(dá)一億伍千萬元。仲裁委受理雙方的仲裁申請后，通知雙 方當(dāng)事人舉證，并于2012年11月12日第一次開庭就本案進(jìn)行了審理。承包方舉出變更的證據(jù)證明，施工圖設(shè)計(jì)的實(shí)際工程量大大超出簽訂合同 時(shí)的初設(shè)圖紙，整個(gè)工程的量發(fā)生了根本性的變化，由此證明該施工合同發(fā)生了質(zhì) 的變化，并依此為突破口，主張不應(yīng)按照原來所簽合同價(jià)9762萬元結(jié)算，而應(yīng)據(jù) 實(shí)結(jié)算，并在庭審中始終圍繞這一中心點(diǎn)展開舉證和辯論。發(fā)包方電廠公司堅(jiān)決主 張依照原來簽訂的

5、施工合同進(jìn)行結(jié)算，結(jié)算額不能突破合同總價(jià)9762萬元加認(rèn)可 的50萬以上工程變更，拒絕據(jù)實(shí)結(jié)算。最終，仲裁庭在承包方的全面完整的舉證之下采納了我方的觀點(diǎn)，認(rèn)同該 工程應(yīng)該據(jù)實(shí)結(jié)算，而不應(yīng)按照原來雙方簽訂的固定價(jià)合同結(jié)算。到此，我方就基 本上突破了結(jié)算所依據(jù)的原合同的包死價(jià)的限制。在仲裁之前，發(fā)包方就搞過一個(gè)單方鑒定，承包方不同意單方鑒定結(jié)論， 要求重新鑒定。由于雙方對于工程結(jié)算的主要分歧無法達(dá)成一致意見，所以仲裁庭 在開庭審理后，支持申請人對該工程的造價(jià)申請司法鑒定，以求通過司法鑒定解決 雙方的分歧，結(jié)論作為該工程造價(jià)的參考或依據(jù)，并以鑒定結(jié)論作為仲裁裁決的基 礎(chǔ)。于是，2013年4月電建公司

6、正式申請進(jìn)行司法鑒定，因?yàn)樵谂c電廠公司 共同選擇司法鑒定機(jī)構(gòu)過程中，無法達(dá)成一致意見，所以仲裁庭指定了司法鑒定所 單位，對該工程造價(jià)進(jìn)行了整體鑒定。司法鑒定最終的結(jié)果是：電廠整體工程造價(jià) 為 103849163.14元。這個(gè)結(jié)果大大超出了原“合同包死價(jià)”和發(fā)包方單方審價(jià)的 數(shù)額，基本上實(shí)現(xiàn)了提起仲裁的目的。仲裁委在該鑒定結(jié)果的基礎(chǔ)上，再次組織雙方進(jìn)行調(diào)解。雙方對工程整體 造價(jià)和還款方式等事項(xiàng)再次進(jìn)行協(xié)商，并達(dá)成一致，電廠整體造價(jià)為10270萬元， 仲裁委根據(jù)雙方協(xié)商一致的意見，作出裁決：電廠工程總造價(jià)為10270萬元，加上電建公司已代付的設(shè)備款3185000 元，剩余材料款79456.78元，

7、再減去八項(xiàng)消缺費(fèi)用及油料款928000元后，最終工 程結(jié)算額為105036456.78元（壹億零伍佰零叁萬陸仟肆佰伍拾陸元柒角捌分），減 去電廠公司已經(jīng)支付電建公司的83567103.59元，電廠公司共欠電建公司工程款 21469353.19元，在4個(gè)月內(nèi)付清;本案雙方各自已經(jīng)支付的仲裁費(fèi)和鑒定費(fèi)由雙 方各自承擔(dān) 。本案仲裁結(jié)果基本上達(dá)到了電建公司的預(yù)期目標(biāo)。三、分析和啟示：從本案中看施工企業(yè)在項(xiàng)目管理上存在的問題及解決辦法（一）、合同管理中存在的主要問題：1、合同簽訂存在隨意性。在本案證據(jù)資料的整理過程中發(fā)現(xiàn)很多合同的 簽訂存在隨意性，比如產(chǎn)品規(guī)格不明確，數(shù)量模糊，條款不嚴(yán)謹(jǐn)?shù)痊F(xiàn)象。項(xiàng)目部在

8、 施工過程中根據(jù)工程進(jìn)度需要，要簽訂大量工程分包、物資采購、設(shè)備租賃和構(gòu)件 加工等合同文件，這些合同的簽訂直接關(guān)系日后工程的結(jié)算問題。但在實(shí)際的合同簽訂過程中，合同簽訂人很少從整個(gè)工程結(jié)算的角度對合 同進(jìn)行全面的審查，造成簽訂的合同條款不完善、部分條款意思不明確或者合同條 款不利于己方甚至合同無效等現(xiàn)象，為以后出現(xiàn)糾紛埋下了隱患，沒有很好的重視 合同審查以便避免出現(xiàn)不必要的合同風(fēng)險(xiǎn)。2、合同履行不嚴(yán)格。合同是雙方當(dāng)事人一起訂立并遵照執(zhí)行的對雙方都 有約束力的法律文件，當(dāng)事人應(yīng)當(dāng)按照約定全面履行自己的義務(wù)。任何一方不嚴(yán)格 履行合同，不僅會(huì)承擔(dān)違約責(zé)任，還有可能出現(xiàn)賠償對方經(jīng)濟(jì)損失的法律后果。在項(xiàng)

9、目部經(jīng)營管理過程中，經(jīng)常出現(xiàn)簽訂合同后，便把合同擱在一邊，履 行合同時(shí)沒有再去仔細(xì)研究合同條款或進(jìn)行合同交底，而是憑借對合同的粗略理解 或是個(gè)人以往的經(jīng)驗(yàn)進(jìn)行合同的履行，對合同履行情況沒有建立跟蹤報(bào)告制度。這 樣可能造成的直接后果就是合同履行不全面、產(chǎn)生違約現(xiàn)象甚至出現(xiàn)合同糾紛，影 響到公司的正常經(jīng)營管理，損害公司的經(jīng)濟(jì)利益。3、合同變更手續(xù)不完善。施工項(xiàng)目部在經(jīng)營管理過程中，由于施工現(xiàn)場 實(shí)際情況發(fā)生大的變化，經(jīng)常會(huì)出現(xiàn)到對已簽訂的合同主要內(nèi)容(包括合同標(biāo)的、 數(shù)量、質(zhì)量、價(jià)款、履行地點(diǎn)時(shí)間方式、違約責(zé)任和爭議解決方式等)進(jìn)行變更的 情況，那么就會(huì)涉及到合同變更手續(xù)的完善問題。在出現(xiàn)此種情況

10、時(shí)，項(xiàng)目部管理人員常常是打個(gè)電話通知或是當(dāng)面幾句話 說明情況，雙方?jīng)]有形成書面的合同變更協(xié)議，一旦產(chǎn)生糾紛，合同變更將無從主 張，導(dǎo)致合同產(chǎn)生履行風(fēng)險(xiǎn)。我國合同法規(guī)定當(dāng)事人協(xié)商一致可以變更合同。 所以，在合同發(fā)生變更時(shí)，應(yīng)取得雙方協(xié)商一致的書面協(xié)議或是對方同意合同變更 的書面聲明，完善合同變更手續(xù)，避免出現(xiàn)合同風(fēng)險(xiǎn)。(二)、施工過程中索賠的問題1、施工企業(yè)項(xiàng)目管理中工程合同索賠意識不強(qiáng)工程索賠是指在建設(shè)工程施工合同履行過程中，業(yè)主或承包商一方由于另 一方未恰當(dāng)履行合同所規(guī)定的義務(wù)而遭受損失時(shí)，向另一方提出賠償要求的行為。 其特征是：(1)不主張不賠償;(2)事后提出;(3)依法解決的過程。工程

11、索賠是保證 施工合同正確履行，獲取應(yīng)得經(jīng)濟(jì)效益的有效途徑，簽證索賠工作在實(shí)際的施工過 程中經(jīng)常發(fā)生，并非影響承包人和發(fā)包人之間關(guān)系的非正當(dāng)行為。由于受傳統(tǒng)管理模式的影響，施工企業(yè)對于工程索賠工作重視不夠，形成 了不敢簽證索賠，不會(huì)簽證索賠的局面，即認(rèn)為承攬工程不容易，建設(shè)單位(發(fā)包 人)能將工程交給自己做，就應(yīng)當(dāng)聽發(fā)包人的，一味順從發(fā)包人。遇到該簽證索賠 的事件為顧及與發(fā)包人的關(guān)系不去簽證索賠，僅將索賠停留在口頭上，錯(cuò)過簽證索 賠的最佳時(shí)機(jī)，造成工程索賠不能，形成了公司應(yīng)得利益的嚴(yán)重流失。2、工程索賠資料原件缺失或不完整，結(jié)算依據(jù)不足在本案的資料整理中發(fā)現(xiàn)工程資料存在大量的復(fù)印件，原件缺失，甚

12、至有 的工程結(jié)算項(xiàng)目沒有相應(yīng)的證據(jù)資料支持，在此種情況下，一旦雙方發(fā)生結(jié)算糾 紛，而公司的主張又沒有相應(yīng)簽證資料支持，必然給公司帶來不利后果。因此，在施工過程中應(yīng)做好工程簽證資料的原件的收集和管理工作，所有 履行相關(guān)合同過程中形成的原始資料，都是日后進(jìn)行結(jié)算和索賠的最合法、最有說 服力的證據(jù)，尤其是對以下資料應(yīng)給于特別關(guān)注：1、開工前應(yīng)注意收集的資料、合同書，補(bǔ)充協(xié)議，分包合同，材料供應(yīng)合同，設(shè)備代辦合同，設(shè) 備材料租賃合同;、招標(biāo)文件，投標(biāo)文件，中標(biāo)通知書、工程標(biāo)準(zhǔn)規(guī)范及有關(guān)技術(shù)文件;、圖紙，圖紙會(huì)審，設(shè)計(jì)交底資料(要有對方簽字的原件)、工程量清單，工程報(bào)價(jià)單、施工許可證及工程的相關(guān)批準(zhǔn)文件

13、、工程師及甲方監(jiān)理的授權(quán)書、進(jìn)廠的記錄，場地移交手續(xù);、甲方應(yīng)當(dāng)完成的工作記錄手續(xù);2、履行施工合同過程中應(yīng)收集的資料:、經(jīng)甲方批準(zhǔn)的施工組織設(shè)計(jì)(簽字蓋章的原件)、開工令，停工令，復(fù)工令(要有對方簽字手續(xù))、工程書面的，口頭指令及口頭確認(rèn)、書面確認(rèn)、工程進(jìn)度計(jì)劃及相應(yīng)進(jìn)度的施工統(tǒng)計(jì)報(bào)表、設(shè)計(jì)變更手續(xù)洽商會(huì)議、工程變更單、工程指令(須有原設(shè)計(jì)單位簽署意見，而非甲方指令，簽字方：甲方、監(jiān)理、設(shè)計(jì) 單位、施工方)、工程量增減及其簽證手續(xù)(結(jié)算依據(jù))、質(zhì)量驗(yàn)收手續(xù)(中間工程、隱蔽工程、已完工程)、經(jīng)甲方批準(zhǔn)的安全文明施工規(guī)范、工程量的確認(rèn)手續(xù)(經(jīng)監(jiān)理確認(rèn)簽字并簽付款令付款)包括：正常施工工程量，設(shè)計(jì)

14、變更增減工程量;、預(yù)付款、應(yīng)付款手續(xù);、材料設(shè)備報(bào)表(合同約定到貨、驗(yàn)收、交付使用記錄，有對方簽字)、會(huì)議紀(jì)要及相關(guān)記錄(參會(huì)人員簽字)、來往函件、信件、傳真、E-mail、施工備忘錄，工程師填寫的施工記錄表、工程照片、竣工驗(yàn)收交接手續(xù)：竣工報(bào)告、竣工驗(yàn)收、竣工移交的手續(xù)、結(jié)算手續(xù)，付款及催款手續(xù);(嚴(yán)格按照合同約定履行結(jié)算程序，結(jié)算程序具體可行，明確約定時(shí)間、 方法等)、索賠情況記錄、申報(bào)手續(xù)、來往收發(fā)文件的簽收記錄(業(yè)主簽字，嚴(yán)格執(zhí)行文件簽收制度)3、竣工驗(yàn)收后的資料、保修合同(涉及質(zhì)保金等)、工程資料移交手續(xù)清單(簽字)、工程款的催付手續(xù)(保持時(shí)效)同時(shí)，在收集工程索賠資料過程中還要注意

15、以下問題： 1、主體誰簽字有效、合法;2、程序嚴(yán)格按合同約定程序提出索賠;3、時(shí)間要按合同約定時(shí)間主張權(quán)利;4、證據(jù)在法律上只有原件有效力。相關(guān)閱讀：固定總價(jià)合同的特點(diǎn)1、工程造價(jià)易于結(jié)算。由于總價(jià)固定，因此只要業(yè)主（發(fā)包方）不改變合同施工內(nèi)容，合同約定的 價(jià)款就是承發(fā)包雙方最終的結(jié)算價(jià)款。對于業(yè)主來說，這樣的價(jià)款確定形式可以節(jié) 省大量的計(jì)量、核價(jià)工作，從而能集中精力抓好工程進(jìn)度和施工質(zhì)量。2、量與價(jià)的風(fēng)險(xiǎn)主要由承包商承擔(dān)。對承包商而言，固定總價(jià)合同一經(jīng)簽訂，承包商首先要承擔(dān)的是價(jià)格風(fēng) 險(xiǎn)。這里投標(biāo)時(shí)的詢價(jià)失誤、合同履行過程中的價(jià)格上漲風(fēng)險(xiǎn)均由自己承擔(dān)，業(yè)主 不會(huì)給予補(bǔ)償。其次，承包商還要承擔(dān)

16、工程量風(fēng)險(xiǎn)。在固定總價(jià)合同中，業(yè)主往往只提供 施工圖紙和說明，承包商在報(bào)價(jià)時(shí)要自己計(jì)算工程量，再根據(jù)申報(bào)的綜合單價(jià)，得 出合同總價(jià)。即便業(yè)主提供工程量清單，也僅僅是承包商投標(biāo)報(bào)價(jià)的參考，業(yè)主往 往聲明不對工程量的計(jì)算錯(cuò)誤負(fù)責(zé)。這樣，承包商還要承擔(dān)工程量漏算、錯(cuò)算的風(fēng) 險(xiǎn)。招標(biāo)實(shí)踐中，外資和港臺(tái)業(yè)主給予的投標(biāo)時(shí)間往往比較短，承包商來不及 根據(jù)施工圖精確計(jì)算工程量，只能憑經(jīng)驗(yàn)結(jié)合圖紙作估算，漏算、錯(cuò)算幾乎難以避 免，只不過漏算、錯(cuò)算的數(shù)額有大有小罷了。對于業(yè)主而言，通過招標(biāo)、議標(biāo)選擇的承包商，其中標(biāo)價(jià)的利潤空間已經(jīng) 大大壓縮，業(yè)主高價(jià)獲取工程的的風(fēng)險(xiǎn)幾乎不存在。但是，材料市場不會(huì)永遠(yuǎn)只漲 不跌，因此簽訂固定總價(jià)合同對業(yè)主