企業(yè)法律風險防范管理體系的構建

...wd......wd......wd...論企業(yè)法律不安全因素防范管理體系的構建一、我國企業(yè)法律不安全因素管理的現(xiàn)狀以美國次貸危機為標志引發(fā)的國際金融危機宣告了一個不安全因素時代的到來，媒體上關于企業(yè)法律不安全因素的報道正在逐步增多。2008年，一份由國際知名律師事務所Lovells編寫的“中國100強企業(yè)法律不安全因素環(huán)境排名分析報告〞中指出：法律不安全因素最高的企業(yè)分別是聯(lián)想、TCL、海爾。根據(jù)該報告，中國100強企業(yè)面臨的法律不安全因素不僅相對較高，而且跨度很大。與此對應的是：中國企業(yè)對預防法律不安全因素的投入嚴重缺乏，中國企業(yè)法律事務費用只花費了應支出費用的5%，企業(yè)法律參謀的數(shù)量也遠遠低于世界平均水平。美國企業(yè)支出的平均法律不安全因素費用占企業(yè)總收入的1%，與分值相對應，中國企業(yè)應該投入0.5%，但實際投入只有0.02%，美國企業(yè)投入是中國的50倍。這意味著大多數(shù)中國企業(yè)的法律不安全因素防御能力很弱，因法律不安全因素而遭受損失的不安全因素更高。二、企業(yè)法律不安全因素管理的重要性公司對法律不安全因素估計缺乏或處理不當，會帶來相當嚴重的法律后果，有時甚至是顛覆性的災難。近年以來，我國公司遭遇一系列重大事件，如中航油虧損、長虹被拖欠巨額貨款、中國人壽被海外起訴、海信商標被搶注、中國銀行系列案件等等，不勝枚舉。這些事件的共同點是因遭遇法律不安全因素而經(jīng)歷了嚴重問題。由此看來，企業(yè)的競爭力包含有抗大不安全因素的能力，核心就是企業(yè)防范法律不安全因素的能力。美國通用電氣公司〔GE〕原總裁杰克.韋爾奇在答復別人問他最擔憂什么問題時，他說：“其實并不是GE的業(yè)務使我擔憂，而是有什么人做了從法律上看非常愚蠢的事而給公司的聲譽帶來污點，并使公司毀于一旦〞。我國政府現(xiàn)在已經(jīng)高度重視中央企業(yè)的法律不安全因素管理的重要性，為指導中央企業(yè)開展全面不安全因素管理工作，增強企業(yè)競爭力，提高投資回報，促進企業(yè)持續(xù)、安康、穩(wěn)定開展，國務院國有資產(chǎn)監(jiān)視管理委員會根據(jù)?中華人民共和國公司法?、?企業(yè)國有資產(chǎn)監(jiān)視管理暫行條例?等法律法規(guī)，于二○○六年六月六日印發(fā)了?中央企業(yè)全面不安全因素管理指引?〔以下簡稱“?指引?〞〕，該指引著重強調的企業(yè)不安全因素有戰(zhàn)略不安全因素、財務不安全因素、市場不安全因素、運營不安全因素以及法律不安全因素，對企業(yè)法律不安全因素管理提出了建設性指導意見。三、企業(yè)法律不安全因素的基本概念特征、及分類1、企業(yè)法律不安全因素的基本概念筆者認為，企業(yè)法律不安全因素，是指企業(yè)從產(chǎn)生、存續(xù)到終結的過程中，由各種違法或者合法的作為亦或不作為所導致的，與其所期望到達的目的相違背的不利法律后果的可能性。2、企業(yè)法律不安全因素的特征對以上定義的分析，即構成以下對企業(yè)法律不安全因素特點的歸納。首先，企業(yè)法律不安全因素具有所有不安全因素的基本特征——可能性，或者稱為或然性。企業(yè)法律不安全因素管理、防范及與此相關法律參謀等工作，都是力圖將上述可能性盡可能地降低。其次，導致企業(yè)法律不安全因素的因素，即包括作為也包括不作為，不作為同樣也會招致法律不安全因素。第三，企業(yè)法律不安全因素不僅僅是違法不安全因素，合法行為也同樣存在法律不安全因素。違法產(chǎn)生不安全因素，這是一般的、通常的理解，但不容無視的是合法行為產(chǎn)生的不安全因素。比方在合同的簽訂和履行中，遭受損失的往往是善意訂約及履約者，合法、善意訂約及履約者受到的傷害往往大于非法、惡意訂約及履約者。3、企業(yè)法律不安全因素的分類法律不安全因素融通于各種企業(yè)不安全因素中，不是孤立的一種企業(yè)不安全因素，在形成原因和表現(xiàn)形式上看，具有多樣性，具體來講，企業(yè)法律不安全因素包括以下幾種：〔1〕企業(yè)設立中的法律不安全因素：在設立企業(yè)的過程中，企業(yè)的發(fā)起人是否根據(jù)?公司法?等法律法規(guī)要規(guī)定，對擬設立的企業(yè)進展充分的法律設計，是否完全履行了設立企業(yè)的發(fā)起人出資等義務，以及發(fā)起人本人是否具有相應的法律資格，這些都直接關系到擬設立企業(yè)能否具有一個合法、標準、良好的設立過程。比方設立失敗時發(fā)起人要承擔的賠償責任?！?〕合同法律不安全因素：指企業(yè)在經(jīng)營過程中，在經(jīng)濟合同訂立、生效、履行、變更和轉讓、終止及違約責任確實定過程中，利益受到損害的不安全因素。合同作為一種實現(xiàn)合同當事人利益的手段或者工具，具有動態(tài)性，雙方當事人通過合同確定的權利義務的履行，最終需要確定某種財產(chǎn)關系或者財產(chǎn)權屬狀態(tài)的變化，而當合同利益的取得或者實現(xiàn)出現(xiàn)障礙，根源于合同利益的損失不安全因素就展現(xiàn)出來。比方履行合同不符合約定要承擔違約賠償責任，或者企業(yè)給代理人授權不明簽訂合同要承擔的法律不安全因素，又如買賣合同履行過程中審查不嚴格造成的付錯款的不安全因素，再如技術轉讓合同中沒有制約對方的關鍵條款造成技術成果不能實現(xiàn)的不安全因素等等?！?〕企業(yè)并購法律不安全因素：并購是兼并與收購的總稱。從法律不安全因素的角度看，收購方投入的人力、物力、財力相對較大，承擔的不安全因素也較大。企業(yè)并購涉及公司法、勞動法、房地產(chǎn)法、稅收法、知識產(chǎn)權法等法律法規(guī)，且操作程序復雜，潛在的法律不安全因素較高，通常需要專業(yè)的企業(yè)并購律師全程輔導完成?！?〕知識產(chǎn)權法律不安全因素：知識產(chǎn)權是蘊涵創(chuàng)造力和智慧結晶的成果。多數(shù)企業(yè)沒有意識到或沒有關注知識產(chǎn)權的深入保護，從法律不安全因素的解決成本看，防止他人制造侵權產(chǎn)品比事后索賠更為經(jīng)濟。這方面主要包括公司的企業(yè)名稱權、商標權、專利權以及電子商務領域的企業(yè)網(wǎng)站域名等被侵權的不安全因素，根據(jù)現(xiàn)行法規(guī)，知識產(chǎn)權不安全因素防范方面主要應注意“先申請先保護〞原那么，以及權利的及時續(xù)展維護等?！?〕人力資源管理法律不安全因素：在我國，與人力資源有關的主要是?勞動法?和國務院制定的相關行政法規(guī)及部門規(guī)章，最近公布的于2008年1月1日施行的?勞動合同法?對勞動用工制度進展了全新的標準。在企業(yè)人力資源管理過程各個環(huán)節(jié)中，從招聘開場，面試、錄用、使用、簽訂勞動合同、員工的待遇問題直至員工離職這一系列流程中，都有相關的勞動法律法規(guī)的約束，企業(yè)不遵守法律的行為都有可能給企業(yè)帶來法律糾紛甚至賠償責任。比方：聘用了與原用人單位簽訂有商業(yè)秘密保護協(xié)議或者同業(yè)限制協(xié)議并在有效期內的員工，將會導致企業(yè)承擔連帶賠償責任?！?〕企業(yè)稅收法律不安全因素：指企業(yè)的涉稅行為因為能正確有效遵守稅收法規(guī)而導致企業(yè)未來利益的可能損失或不利的法律后果，具體表現(xiàn)為企業(yè)涉稅行為影響納稅準確性的不確定因素，結果就是企業(yè)多交了稅或少交了稅，或者因為涉稅行為而承擔了相應的法律責任。四、建設企業(yè)法律不安全因素管理體系的基本思路建設法律不安全因素防范管理機制，是建設法律不安全因素防范體系的重要內容。目前，在建設法律不安全因素防范管理機制方面，已經(jīng)形成了“事前預防、事中控制、事后救濟〞統(tǒng)一認識，關鍵在于企業(yè)通過建設若何的管理機制進展操作，到達控制法律不安全因素的目標?；诖耍刹话踩蛩胤婪豆芾頇C制的建設，至少應當包括以下幾個方面：1、法律不安全因素管理的制度建設〔1〕建設合同管理制度合同是企業(yè)進展投資、交易等外部經(jīng)濟行為的重要內容，也是法律不安全因素容易產(chǎn)生的地方。通常設計合同管理時會將重點放在減少不利不安全因素，但良好的合同管理通常反過來會帶來正面收益。因此，合同管理是控制企業(yè)法律不安全因素的重要渠道。對企業(yè)合同進展管理，首先，應當制定標準合同文本。有了標準合同文本，將在一定程度上降低企業(yè)在進展交易過程中所面臨的商業(yè)不安全因素。同時，鑒于具體情況的不同，企業(yè)法律部門還應當在標準合同文本的根基上，加強對根據(jù)具體情況而修改的合同文本的審核。其次，建設合同流程管理制度。利用先進的技術手段，建設合同全過程電子管理系統(tǒng)，確保從合同前期意向溝通、談判、招投標、簽署到履行、爭議的解決等全過程均能被管理與監(jiān)控，降低可能出現(xiàn)的不安全因素。最后，建設合同培訓制度。對企業(yè)員工進展合同方面的培訓，能夠促使企業(yè)員工在訂立、履行合同時提高不安全因素意識，到達降低不安全因素的目的。〔2〕建設勞動關系法律事務管理制度企業(yè)的運作與經(jīng)營離不開人。在一些特殊的行業(yè)，如高新技術行業(yè)，人的因素在企業(yè)開展中作用更大。因此，建設及完善包括工資、勞務、員工招聘、培訓、辭退、工傷事故等相關勞動法律制度，降低此方面可能出現(xiàn)的法律不安全因素，對于企業(yè)平穩(wěn)運行具有重要的意義?！?〕建設知識產(chǎn)權管理制度在今天以技術為王的年代，知識產(chǎn)權對許多企業(yè)而言是其開展的根基。一般來講，在知識產(chǎn)權方面，其法律事務管理包括：為企業(yè)的創(chuàng)造等申請專利，維護企業(yè)的注冊商標，制定相應的商業(yè)秘密保護措施，制定實施知識產(chǎn)權權利的策略、防范知識產(chǎn)權侵權索賠、建設知識產(chǎn)權資產(chǎn)管理、運營即收益等制度。通過這些制度的建設，保障企業(yè)在知識產(chǎn)權方面的安全?！?〕建設索賠、訴訟事項管理制度索賠、訴訟事項屬于法律不安全因素防范的事后救濟，也是其中非常重要的內容。其法律事務管理包括：合同履行的跟蹤審查、對可能出現(xiàn)索賠、訴訟事項的監(jiān)管、聘請專業(yè)法律人員起訴、應訴等。2、明確企業(yè)法律不安全因素防范部門的職責〔1〕建設健全法律參謀制度法律參謀制度是企業(yè)法律不安全因素防范體系構建方面的重要內容。由法律參謀全面領導公司的法律事務，負責制定法律不安全因素管理戰(zhàn)略的具體實施方案，并全面指導協(xié)調法律不安全因素防范部門與有關業(yè)務部門在工作中的分工和配合，對于法律不安全因素的防范將起到重要作用?！?〕明確法律參謀的法律不安全因素防范職責一方面，鑒于法律不安全因素成因的復雜性，企業(yè)應當依據(jù)業(yè)務分工不同而設立相應的法律不安全因素防范部門。如設立法律事務機構，全面負責商業(yè)合同管理、知識產(chǎn)權、訴訟仲裁、合規(guī)審查等涵蓋法律不安全因素的各個重要內容，發(fā)揮法律事務機構在法律不安全因素防范中發(fā)揮牽頭和引導作用。另一方面，也要明確各個業(yè)務部門都有義務認識和防范法律不安全因素。法律事務部門與業(yè)務部門之間應當建設良好的溝通機制，保證法律事務部門能夠提前獲知工程的有關背景和具體進展情況，以便及時提供有針對性的法律建議?！?〕聘請法律專業(yè)機構對企業(yè)的法律不安全因素進展評估及提供綜合性的法律服務企業(yè)法律不安全因素防范最適宜的人選，當然是執(zhí)業(yè)律師。作為律師，首先有著專業(yè)的法學知識，有著嫻熟的法學技能，能夠從專業(yè)化的角度，提供服務。其次，執(zhí)業(yè)律師，活潑在法學實踐第一線，掌握著第一手真實資料，及時了解最新規(guī)定，了解執(zhí)法者的執(zhí)法理念，能夠作出準確的判斷。3、加大對員工法律知識的培訓力度,提高全體員工的法律意識和法律素質。公司單靠幾個法律參謀從事法律不安全因素防范工作,是遠遠不夠的。公司設立、生產(chǎn)、經(jīng)營、管理的每個環(huán)節(jié),法律不安全因素無處不在,每個環(huán)節(jié)上從事不同工作的每個員工,都應當有較強的法律意識。實際上,公司從購置原材料到生產(chǎn)環(huán)節(jié),再到銷售環(huán)節(jié)、貨款回收環(huán)節(jié)、財務管理環(huán)節(jié),各種法律不安全因素不同程度地存在,這就要求公司每個員工,各司其職,各負其責,每個員工都應當有一定的法律知識,最起碼腦子中應當有一根“法律弦〞,所以公司對員工進展法律培訓,增強其法律意識,提高其法律素質,是完全有必要的。在當今世界，國際國內市場競爭空前劇烈，企業(yè)面臨的法律不安全因素越來越多。企業(yè)要在參與市場競爭中取得優(yōu)勢，必須有效防范企業(yè)法律不安全因素，以最大限度地減少和控制損失的發(fā)生。提高企業(yè)對法律不安全因素的認識，建設企業(yè)法律不安全因素管理和控制體系，是企業(yè)安康開展的需要，是企業(yè)參與市場競爭和國際化的需要。通過建設符合中國特色的HYPERLINK