企業(yè)法律風(fēng)險(xiǎn)防范管理體系的構(gòu)建

...wd......wd......wd...論企業(yè)法律不安全因素防范管理體系的構(gòu)建一、我國企業(yè)法律不安全因素管理的現(xiàn)狀以美國次貸危機(jī)為標(biāo)志引發(fā)的國際金融危機(jī)宣告了一個(gè)不安全因素時(shí)代的到來，媒體上關(guān)于企業(yè)法律不安全因素的報(bào)道正在逐步增多。2008年，一份由國際知名律師事務(wù)所Lovells編寫的“中國100強(qiáng)企業(yè)法律不安全因素環(huán)境排名分析報(bào)告〞中指出：法律不安全因素最高的企業(yè)分別是聯(lián)想、TCL、海爾。根據(jù)該報(bào)告，中國100強(qiáng)企業(yè)面臨的法律不安全因素不僅相對較高，而且跨度很大。與此對應(yīng)的是：中國企業(yè)對預(yù)防法律不安全因素的投入嚴(yán)重缺乏，中國企業(yè)法律事務(wù)費(fèi)用只花費(fèi)了應(yīng)支出費(fèi)用的5%，企業(yè)法律參謀的數(shù)量也遠(yuǎn)遠(yuǎn)低于世界平均水平。美國企業(yè)支出的平均法律不安全因素費(fèi)用占企業(yè)總收入的1%，與分值相對應(yīng)，中國企業(yè)應(yīng)該投入0.5%，但實(shí)際投入只有0.02%，美國企業(yè)投入是中國的50倍。這意味著大多數(shù)中國企業(yè)的法律不安全因素防御能力很弱，因法律不安全因素而遭受損失的不安全因素更高。二、企業(yè)法律不安全因素管理的重要性公司對法律不安全因素估計(jì)缺乏或處理不當(dāng)，會帶來相當(dāng)嚴(yán)重的法律后果，有時(shí)甚至是顛覆性的災(zāi)難。近年以來，我國公司遭遇一系列重大事件，如中航油虧損、長虹被拖欠巨額貨款、中國人壽被海外起訴、海信商標(biāo)被搶注、中國銀行系列案件等等，不勝枚舉。這些事件的共同點(diǎn)是因遭遇法律不安全因素而經(jīng)歷了嚴(yán)重問題。由此看來，企業(yè)的競爭力包含有抗大不安全因素的能力，核心就是企業(yè)防范法律不安全因素的能力。美國通用電氣公司〔GE〕原總裁杰克.韋爾奇在答復(fù)別人問他最擔(dān)憂什么問題時(shí)，他說：“其實(shí)并不是GE的業(yè)務(wù)使我擔(dān)憂，而是有什么人做了從法律上看非常愚蠢的事而給公司的聲譽(yù)帶來污點(diǎn)，并使公司毀于一旦〞。我國政府現(xiàn)在已經(jīng)高度重視中央企業(yè)的法律不安全因素管理的重要性，為指導(dǎo)中央企業(yè)開展全面不安全因素管理工作，增強(qiáng)企業(yè)競爭力，提高投資回報(bào)，促進(jìn)企業(yè)持續(xù)、安康、穩(wěn)定開展，國務(wù)院國有資產(chǎn)監(jiān)視管理委員會根據(jù)?中華人民共和國公司法?、?企業(yè)國有資產(chǎn)監(jiān)視管理暫行條例?等法律法規(guī)，于二○○六年六月六日印發(fā)了?中央企業(yè)全面不安全因素管理指引?〔以下簡稱“?指引?〞〕，該指引著重強(qiáng)調(diào)的企業(yè)不安全因素有戰(zhàn)略不安全因素、財(cái)務(wù)不安全因素、市場不安全因素、運(yùn)營不安全因素以及法律不安全因素，對企業(yè)法律不安全因素管理提出了建設(shè)性指導(dǎo)意見。三、企業(yè)法律不安全因素的基本概念特征、及分類1、企業(yè)法律不安全因素的基本概念筆者認(rèn)為，企業(yè)法律不安全因素，是指企業(yè)從產(chǎn)生、存續(xù)到終結(jié)的過程中，由各種違法或者合法的作為亦或不作為所導(dǎo)致的，與其所期望到達(dá)的目的相違背的不利法律后果的可能性。2、企業(yè)法律不安全因素的特征對以上定義的分析，即構(gòu)成以下對企業(yè)法律不安全因素特點(diǎn)的歸納。首先，企業(yè)法律不安全因素具有所有不安全因素的基本特征——可能性，或者稱為或然性。企業(yè)法律不安全因素管理、防范及與此相關(guān)法律參謀等工作，都是力圖將上述可能性盡可能地降低。其次，導(dǎo)致企業(yè)法律不安全因素的因素，即包括作為也包括不作為，不作為同樣也會招致法律不安全因素。第三，企業(yè)法律不安全因素不僅僅是違法不安全因素，合法行為也同樣存在法律不安全因素。違法產(chǎn)生不安全因素，這是一般的、通常的理解，但不容無視的是合法行為產(chǎn)生的不安全因素。比方在合同的簽訂和履行中，遭受損失的往往是善意訂約及履約者，合法、善意訂約及履約者受到的傷害往往大于非法、惡意訂約及履約者。3、企業(yè)法律不安全因素的分類法律不安全因素融通于各種企業(yè)不安全因素中，不是孤立的一種企業(yè)不安全因素，在形成原因和表現(xiàn)形式上看，具有多樣性，具體來講，企業(yè)法律不安全因素包括以下幾種：〔1〕企業(yè)設(shè)立中的法律不安全因素：在設(shè)立企業(yè)的過程中，企業(yè)的發(fā)起人是否根據(jù)?公司法?等法律法規(guī)要規(guī)定，對擬設(shè)立的企業(yè)進(jìn)展充分的法律設(shè)計(jì)，是否完全履行了設(shè)立企業(yè)的發(fā)起人出資等義務(wù)，以及發(fā)起人本人是否具有相應(yīng)的法律資格，這些都直接關(guān)系到擬設(shè)立企業(yè)能否具有一個(gè)合法、標(biāo)準(zhǔn)、良好的設(shè)立過程。比方設(shè)立失敗時(shí)發(fā)起人要承擔(dān)的賠償責(zé)任?！?〕合同法律不安全因素：指企業(yè)在經(jīng)營過程中，在經(jīng)濟(jì)合同訂立、生效、履行、變更和轉(zhuǎn)讓、終止及違約責(zé)任確實(shí)定過程中，利益受到損害的不安全因素。合同作為一種實(shí)現(xiàn)合同當(dāng)事人利益的手段或者工具，具有動態(tài)性，雙方當(dāng)事人通過合同確定的權(quán)利義務(wù)的履行，最終需要確定某種財(cái)產(chǎn)關(guān)系或者財(cái)產(chǎn)權(quán)屬狀態(tài)的變化，而當(dāng)合同利益的取得或者實(shí)現(xiàn)出現(xiàn)障礙，根源于合同利益的損失不安全因素就展現(xiàn)出來。比方履行合同不符合約定要承擔(dān)違約賠償責(zé)任，或者企業(yè)給代理人授權(quán)不明簽訂合同要承擔(dān)的法律不安全因素，又如買賣合同履行過程中審查不嚴(yán)格造成的付錯(cuò)款的不安全因素，再如技術(shù)轉(zhuǎn)讓合同中沒有制約對方的關(guān)鍵條款造成技術(shù)成果不能實(shí)現(xiàn)的不安全因素等等?！?〕企業(yè)并購法律不安全因素：并購是兼并與收購的總稱。從法律不安全因素的角度看，收購方投入的人力、物力、財(cái)力相對較大，承擔(dān)的不安全因素也較大。企業(yè)并購涉及公司法、勞動法、房地產(chǎn)法、稅收法、知識產(chǎn)權(quán)法等法律法規(guī)，且操作程序復(fù)雜，潛在的法律不安全因素較高，通常需要專業(yè)的企業(yè)并購律師全程輔導(dǎo)完成?！?〕知識產(chǎn)權(quán)法律不安全因素：知識產(chǎn)權(quán)是蘊(yùn)涵創(chuàng)造力和智慧結(jié)晶的成果。多數(shù)企業(yè)沒有意識到或沒有關(guān)注知識產(chǎn)權(quán)的深入保護(hù)，從法律不安全因素的解決成本看，防止他人制造侵權(quán)產(chǎn)品比事后索賠更為經(jīng)濟(jì)。這方面主要包括公司的企業(yè)名稱權(quán)、商標(biāo)權(quán)、專利權(quán)以及電子商務(wù)領(lǐng)域的企業(yè)網(wǎng)站域名等被侵權(quán)的不安全因素，根據(jù)現(xiàn)行法規(guī)，知識產(chǎn)權(quán)不安全因素防范方面主要應(yīng)注意“先申請先保護(hù)〞原那么，以及權(quán)利的及時(shí)續(xù)展維護(hù)等?！?〕人力資源管理法律不安全因素：在我國，與人力資源有關(guān)的主要是?勞動法?和國務(wù)院制定的相關(guān)行政法規(guī)及部門規(guī)章，最近公布的于2008年1月1日施行的?勞動合同法?對勞動用工制度進(jìn)展了全新的標(biāo)準(zhǔn)。在企業(yè)人力資源管理過程各個(gè)環(huán)節(jié)中，從招聘開場，面試、錄用、使用、簽訂勞動合同、員工的待遇問題直至員工離職這一系列流程中，都有相關(guān)的勞動法律法規(guī)的約束，企業(yè)不遵守法律的行為都有可能給企業(yè)帶來法律糾紛甚至賠償責(zé)任。比方：聘用了與原用人單位簽訂有商業(yè)秘密保護(hù)協(xié)議或者同業(yè)限制協(xié)議并在有效期內(nèi)的員工，將會導(dǎo)致企業(yè)承擔(dān)連帶賠償責(zé)任。〔6〕企業(yè)稅收法律不安全因素：指企業(yè)的涉稅行為因?yàn)槟苷_有效遵守稅收法規(guī)而導(dǎo)致企業(yè)未來利益的可能損失或不利的法律后果，具體表現(xiàn)為企業(yè)涉稅行為影響納稅準(zhǔn)確性的不確定因素，結(jié)果就是企業(yè)多交了稅或少交了稅，或者因?yàn)樯娑愋袨槎袚?dān)了相應(yīng)的法律責(zé)任。四、建設(shè)企業(yè)法律不安全因素管理體系的基本思路建設(shè)法律不安全因素防范管理機(jī)制，是建設(shè)法律不安全因素防范體系的重要內(nèi)容。目前，在建設(shè)法律不安全因素防范管理機(jī)制方面，已經(jīng)形成了“事前預(yù)防、事中控制、事后救濟(jì)〞統(tǒng)一認(rèn)識，關(guān)鍵在于企業(yè)通過建設(shè)若何的管理機(jī)制進(jìn)展操作，到達(dá)控制法律不安全因素的目標(biāo)?；诖?，法律不安全因素防范管理機(jī)制的建設(shè)，至少應(yīng)當(dāng)包括以下幾個(gè)方面：1、法律不安全因素管理的制度建設(shè)〔1〕建設(shè)合同管理制度合同是企業(yè)進(jìn)展投資、交易等外部經(jīng)濟(jì)行為的重要內(nèi)容，也是法律不安全因素容易產(chǎn)生的地方。通常設(shè)計(jì)合同管理時(shí)會將重點(diǎn)放在減少不利不安全因素，但良好的合同管理通常反過來會帶來正面收益。因此，合同管理是控制企業(yè)法律不安全因素的重要渠道。對企業(yè)合同進(jìn)展管理，首先，應(yīng)當(dāng)制定標(biāo)準(zhǔn)合同文本。有了標(biāo)準(zhǔn)合同文本，將在一定程度上降低企業(yè)在進(jìn)展交易過程中所面臨的商業(yè)不安全因素。同時(shí)，鑒于具體情況的不同，企業(yè)法律部門還應(yīng)當(dāng)在標(biāo)準(zhǔn)合同文本的根基上，加強(qiáng)對根據(jù)具體情況而修改的合同文本的審核。其次，建設(shè)合同流程管理制度。利用先進(jìn)的技術(shù)手段，建設(shè)合同全過程電子管理系統(tǒng)，確保從合同前期意向溝通、談判、招投標(biāo)、簽署到履行、爭議的解決等全過程均能被管理與監(jiān)控，降低可能出現(xiàn)的不安全因素。最后，建設(shè)合同培訓(xùn)制度。對企業(yè)員工進(jìn)展合同方面的培訓(xùn)，能夠促使企業(yè)員工在訂立、履行合同時(shí)提高不安全因素意識，到達(dá)降低不安全因素的目的?！?〕建設(shè)勞動關(guān)系法律事務(wù)管理制度企業(yè)的運(yùn)作與經(jīng)營離不開人。在一些特殊的行業(yè)，如高新技術(shù)行業(yè)，人的因素在企業(yè)開展中作用更大。因此，建設(shè)及完善包括工資、勞務(wù)、員工招聘、培訓(xùn)、辭退、工傷事故等相關(guān)勞動法律制度，降低此方面可能出現(xiàn)的法律不安全因素，對于企業(yè)平穩(wěn)運(yùn)行具有重要的意義?！?〕建設(shè)知識產(chǎn)權(quán)管理制度在今天以技術(shù)為王的年代，知識產(chǎn)權(quán)對許多企業(yè)而言是其開展的根基。一般來講，在知識產(chǎn)權(quán)方面，其法律事務(wù)管理包括：為企業(yè)的創(chuàng)造等申請專利，維護(hù)企業(yè)的注冊商標(biāo)，制定相應(yīng)的商業(yè)秘密保護(hù)措施，制定實(shí)施知識產(chǎn)權(quán)權(quán)利的策略、防范知識產(chǎn)權(quán)侵權(quán)索賠、建設(shè)知識產(chǎn)權(quán)資產(chǎn)管理、運(yùn)營即收益等制度。通過這些制度的建設(shè)，保障企業(yè)在知識產(chǎn)權(quán)方面的安全?！?〕建設(shè)索賠、訴訟事項(xiàng)管理制度索賠、訴訟事項(xiàng)屬于法律不安全因素防范的事后救濟(jì)，也是其中非常重要的內(nèi)容。其法律事務(wù)管理包括：合同履行的跟蹤審查、對可能出現(xiàn)索賠、訴訟事項(xiàng)的監(jiān)管、聘請專業(yè)法律人員起訴、應(yīng)訴等。2、明確企業(yè)法律不安全因素防范部門的職責(zé)〔1〕建設(shè)健全法律參謀制度法律參謀制度是企業(yè)法律不安全因素防范體系構(gòu)建方面的重要內(nèi)容。由法律參謀全面領(lǐng)導(dǎo)公司的法律事務(wù)，負(fù)責(zé)制定法律不安全因素管理戰(zhàn)略的具體實(shí)施方案，并全面指導(dǎo)協(xié)調(diào)法律不安全因素防范部門與有關(guān)業(yè)務(wù)部門在工作中的分工和配合，對于法律不安全因素的防范將起到重要作用。〔2〕明確法律參謀的法律不安全因素防范職責(zé)一方面，鑒于法律不安全因素成因的復(fù)雜性，企業(yè)應(yīng)當(dāng)依據(jù)業(yè)務(wù)分工不同而設(shè)立相應(yīng)的法律不安全因素防范部門。如設(shè)立法律事務(wù)機(jī)構(gòu)，全面負(fù)責(zé)商業(yè)合同管理、知識產(chǎn)權(quán)、訴訟仲裁、合規(guī)審查等涵蓋法律不安全因素的各個(gè)重要內(nèi)容，發(fā)揮法律事務(wù)機(jī)構(gòu)在法律不安全因素防范中發(fā)揮牽頭和引導(dǎo)作用。另一方面，也要明確各個(gè)業(yè)務(wù)部門都有義務(wù)認(rèn)識和防范法律不安全因素。法律事務(wù)部門與業(yè)務(wù)部門之間應(yīng)當(dāng)建設(shè)良好的溝通機(jī)制，保證法律事務(wù)部門能夠提前獲知工程的有關(guān)背景和具體進(jìn)展情況，以便及時(shí)提供有針對性的法律建議?！?〕聘請法律專業(yè)機(jī)構(gòu)對企業(yè)的法律不安全因素進(jìn)展評估及提供綜合性的法律服務(wù)企業(yè)法律不安全因素防范最適宜的人選，當(dāng)然是執(zhí)業(yè)律師。作為律師，首先有著專業(yè)的法學(xué)知識，有著嫻熟的法學(xué)技能，能夠從專業(yè)化的角度，提供服務(wù)。其次，執(zhí)業(yè)律師，活潑在法學(xué)實(shí)踐第一線，掌握著第一手真實(shí)資料，及時(shí)了解最新規(guī)定，了解執(zhí)法者的執(zhí)法理念，能夠作出準(zhǔn)確的判斷。3、加大對員工法律知識的培訓(xùn)力度,提高全體員工的法律意識和法律素質(zhì)。公司單靠幾個(gè)法律參謀從事法律不安全因素防范工作,是遠(yuǎn)遠(yuǎn)不夠的。公司設(shè)立、生產(chǎn)、經(jīng)營、管理的每個(gè)環(huán)節(jié),法律不安全因素?zé)o處不在,每個(gè)環(huán)節(jié)上從事不同工作的每個(gè)員工,都應(yīng)當(dāng)有較強(qiáng)的法律意識。實(shí)際上,公司從購置原材料到生產(chǎn)環(huán)節(jié),再到銷售環(huán)節(jié)、貨款回收環(huán)節(jié)、財(cái)務(wù)管理環(huán)節(jié),各種法律不安全因素不同程度地存在,這就要求公司每個(gè)員工,各司其職,各負(fù)其責(zé),每個(gè)員工都應(yīng)當(dāng)有一定的法律知識,最起碼腦子中應(yīng)當(dāng)有一根“法律弦〞,所以公司對員工進(jìn)展法律培訓(xùn),增強(qiáng)其法律意識,提高其法律素質(zhì),是完全有必要的。在當(dāng)今世界，國際國內(nèi)市場競爭空前劇烈，企業(yè)面臨的法律不安全因素越來越多。企業(yè)要在參與市場競爭中取得優(yōu)勢，必須有效防范企業(yè)法律不安全因素，以最大限度地減少和控制損失的發(fā)生。提高企業(yè)對法律不安全因素的認(rèn)識，建設(shè)企業(yè)法律不安全因素管理和控制體系，是企業(yè)安康開展的需要，是企業(yè)參與市場競爭和國際化的需要。通過建設(shè)符合中國特色的HYPERLINK