商法總論第一章課件

商法總論第一章商法總論第一章教材:《商法學(xué)教程》趙旭東主編中國政法大學(xué)出版社2006(新紀元高等政法院校系列教材)教材:公共郵箱：

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洪范法律與經(jīng)濟研究所天則經(jīng)濟研究所商法總論第一章商法總論第一章商法總論第一章商法總論第一章商法總論第一章/index.asp/inde第一編商法總論第一章商法概述第六章營業(yè)第二章商事主體第七章商事代理第三章商事行為第八章商事帳簿第四章商事登記第九章商事公告第五章商業(yè)名稱第一編商法總論第一章商法概述第六章營業(yè)第一章商法概述第一節(jié)商法的概念:商法調(diào)整什么?第二節(jié)商法的起源與發(fā)展:商法獨立性的歷史分析第三節(jié)商法的性質(zhì)與特征:商法獨立性的邏輯分析第四節(jié)商法的淵源與適用第五節(jié)商法的立法技術(shù)與體系第一章商法概述第一節(jié)商法的概念:商法調(diào)整什么?一、日常語言與政治經(jīng)濟學(xué)中“商”的含義（一）日常語言中的“商”的概念中國古代文獻中的“商”的概念：《漢書食貨志》：“通財鬻貨曰商”；《白虎通義》：“商其遠近，度其有無，通四方之物，故謂商”。一般而言，所謂商就是買賣，商人就是做買賣的人。第一節(jié)商法的概念:商法調(diào)整什么?一、日常語言與政治經(jīng)濟學(xué)中（二）經(jīng)濟學(xué)或政治經(jīng)濟學(xué)中“商”的概念：經(jīng)濟學(xué)將社會經(jīng)濟過程分為三個領(lǐng)域：生產(chǎn)領(lǐng)域——流通領(lǐng)域——消費領(lǐng)域，而商或商業(yè)就是其中的流通領(lǐng)域（二）經(jīng)濟學(xué)或政治經(jīng)濟學(xué)中“商”的概念：小結(jié)：無論在日常語言中，還是在經(jīng)濟學(xué)中，商就是商人從生產(chǎn)者低價買入商品并將其高價賣給消費者的行為，也就是買賣行為。小結(jié)：無論在日常語言中，還是在經(jīng)濟學(xué)中，商就是商人從生產(chǎn)者低二、商事法中的“商”的概念：商法的調(diào)整對象——商事關(guān)系的特點：同日常語言中和經(jīng)濟學(xué)的中的商的概念相比，有相同之處，也有不同之處，相同在于以營利為目的，不同在于后者不限于買賣行為，也不限于流通領(lǐng)域。二、商事法中的“商”的概念：商法的調(diào)整對象——商事關(guān)系的特點（一）商的外延按照現(xiàn)代商法學(xué)者的通說，現(xiàn)代商法中商事的范圍大致可以分為以下四種：1、直接媒介財貨交易以及傳統(tǒng)上被納入基本商事活動的“固有商”，如交易所交易、買賣商交易、票據(jù)交易、海商海事交易等。學(xué)說稱為“第一種商”。2、間接以媒介貨物交易為目的的營業(yè)活動，它實際上是某種輔助固有商營業(yè)得以實現(xiàn)的“輔助商”，如貨物運送、倉儲、代理、行紀、居間等。學(xué)說又將其稱為“第二種商”。（一）商的外延3、雖不具有或間接媒介貨物交易之行為目的，但其行為性質(zhì)與固有商和輔助商有密切聯(lián)系或者為其提供商業(yè)條件的營業(yè)活動。如銀行、融資、信托、承攬等。學(xué)者又稱為第三種商。4、僅與輔助商或第三種商有牽連關(guān)系的營業(yè)，如廣告宣傳、保險、旅游服務(wù)、飯店酒樓、信息咨詢等。學(xué)者稱為第四種商。3、雖不具有或間接媒介貨物交易之行為目的，但其行為性質(zhì)與固有（二）商的內(nèi)涵商法是調(diào)整商事關(guān)系的法律規(guī)范的總和。商事關(guān)系就是從事商事活動所引起的社會經(jīng)濟關(guān)系的總和。它具有以下兩個特點：一、從動機上看，在于營利。所以，它就不局限于買賣行為了，如保險、信托等也在其中。甚至，它都不局限于流通領(lǐng)域，制造加工等也在其中。（二）商的內(nèi)涵二、從狀態(tài)上看，它是持續(xù)性的行為，稱之為營業(yè)。業(yè)的概念：作為一種長遠目標來完成的事情，是持續(xù)性的工作，如學(xué)業(yè)-營業(yè)說明：以上只是一般概括，商的具體含義還要看各國商法的具體規(guī)定，但是，不管各國具體的是如何規(guī)定的，但它們基本符合以上兩個特點。二、從狀態(tài)上看，它是持續(xù)性的行為，稱之為營業(yè)。業(yè)的概念：作為三、商法的諸種名稱商法、商事法、商人法、商業(yè)法商法的拉丁文是LexMercatoria，而英文則有多種表達，如LawMerchant,BusinessLaw,CommercialLaw三、商法的諸種名稱商法、商事法是一般的稱謂。商事，由商和事兩個字組成，我們先看事的含義。我們已經(jīng)學(xué)習(xí)了民法、刑法等，所以，我們在談?wù)摲蓡栴}時，經(jīng)常會使用“刑事”、“民事”的概念，而現(xiàn)在又要學(xué)習(xí)商法，又出現(xiàn)商事的概念，那么，所謂民事、刑事到底是什么含義？商法、商事法是一般的稱謂。商事，由商和事兩個字組成，我們先看簡單的說，民事就是適用民法的事實或事件，刑事就是適用刑法的事實，所以，商事就是適用商法的事實。商事在德文中為Handelsachen;在法文中為AffairedeCommerce;在英文中為CommercialorBusinessTransactions)。德國學(xué)者的解釋，Handelsachen（商事）的含義就是“適用商法之事件也”。簡單的說，民事就是適用民法的事實或事件，刑事就是適用刑法的事商人法主要指中世紀的商法；商業(yè)法：計劃經(jīng)濟的流通體制和流通制度。商人法主要指中世紀的商法；第二節(jié)商法的起源與發(fā)展：商法獨立性的歷史分析古代中世紀近代第二節(jié)商法的起源與發(fā)展：商法獨立性的歷史分析古代一、古代法中的商法萌芽拉丁語格言：哪里有貿(mào)易，哪里就有法律（ubicommerciumibiius）。不同的歷史觀：一般認為，歷史是一個延續(xù)的具有前因后果的過程；福柯則認為歷史一個個片斷的組合。

A.《漢穆拉比法典》第10條，《摩奴法典》B.羅馬法中的“市民法(JusCivile)與萬民法(JusGentium)”一、古代法中的商法萌芽拉丁語格言：哪里有貿(mào)易，哪里就有法律（德國學(xué)者海曼認為：商法最初就是羅馬法中的萬民法。公元前3世紀，羅馬統(tǒng)一了意大利半島，成為地中海強國，海外貿(mào)易迅速發(fā)展，糾紛劇增，市民法不能適應(yīng)。公元前242年，羅馬設(shè)立了外事最高裁判官，專門處理羅馬市民與非羅馬市民之間的關(guān)系。德國學(xué)者海曼認為：商法最初就是羅馬法中的萬民法。在審判時，他們以羅馬國家與其他國家的條約、協(xié)議為準則，參考市民法、地中海沿岸的商事習(xí)慣以及各民族的風(fēng)俗習(xí)慣，從而形成了一套靈活、簡便、迅捷的處理方式。這就是萬民法。羅馬帝國時期：地中海成為內(nèi)海，海上貿(mào)易發(fā)達。在審判時，他們以羅馬國家與其他國家的條約、協(xié)議為準則，參考市羅馬法中涉及到商事的規(guī)范很多，也已達到很高的水平，但它并沒有形成以商人商行為為特定對象的完整的體系。但是，羅馬法很大程度上影響了中世紀的商法的形成。羅馬法中涉及到商事的規(guī)范很多，也已達到很高的水平，但它并沒有二、中世紀西羅馬帝國滅亡，歐洲步入中世紀。教皇是歐洲的最高權(quán)威。早期的中世紀稱為“黑暗時代”(theDarkAges).在中世紀的歐洲，沒有強大的國家，只有封建莊園式的小國家。這些小國家一般有領(lǐng)主統(tǒng)治，以及一些武士，還有農(nóng)奴(serf)，領(lǐng)主和武士為佃農(nóng)提供保護，形成一個自給自足的小圈子。這些莊園的人，他們一輩子都沒有走出他們家方圓幾英里的范圍。二、中世紀西羅馬帝國滅亡，歐洲步入中世紀。教皇是歐洲的最高權(quán)以農(nóng)業(yè)為基礎(chǔ)。一種以土地為中心的經(jīng)濟。商業(yè)的營利精神與教會的道德標準有沖突，商業(yè)被教會法列入禁止之列，不受保護。初期，商業(yè)蕭條，以物換物取代貨幣，城市衰落，城市與城市之間的道路也長滿了青草。盡管如此，商業(yè)貿(mào)易活動在中世紀中期還是發(fā)展起來了。以農(nóng)業(yè)為基礎(chǔ)。一種以土地為中心的經(jīng)濟。商業(yè)的營利精神與教會的中世紀商貿(mào)活動發(fā)展的原因：1、11世-12世紀，人口的增加促進農(nóng)業(yè)生產(chǎn)發(fā)展，伯爾曼從人口統(tǒng)計因素、技術(shù)因素、政治因素、宗教因素對西方商法形成作了分析。通過對中世紀人口的變化分析，得出人口的增長使農(nóng)業(yè)生產(chǎn)迅速擴展，城市的規(guī)模和數(shù)量急劇的增大和增加，促進了新的職業(yè)商人階級的出現(xiàn)和壯大。中世紀商貿(mào)活動發(fā)展的原因：1、11世-12世紀，人口的增加促2、1095-1291年的十字軍東征，西歐的基督教徒發(fā)動的從穆斯林收復(fù)圣地的戰(zhàn)爭，13世紀中后期結(jié)束，這個圣地就是耶路沙冷(Jerusalem),這是耶穌被釘死在十字架上的地方。2、1095-1291年的十字軍東征，西歐的基督教徒發(fā)動的從商法總論第一章商法總論第一章商法總論第一章商法總論第一章商法總論第一章商法總論第一章商法總論第一章十字軍東征對後世產(chǎn)生了深遠影響，1993年美國學(xué)者亨廷頓（SamuelP.Huntington）提出《文明的衝突？》學(xué)說，便被人認為有當(dāng)年的東征思維。

亨廷頓的想法是，文化認同是由共同的宗教信仰、歷史經(jīng)驗、語言、民族血統(tǒng)、地理、經(jīng)濟環(huán)境等因素共同形成，其特性比起政治、經(jīng)濟結(jié)構(gòu)更不容易改變。冷戰(zhàn)以後，世界上的政治意識形態(tài)衝突基本上告一段落，取而代之的很可能就是不同文明間的衝突。

亨廷頓把人類文化圈分為西方、儒家（指中國）和回教這三大類，環(huán)繞其間的還有印度、日本、拉美、非洲、佛教（東南亞、蒙古、西藏）和東正教文化圈。他認為西方，尤其是美國，應(yīng)該注意儒家和回教匯流所帶來的挑戰(zhàn)。十字軍東征對後世產(chǎn)生了深遠影響，1993年美國學(xué)者亨廷頓（S十字軍東征促進商業(yè)的發(fā)展：意大利沿海城市因為運送十字軍而繁榮起來。掠奪而來的東方的貨物也從這里運至西歐。最后成為地中海的商人云集的地方。這一商業(yè)力量最后成為文藝復(fù)興的經(jīng)濟基礎(chǔ)。貿(mào)易的復(fù)興，城市發(fā)展。貨幣出現(xiàn)（因為在羅納河和萊茵河發(fā)現(xiàn)寶石礦，在高加索發(fā)現(xiàn)金礦，造幣廠在西西里島上建立起來。）銀行的出現(xiàn)。歐洲的第一個現(xiàn)代銀行出現(xiàn)在威尼斯（1171）。俄羅斯的谷子和獸皮，英國的羊毛和錫，法國的蜂蜜和酒佛蘭德的服裝。1295年馬口波羅從中國歸來，更刺激了人們航海貿(mào)易的欲望。十字軍東征促進商業(yè)的發(fā)展：中世紀地中海沿岸商人階層的形成與教會法對商人活動的抑制：如：否認交付行為的無因性規(guī)則，嚴禁貸款收息，不準借本經(jīng)商，并視不經(jīng)加工而轉(zhuǎn)讓貨物為違法行為，允許賣主可以低于市價過半為由而撤消其買賣行為。中世紀地中海沿岸商人階層的形成與教會法對商人活動的抑制：這對于商人都是無法忍受的。所以，商會在自身的發(fā)展中形成了自己的自治權(quán)和裁判權(quán)，以其商事習(xí)慣訂立自治規(guī)約，并實施于本商會。商事法庭：最初商人法多半由專門的準司法性質(zhì)的法庭執(zhí)行，如意大利由行會法庭以及隨后在英國由正式成立的泥足法庭執(zhí)行。這對于商人都是無法忍受的。所以，商會在自身的發(fā)展中形成了自己商人習(xí)慣法的產(chǎn)生：如地中海沿岸的海商法康蘇拉度海法(Consulado),大西洋沿岸的奧勒倫法（RoleD'oleron）,菠蘿的海北海沿岸的威斯比海法(SearechaftvonWisby)主要貢獻：動產(chǎn)與不動產(chǎn)，商業(yè)合伙，匯票和本票，破產(chǎn)法，提單，類似與股份公司的聯(lián)營——commenda康美達，商標專利，儲蓄銀行業(yè)務(wù)。中世紀的商法與羅馬法、教會法成為近代資本主義民商法的三個主要來源。商人習(xí)慣法的產(chǎn)生：如地中海沿岸的海商法康蘇拉度海法(Cons中世紀商法出現(xiàn)的特點：超越主權(quán)國家主權(quán)國家那時還沒有出現(xiàn)。世界主義慣例商人階層中世紀商法出現(xiàn)的特點：關(guān)于這一問題，有一部經(jīng)典著作可以閱讀：[美]伯爾曼著.《法律與革命——西方法律傳統(tǒng)的形成》第11章“商法”，賀衛(wèi)方高鴻鈞張志銘夏勇譯中國大百科全書出版社1993年[美]湯普遜著.中世紀經(jīng)濟社會史（上）[M].耿淡如譯商務(wù)印書館1963年關(guān)于這一問題，有一部經(jīng)典著作可以閱讀：經(jīng)濟學(xué)家對中世紀商法產(chǎn)生的研究：經(jīng)濟學(xué)家對中世紀商法產(chǎn)生的研究：至于法律是怎么建立起來的，過去的觀點是認為法律是有意識設(shè)計的產(chǎn)物，代表政府的意志；但現(xiàn)在進一步的研究表明法律大部分是自發(fā)形成的，很多法律都是由社會規(guī)范演變過來。最典型的例子是英國普通法演變的故事。英國的普通法來自商法，而最近對英國商法（lawmerchant）的演變的研究表明（AvnerGreif,1989,1994），許多法律都不是由立法者當(dāng)初就設(shè)計好的，它是長期演變的結(jié)果，是各個參與人長期博弈的一組均衡。所以法律在這里不過是確認了的一種社會規(guī)范，這樣它具有自我實施的基礎(chǔ)。至于法律是怎么建立起來的，過去的觀點是認為法律是有意識設(shè)計的三、近代商法：商法法系中世紀末期，16、17世紀歐洲中央集權(quán)國家的強大，各國將各國商人之間普遍適用的具有國際性的商法納入國內(nèi)法，從而開始了近代商事立法。三、近代商法：商法法系法國體系，以《法國商法典》為代表的體系。是在路易十四時期制定的《商事敕令》1673和《海事敕令》1681的基礎(chǔ)上，經(jīng)過富有創(chuàng)造性的編纂整理而成的。法國體系，以《法國商法典》為代表的體系。是在路易十四時期制定其特征：第一，它是近現(xiàn)代商法的始祖。是人類有史以來的第一部商法典。第二，他開創(chuàng)了民商分離的立法先例。并因此而將私法的立法技術(shù)提高到一個新的發(fā)展水平。第三，改商人法為商事行為法。即，圍繞商事關(guān)系的確定，采用單純意義的客觀主義標準。屬于這一商法法系的國家有比利時、盧森堡、西班牙、葡萄牙、希臘、埃及、土耳其等。以及受葡萄牙商法影響的中、南美洲諸國如阿根廷、烏拉圭、墨西哥及秘魯?shù)?。其特征：第一，它是近現(xiàn)代商法的始祖。是人類有史以來的第一部商《法國商法典》具有明顯的立法質(zhì)量瑕疵，雖然法國商法典在頒布當(dāng)時由于法國的國力比較強大，對歐洲和其它國家也產(chǎn)生了一定的示范作用，但是商法典在立法方面的成就和科學(xué)價值遠遠不能和《法國民法典》相提并論。其實是因為軍火商供貨屢出麻煩，拿破侖一怒之下頒行的，它起草倉促，雜亂無章。《法國商法典》具有明顯的立法質(zhì)量瑕疵，雖然法國商法典在頒布當(dāng)?shù)聡w系，德國從18世紀起以商人習(xí)慣法為基礎(chǔ)，制定成文商事法，如1727年《普魯士海商法》《票據(jù)法》〈德國商法典〉德國體系，德國從18世紀起以商人習(xí)慣法為基礎(chǔ)，制定成文商事以《德國商法典》（1900年生效）為代表的體系。其成為典范的特征：第一，該部法典的制定，曾經(jīng)歷過長時間的理論醞釀與立法實踐探索，并因此而使其所采用的立法技術(shù)客觀上甚為精到。第二，該部法典以奉行新主觀標準而為突出之見長，遂而有效地扼制住了在商事關(guān)系的確認方面既已出現(xiàn)的“政治泛化”傾向。第三，新主觀主義標準的采用，使德國的商法典既獲得無與倫比之穩(wěn)定性，又使其社會影響遠大于法國商法典。以《德國商法典》（1900年生效）為代表的體系。其成為典范的世界各國，直接或間接以德國商法典為模式，而仿效編制或修訂本國商法典，或制定商使法規(guī)的，主要有：瑞典、奧地利、挪威、丹麥等。世界各國，直接或間接以德國商法典為模式，而仿效編制或修訂本國日本商法，日本商法經(jīng)歷了舊商法與新商法的變遷。尤以1899年的新商法典具有典范性。其原因在于，該法典所具有特色及該法典得以產(chǎn)生的思想與文化基礎(chǔ)變化。它在繼承日本傳統(tǒng)商事習(xí)慣的基礎(chǔ)上，主要效仿1897年制定的德國商法典，同時還吸收了法國商法、英國商法的部分內(nèi)容。日本商法，日本商法經(jīng)歷了舊商法與新商法的變遷。尤以1899年英國商法17\18世紀，英國的大法官何祿提(LordHolt)和（LordMansfield）將歷來所保存的商人習(xí)慣成立商人法（LawMerchant）并入普通法（CommonLaw）,而商事法庭（CourtofClerkoftheMarket,Courtofpiedpoudre,CourtofStaple）也并入國家法院之民事庭。

英國商法商法總論第一章商法總論第一章美國商法美國繼承了英國的普通法，包括商法。美國商法的特色在于它的《統(tǒng)一商法典》（1952）盧埃林KarlN.Llewellyn美國商法在內(nèi)戰(zhàn)（1861-1865）之后，美國法律界對于理論的興趣(theoreticalextravagances)和對法典的興趣逐漸消失了。但是，時至20世紀，美國州際貿(mào)易發(fā)展起來了，由于聯(lián)邦政府允許各洲自己制定私法，各洲私法發(fā)展各不相同，并且對判例法的解釋也不同，阻礙了貿(mào)易發(fā)展。在內(nèi)戰(zhàn)（1861-1865）之后，美國法律界對于理論的興趣(面對法律的混亂，1923年一份力主建立美國法學(xué)會（AmericanLawInstitute）以推動美國法律完善的報告指出：“目前，美國法律有兩個主要弊陋，一是法律的不確定性(uncertainty)，二是法律的繁雜性(complexity),這些弊陋導(dǎo)致了美國法院判決的不可預(yù)測性，使公眾對法律喪失信心。”正是在這一理念的引導(dǎo)下，美國法學(xué)家特別是分析法學(xué)家開始了法律重述(LawRestatement)和統(tǒng)一法典(UniformCode)的編訂兩項偉大事業(yè)，逐步改變了美國普通法的面貌。面對法律的混亂，1923年一份力主建立美國法學(xué)會（Ameri

ReportoftheCommitteeontheEstablishmentofaPermanentOrganizationfortheImprovementoftheLaw-ProposingtheEstablishmentofanAmericanLawInstitute

ReportoftheCommitteeo美國《統(tǒng)一商法典》與德國法本世紀40年代，美國人十分憎惡德國的法律和文化，德國在第一次世界大戰(zhàn)中的惡行令許多美國法律人對德國的法律深深懷疑。J.M.Zane曾經(jīng)出版了一部至為流行的論集《殘暴的德國法學(xué)與司法》，攻擊德國的法哲學(xué)是一堆“以geist開頭以kultur結(jié)尾的陳舊的形而上學(xué)的垃圾”。所以，盧埃林一直掩飾他的《統(tǒng)一商法典》與德國法的淵源，他曾告戒他的同伴Riesenfeld教授說：“千萬不要宣稱我們在學(xué)習(xí)德國法，因為如此坦陳無疑是與死亡接吻。”美國《統(tǒng)一商法典》與德國法本世紀40年代，美國人十分憎惡德國美國《統(tǒng)一商法典》的性質(zhì)，它和大陸法系的商法是兩個概念《統(tǒng)一商法典》是由非政府機構(gòu)美國法學(xué)會和美國州法全國委員會制訂的，它不是一個美國國會的立法，也不是美國某一個州的立法，它是一個民間機構(gòu)的立法，它不象大陸法系的那樣是由議會來制訂的法典。美國《統(tǒng)一商法典》的性質(zhì)，它和大陸法系的商法是兩個概念《統(tǒng)一大陸法系商法典是由國家立法機關(guān)制訂頒布，《統(tǒng)一商法典》是由民間機構(gòu)制訂頒布，只有在各州的議會通過采用后才具有法律效力。統(tǒng)一商法典規(guī)定的是以買賣為中心的商業(yè)規(guī)范，與歐洲大陸國家的商法典的概念是截然不同的?！贝箨懛ㄏ瞪谭ǖ涫怯蓢伊⒎C關(guān)制訂頒布，《統(tǒng)一商法典》是由民美國的證券法和電子商務(wù)法都是美國人對現(xiàn)代商法的貢獻。美國的證券法和電子商務(wù)法都是美國人對現(xiàn)代商法的貢獻。四、國際商法：現(xiàn)代商人法國際貿(mào)易發(fā)展，有必要協(xié)調(diào)各國商事法，全球化經(jīng)濟之復(fù)雜，僅由各主權(quán)國孤立地立法已不能解決問題，所以，中世紀的商法精神又開始復(fù)蘇，商法統(tǒng)一運動開始。1920年，在巴黎成立了國際商法協(xié)會，1966年聯(lián)合國國際貿(mào)易法委員會的設(shè)立，四、國際商法：現(xiàn)代商人法現(xiàn)代商人法的特征：1、不是由一個主權(quán)國家制定，而是cosmopolitan2、淵源：有的是國際條約，如《聯(lián)合國國際貨物銷售合同公約》、《WTO協(xié)定》，它們可通過一定程序轉(zhuǎn)為國內(nèi)法；有的是國際商事慣例，如國際商會編纂的《國際貿(mào)易術(shù)語解釋通則》，國際商事仲裁判例。參考文獻：施米托夫（Schmitthoff）《國際貿(mào)易法文選》徐國建《現(xiàn)代商人法論》中國社會科學(xué)1993、3現(xiàn)代商人法的特征：五、中國商法的歷史我國的商法歷史，清政府于1903年3月派載振、伍廷芳、袁世凱擬訂商律，1904年初頒布《欽定大清商律》共140條，包括“商人通例”和“公司律”兩部，是為中國近代民商法和企業(yè)法的開端；五、中國商法的歷史我國的商法歷史，清政府于1903年3月派載1908年10月，又聘請日本法學(xué)家志田鉀太郎起草《大清商律草案》，1910年編成，分為總則、商行為、公司法、海船法、票據(jù)法五種，但未及公布清政府就被辛亥革命推翻，1908年10月，又聘請日本法學(xué)家志田鉀太郎起草《大清商律草北洋政府于1914年依該草案訂成《商人通例》和《公司條例》施行。北洋政府于1914年依該草案訂成《商人通例》和《公司條例》施南京國民政府編訂民商統(tǒng)一法典，于1929年至1930年先后頒布，以及票據(jù)法、公司法、海商法和保險法作為民事特別法，而將有關(guān)倉庫、運送、承攬運送、行紀、居間、經(jīng)理人、隱名合伙和交互計算等商事內(nèi)容直接納入民法典。南京國民政府編訂民商統(tǒng)一法典，于1929年至1930年先后頒國民黨統(tǒng)治時期，將民法和商法定為統(tǒng)一法典，實行民商合一，含民法總則、債、物權(quán)、親屬、繼承等5編。對于商行為之中的行紀、倉庫、運送營業(yè)及承攬等項編入民法債編，于1929年11月20日公布，其中不能合并者，分別定為個單行商事法規(guī)，從1929年到1946年，先后制定和修正的單行法規(guī)主要有《票據(jù)法》、《海商法》、《保險法》和《公司法》，統(tǒng)稱商法。國民黨統(tǒng)治時期，將民法和商法定為統(tǒng)一法典，實行民商合一，含民新中國成立后，廢除“六法全書”。在實行計劃經(jīng)濟體制的國家里，由于社會經(jīng)濟制度的不同，在經(jīng)濟體制改革前都沒有統(tǒng)一商法典。我國在中國成立后，按照蘇聯(lián)模式，并沒有制定商法，甚至連民法典也未制定，而制定了大量的經(jīng)濟法規(guī)了管理和組織國民經(jīng)濟。經(jīng)濟體制改革以后，商法調(diào)整的經(jīng)濟關(guān)系一部分由民法調(diào)整，一部分由經(jīng)濟法調(diào)整。新中國成立后，廢除“六法全書”。在實行計劃經(jīng)濟體制的國家里，改革開放后的商法發(fā)展按照紐約大學(xué)庫恩教授的劃分：1、20世紀70年代末至80年代末，以外商投資立法為主；2、80年代末至90年代初期，以企業(yè)制度改革和經(jīng)濟體制改革為主要目標的商事立法，主要有：全民所有制工業(yè)企業(yè)法、城鎮(zhèn)集體所有制企業(yè)條例、鄉(xiāng)村集體所有制企業(yè)條例、私營企業(yè)暫行條例、公司法；改革開放后的商法發(fā)展按照紐約大學(xué)庫恩教授的劃分：3、90年代中期至21世紀初，以全面建設(shè)市場經(jīng)濟體制為目標的商事立法：證券法、保險法、票據(jù)法、信托法、個人獨資企業(yè)法、合伙企業(yè)法；4、2001年中國加入WTO至今，法律變革。3、90年代中期至21世紀初，以全面建設(shè)市場經(jīng)濟體制為目標的最近，新一輪商事法律變革浪潮：《公司法》、《證券法》、《合伙企業(yè)法》、《破產(chǎn)法》等最近，新一輪商事法律變革浪潮：第三節(jié)商法的性質(zhì)與特征：

商法獨立性的邏輯分析一、商法是私法——商法與經(jīng)濟法的差異公法與私法的理論概述第三節(jié)商法的性質(zhì)與特征：

商法獨立性的邏輯分析一、商法是私商法與經(jīng)濟法的差異經(jīng)濟法的本質(zhì)是經(jīng)濟公法（經(jīng)濟行政法），現(xiàn)在的經(jīng)濟法學(xué)界卻說，和經(jīng)濟有關(guān)的法就是經(jīng)濟法，然而，外行人卻認為經(jīng)濟法比民法好，以為民法就是婚姻調(diào)解之類的事。所以，民法的人也迫不得以加以“民商法”商法中的公法因素但這些公法因素最終是為私法關(guān)系服務(wù)，是通過公法主體的行為而產(chǎn)生私法上的效力。商法與經(jīng)濟法的差異二、商法的獨特的價值取向

——商法與民法的差異問題：商法與民法都是私法既然民法也是私法，商法也是私法，那么，為什么商法要從民法中獨立出來？成為一個獨立的法律部門，難道民法不能涵蓋商法嗎？二、商法的獨特的價值取向

——商法與民法的差異問題：商法與民2、與民法相比，除了公平與平等外，商法更為強調(diào)的兩種價值取向：安全與效益

（1）安全：商事交易的公示主義，交易當(dāng)事人對涉及利害關(guān)系人利益的營業(yè)事實，負有公示告知的義務(wù)。如證券法上公司上市的強制信息披露制度就是一個典型；再如公司設(shè)立、變更和注銷等需要公告。商事交易的要式主義：必須符合法定的形式。如票據(jù)、提單等。商事交易的外觀主義：交易行為的效果以交易當(dāng)事人的外觀為準。如表現(xiàn)代理、出借自字號的在責(zé)任。

2、與民法相比，除了公平與平等外，商法更為強調(diào)的兩種價值取向（2）效益：商事交易的定型化格式合同（保險合同）商法不但以效益作為其最高價值目標，而且為了實現(xiàn)效益甚至在某種程度上會犧牲公平，典型的如有限責(zé)任制度和票據(jù)無因性制度。短期的時效主義：日本民法上的一般債權(quán)因10年不行使而歸于消滅，而因商行為所生債權(quán)經(jīng)5年不行使而歸于消滅。《票據(jù)法》17條：持票人對出票人的權(quán)利，自出票日起6個月正因為安全與迅急的需要，所以，商法有許多特別的規(guī)定，不同與民法，這也是民法不能取代商法的原因。（2）效益：3．商法與民法的關(guān)系是普通法與特別法的關(guān)系3．商法與民法的關(guān)系是普通法與特別法的關(guān)系三、商法的特征：技術(shù)性動態(tài)性國際性三、商法的特征：第四節(jié)商法的淵源與適用一、形式的商法與實質(zhì)的商法當(dāng)前中國法體系中的商事法淵源：與商法典國家比較1、問題：與其他民商合一國家一樣，中國的法律中沒有商法的概念，除了1999年6月30日《深圳經(jīng)濟特區(qū)商事條例》，那么，中國法律中，有沒有商法呢？標準只有一個：有沒有對營利性和營業(yè)性的行為作出特別的私法性規(guī)定？商法的淵源：法律、行政法規(guī)、地方法規(guī)、部門規(guī)章第四節(jié)商法的淵源與適用一、形式的商法與實質(zhì)的商法二、法律沖突與商法適用的一般理論1、異階位規(guī)范之沖突與同階位規(guī)范之沖突2、原則與規(guī)則沖突的適用問題二、法律沖突與商法適用的一般理論三、商法習(xí)慣日本：商法——商事習(xí)慣——民法瑞士：民法——習(xí)慣——法理三、商法習(xí)慣日本：商法——商事習(xí)慣——民法各國對商事習(xí)慣的認可：在法國，現(xiàn)代商人法理論明顯地影響了法國關(guān)于國際商事仲裁方面的法律改革。法國新《民事訴訟法典》第1496條規(guī)定：“仲裁員應(yīng)依照當(dāng)事人選擇的法律規(guī)則來處理爭議；當(dāng)事人未作如此選擇的，仲裁員應(yīng)依其認為適當(dāng)?shù)姆蓙硖幚戆讣?。但在任何情況下，仲裁員都應(yīng)考慮貿(mào)易慣例”。雖然這一條款并未明確規(guī)定對現(xiàn)代商人法的適用，但大多數(shù)學(xué)者在解釋這一條款時是把它看作法國法律對現(xiàn)代商人法的認可。各國對商事習(xí)慣的認可：正是在這種觀念的指導(dǎo)下，美國《統(tǒng)一商法典》不僅承認商事習(xí)慣，(注：U.C.C.§1-102(1)(b),1-205,Comments4and6.)而且對于商人們之間普遍適用的“交易做法”(coursesofdealing)和“貿(mào)易慣例”(usagesoftrade)(注：U.C.C.§1-205.)也給予法律的確認。正是在這種觀念的指導(dǎo)下，美國《統(tǒng)一商法典》不僅承認商事習(xí)慣，我國的態(tài)度：在立法方面，1985年，我國的《涉外經(jīng)濟合同法》就明確規(guī)定，中華人民共和國法律未作規(guī)定的，可以適用國際慣例。(注：《涉外經(jīng)濟合同法》第5條第3款。1986年，《民法通則》則進一步明確規(guī)定，中華人民共和國法律和中華人民共和國締結(jié)或參加的國際條約沒有規(guī)定的，可以適用國際慣例。(注：《民法通則》第142條第3款。)1992年，我國的《海商法》也作出了同樣的規(guī)定，(注：《海商法》第268條第2款。)1995年，我國的《票據(jù)法》(注：《票據(jù)法》第96條第2款。)與《民用航空法》(注：《民用航空法》第184條第2款。)又一次重申了上述的立場。我國的態(tài)度：而到1999年3月15日，我國新通過的《中華人民共和國合同法》第125條第1款規(guī)定：“當(dāng)事人對合同條款的理解有爭議的，應(yīng)當(dāng)按照合同所使用的詞句、合同的有關(guān)條款、合同的目的、交易習(xí)慣以及誠實信用原則，確定該條款的真實意思”。而到1999年3月15日，我國新通過的《中華人民共和國合同法第126條第1款規(guī)定：“涉外合同的當(dāng)事人可以選擇處理合同爭議所適用的法律，但法律另有規(guī)定的除外。涉外合同的當(dāng)事人沒有選擇的，適用與合同有最密切聯(lián)系的國家的法律”。可見，我國國內(nèi)法對現(xiàn)代商人法，特別是作為現(xiàn)代商人法的核心和本體內(nèi)容的“國際慣例”是有明確規(guī)定的。第126條第1款規(guī)定：“涉外合同的當(dāng)事人可以選擇處理合同爭議商事習(xí)慣法如何界定習(xí)慣法？這是司法實踐中的一個重要問題。英國的理論：英國法在確認商事習(xí)慣的法律性質(zhì)時，要求該商事習(xí)慣必須是“確定的”(certain)，“可預(yù)見的”(predictable)，“古老的”(sincetimeimmemorial)。商事習(xí)慣法第五節(jié)商法的立法技術(shù)與體系一、商事的界定——商主體主義和商行為主義問題：如何將商事關(guān)系從民事關(guān)系分離出來？法律不能規(guī)定：持續(xù)的以營利為目的的行為商法需要技術(shù)，就象選拔人才需要技術(shù)，不能就說我們要選拔優(yōu)秀人人才法律技術(shù)的本質(zhì)，就在于將一種理念性的東西變?yōu)榭陀^性。第五節(jié)商法的立法技術(shù)與體系一、商事的界定——商主體主義和商法律調(diào)整的只能是人的行為，確認商法所調(diào)整的行為，在邏輯上只有兩種方法：一是從行為的內(nèi)容來直接確認，一種行為其內(nèi)容只要符合一定的條件，不管實施的主體是誰，即為商行為；客觀主義二是從行為的主體來確認。一種行為只要其實施的主體是商人，而不管其內(nèi)容是什么，即為商行為。主觀主義法律調(diào)整的只能是人的行為，確認商法所調(diào)整的行為，在邏輯上只有所以，上述兩種不同的確認方法，形成了兩種不同的立法技術(shù)：

1、以行為的內(nèi)容來確認，“商行為主義”：以〈法國商法典〉為典型法國為什么采用商行為主義？法國大革命以后，商事法從其專屬于商人團體的法解放出來，成為一般市民的法。在此背景下，商人不再是一個享有從事商事行為的特權(quán)階層，相反，一般市民都可以經(jīng)商。所以，對商事關(guān)系的確認，不再依據(jù)“身份”，而是依據(jù)行為。所以，上述兩種不同的確認方法，形成了兩種不同的立法技術(shù)：法國甚至不承認法人的概念英美商法法系雖然在理論上沒有廓清商法調(diào)整對象的問題，但是，立法與司法的重點則側(cè)重于以商行為為對象。法國甚至不承認法人的概念2、以行為的主體來確認，“商主體主義”：以〈德國商法典〉為典型德國商法中所說的商事是指由商人所從事的、法律上予以明確規(guī)定的商行為，即商務(wù)經(jīng)營活動。一種經(jīng)營活動是否屬于商行為，是否具有商事屬性，這首先要看其是否由商人所為，只有商人以商人的名義，而不是以非商人的名義所從事的交易活動，才是商行為，才具有商事屬性。其次，要看是否符合法律規(guī)定，只有當(dāng)法律上明確規(guī)定一定的交易活動由商人所為方屬于商行為。2、以行為的主體來確認，“商主體主義”：以〈德國商法典〉為典德國商法典商人分類必然商人：又稱為法定商人或免登記商人應(yīng)登記商人：自由登記商人：完全登記商人和小商人形式商人和其他商人性公司：形式商人是指具有商人身份和性質(zhì)的資合公司，它又可以分為股份公司、股份兩合公司和有限責(zé)任公司，其他商人性公司指無限公司和兩合公司。擬制商人：由于商人的種類和商人資格獲得的程序頗為復(fù)雜，常常會出現(xiàn)未按正當(dāng)程序而獲得或喪失商人資格的情況，法律采取了補救措施，之一就是確立擬制商人的概念。表見商人：在實際生活中，有時，行為人沒有在商事登記簿上登記注冊，他也不是商人，但他已經(jīng)以商人的面目從事了商行為，對于這種現(xiàn)象，可以借助法學(xué)理論中的法律表象理論進行解釋，行為人也由此而被稱為表現(xiàn)商人。德國商法典商人分類必然商人：又稱為法定商人或免登記商人二、商法的立法模式：民商分立和民商合一民商合一的出現(xiàn)商法的出現(xiàn)，最初以民商分立的模式，但其后，所謂的民商合一在近代立法中不斷出現(xiàn)的，認為商法無必要以法典的形式獨立存在。1865年魁北克省在其民法典中對商事內(nèi)容作了規(guī)定，放棄了在民法典之外另訂商法典。1881年，瑞士制訂債法典，包括商事規(guī)范。1920年蘇聯(lián)民法典（民商合一）1942年的意大利民法典二、商法的立法模式：民商分立和民商合一民商合一的出現(xiàn)民商合一的理由中國民國時期立法對民商合一制的采納。立法報告書——我妻榮對報告書的批評民商合一的理由南京國民政府在制定民法典時，由立法院院長胡漢民、副院長林森提議制定民商統(tǒng)一之民法典，筆者以為其所陳述的理由是相當(dāng)深刻、科學(xué)的，迄今對我們理解及對待商法仍不乏參考價值。不妨引述其要點如下：南京國民政府在制定民法典時，由立法院院長胡漢民、副院長林森提（1）“商法之于民法以外，成為特別法典，實始于法皇路易十四。維時承階級制度之后，商人鑒于他種階級，各有其身份法，亦遂組織團體，成為商人階級。而商法法典漸相因而成，是商法之與民法對立，乃基因于歷史上商人之特殊階級也。我自漢初馳商賈之律以后，四民受治于一法，買賣錢債，并無民商之分。清未雖有分訂民法法典及商法法典之議，民國以來，亦治其說，而實則商人本無特殊階級，亦何可故為歧視。

（1）“商法之于民法以外，成為特別法典，實始于法皇路易十四。（2）“反對民商法典合一者之言曰：商法所定，重在進步，民法所定，多屬固定。此在昔日之陳跡，容或有之，不知凡法典應(yīng)修改者，皆應(yīng)取進步主義，立法者認為應(yīng)修改即修改，與民商合一與否無關(guān)。例如英國民商合一，而公司法施行后亦有數(shù)次之修改，而德國為民商分立之國，乃商法之改變還不如英國，于此可見進步與否，并不在民商之合一與否。（2）“反對民商法典合一者之言曰：商法所定，重在進步，民法所（3）“反對民商法典合一者之言曰：商法具有國際性，民法則否。此亦狃于舊見之說，民商合一，對于商事法規(guī)應(yīng)趨于大同與否，立法者盡可酌量規(guī)定，并不因合一而失立法之運用。（3）“反對民商法典合一者之言曰：商法具有國際性，民法則否。（4）“昔時各國之商法，以人為標準，即凡商人所為者，均入于商法，德國于1897年所訂之商法亦然。法國自大革命之后，以為不應(yīng)為一部分之人專訂法典，故其商法以行為為標準，即凡商行為均入于商法。然何種行為系商行為，在事實上有時頗不易分，我國如亦編訂商法法典，則標準亦殊難定。（4）“昔時各國之商法，以人為標準，即凡商人所為者，均入于商（5）“各國商法之內(nèi)容，極不一致，日本商法分為總則、公司、商行為、票據(jù)及海商五編。德國商法無票據(jù)，法國則以破產(chǎn)法及商事法院組織法訂入商法法典?？芍谭☉?yīng)規(guī)定之事項，原無一定范圍，而劃為獨立之法典，亦止自取煩擾。再法典應(yīng)訂有總則，取其綱舉目張，足以貫串全體，關(guān)于商法則不能以總則貫串其全體。（5）“各國商法之內(nèi)容，極不一致，日本商法分為總則、公司、商（6）“在有商法法典之國，其商法僅系民法之特別法，而最重要之買賣契約，仍多規(guī)定于民法，而民法上之營利社團法人，仍須準用商法。則除有特別情形，如銀行交易所之類外，民法商法牽合之處甚多，無取于兩法之并立。且民商劃分，如一方為商人，一方非商人，適應(yīng)上亦感困難?！保?）“在有商法法典之國，其商法僅系民法之特別法，而最重要之我妻榮對上述立法理由的批評。我妻榮對上述立法理由的批評。我國學(xué)者從民國制定《民法典》時就開始談?wù)撁裆毯弦坏膯栴}，但很少有文章清晰的告訴我們，民商合一的真正含義是什么？所謂民商合一應(yīng)當(dāng)包括兩個層面上的含義：在形式上的合一：消除商法典。這一點在民商合一的國家中都做到了，這也幾乎成為我們判斷一個國家的立法體例是民商合一還是民商分立的主要標準。但是，這些國家并沒有做到實質(zhì)意義上的民商分立。我國學(xué)者從民國制定《民法典》時就開始談?wù)撁裆毯弦坏膯栴}，但很在實質(zhì)上的合一：商事活動沒有自身特別的規(guī)則，完全適用民法的一般規(guī)則。這一點民商合一的國家并沒有做到，在這些國家中，商事活動還是適用特別法的，有的是將特別法放在民法典中規(guī)定，如意大利就將《公司法》放在《民法典》中規(guī)定，有的是在民法典之外，制定獨立的單行法，如中華民國在民法典的民事主體之外，單設(shè)公司法。在實質(zhì)上的合一：商事活動沒有自身特別的規(guī)則，完全適用民法的一對民商合一立法模式的評述：與民商分立的比較

幾乎所有的民商合一的國家所做到的，僅僅是形式上的合一，僅僅消除了形式意義上的商法典，在法律理論和法律體系上，它不能消除商法作為一個獨立的法律部門的存在，商法仍然是分立的，只不過同所謂的民商分立的國家相比：對民商合一立法模式的評述：與民商分立的比較

幾乎所有的民商合1、分立的范圍和程度有所不同而已，大多只是表現(xiàn)在商事合同的分立程度上，至于公司、證券、保險、破產(chǎn)等，甚至商業(yè)登記、商號、商業(yè)帳簿等問題，沒有一個國家不獨立的規(guī)定。例如，我國是民商合一的國家，但是，公司法卻是獨立的，而多數(shù)商事合同卻不是獨立的，同民事合同一樣，適用《合同法》。1、分立的范圍和程度有所不同而已，大多只是表現(xiàn)在商事合同的分2、也許民商合一的國家缺少總則，仔細比較發(fā)現(xiàn)，商法典的國家的總則，在民商合一的國家?guī)缀醵家詥涡蟹ǖ男问揭?guī)定了，如商號、商業(yè)登記、商業(yè)帳簿；2、也許民商合一的國家缺少總則，仔細比較發(fā)現(xiàn)，商法典的國家的即使是典型的采民商合一的國家，實質(zhì)意義上的商法也是存在的，比如，瑞士在其民法典之外制定有保險、破產(chǎn)等單行商事法規(guī)，意大利、荷蘭等民商合一國