電大法律基礎(chǔ)與實務(wù)習(xí)題答案

精選優(yōu)質(zhì)文檔-----傾情為你奉上精選優(yōu)質(zhì)文檔-----傾情為你奉上專心---專注---專業(yè)專心---專注---專業(yè)精選優(yōu)質(zhì)文檔-----傾情為你奉上專心---專注---專業(yè)第1章法律概述概念與知識1．基本概念法律：法是由國家制定或認(rèn)可的，依靠國家強(qiáng)制力保障實施的、反映統(tǒng)治階級意志的行為規(guī)范的總和。法的淵源：法的淵源通常是指法的表現(xiàn)形式，即法規(guī)范的創(chuàng)制方式和外部表現(xiàn)形式。法的效力：法的效力專指法的效力范圍，即法的生效范圍或適用范圍，具體指法律規(guī)范在什么地點、什么時間、對什么人生效，也就是法的空間效力、時間效力、對人的效力。法律規(guī)范：法律規(guī)范是法的基本構(gòu)成單位，是國家制定或認(rèn)可的，以國家強(qiáng)制力保證實施的，具有完整邏輯結(jié)構(gòu)的特殊行為準(zhǔn)則。法律部門：法律部門是調(diào)整同一類社會關(guān)系的法律規(guī)范的總和，是法律體系的基本單位。法律體系：法律體系是指由一個國家的全部現(xiàn)行規(guī)律規(guī)范分類組合為不同的法律部門而形成的有機(jī)聯(lián)系的統(tǒng)一整體。法律關(guān)系：法律關(guān)系是指法律規(guī)范在指引人們的行為，調(diào)整社會關(guān)系過程中形成的人們之間的權(quán)利義務(wù)關(guān)系。法律責(zé)任：法律責(zé)任是人們對自己的違法行為所應(yīng)承擔(dān)的具有強(qiáng)制性的不利的法律后果。2．選擇題（1）法是以(B)為內(nèi)容的行為規(guī)范。A．國家意志性B．權(quán)利義務(wù)Ｃ．國家強(qiáng)制力D．社會關(guān)系（2）法的溯及力，是指法律頒布后(C)是否適用，如果適用，就有溯及力：如果不適用，就沒有溯及力。A．對其生效以后發(fā)生的事件B．對其生效以后發(fā)生的行為C．對其生效以前發(fā)生的事件和行為D．對其生效以后發(fā)生的事件和行為（3）下列對規(guī)范性文件的效力等級的表述正確的是(C)。A．憲法>行政法規(guī)>法律>地方性法規(guī)B．憲法>地方性法規(guī)>法律>行政法規(guī)C．憲法>法律>行政法規(guī)>地方性法規(guī)D．行政法規(guī)>憲法>法律>地方性法規(guī)（4）法的作用可以分為以下(AC)兩大類。A．規(guī)范作用B．警示作用Ｃ．社會作用D．政治作用（5）任何法律關(guān)系都是由下列(ABC)要素構(gòu)成，缺一不可。A．主體B．客體Ｃ．內(nèi)容D．法律事實3．問答題（1）法的特征有哪些？法是國家制定和認(rèn)可的社會規(guī)范；法是以主體的權(quán)利和義務(wù)為基本內(nèi)容的社會規(guī)范；法是以國家強(qiáng)制力保證實施的社會規(guī)范。（2）簡述法產(chǎn)生、發(fā)展的過程法不是從來就有的，它是人類社會發(fā)展到一定歷史階段的產(chǎn)物。在原始社會里，沒有國家和法，調(diào)整人們行為的規(guī)則是原始習(xí)慣。在原始社會后期，生產(chǎn)力有了較大發(fā)展，產(chǎn)品有了剩余。出現(xiàn)了私有制和剝削，氏族社會開始解體，出現(xiàn)了奴隸主和奴隸這兩個利益根本對立的階級。奴隸主階級為了維護(hù)自己的利益，鎮(zhèn)壓奴隸的反抗，就建立暴力機(jī)構(gòu)----國家，同時，制定一系列反映奴隸主階級意志的規(guī)則，就是人類社會上最早的法---奴隸制法。法自產(chǎn)生后，經(jīng)歷了不同歷史類型的發(fā)展。最早出現(xiàn)的是奴隸制法，相繼發(fā)展的是封建制法、資本主義法和社會主義法。前三種都是剝削階級類型的法，社會主義法是人類歷史上最新、也是最后一個類型的法。（3）我國法的淵源有哪些？我國法的淵源有：憲法、法律、行政法規(guī)、地方性法規(guī)、民族自治地方的自治條例和單行條例、特別行政區(qū)基本法和特別行政區(qū)法律、國際條約。（4）簡述法的效力法的效力包括法的空間效力、時間效力、對人的效力。①法的空間效力是指法規(guī)范在哪些地域范圍生效。我國法律的空間效力分為三種情況：在全國范圍內(nèi)生效，在局部地區(qū)生效，在域外生效。②法的時間效力是指法律何時開始生效、何時終止效力，以及法律的溯及力問題。法律開始生效的時間。法律開始生效的時間一般包括以下兩種情況：一是自法律頒布之日起生效；二是法律通過頒布后經(jīng)過一段時間再開始生效。法律終止效力的時間包括以下幾種情況：新法公布實行后，根據(jù)新法優(yōu)于舊法的原則，舊法自然失效；新法取代舊法，同時在新法中明文規(guī)定舊法廢止；法律因完成其歷史任務(wù)而失效；法律本身規(guī)定的終止生效時間屆至；有權(quán)國家機(jī)關(guān)發(fā)布決議或命令，宣布廢止某項法律或法規(guī)。法的溯及力方面，一般來說，法不應(yīng)溯及既往，法只適用于其生效以后所發(fā)生的事件和行為，對其生效前的事件和行為不應(yīng)適用。（5）法律關(guān)系的構(gòu)成要素有哪些？法律關(guān)系的構(gòu)成要素包括法律關(guān)系的主體、客體和內(nèi)容三個方面。①法律關(guān)系的主體是參加法律關(guān)系，在法律關(guān)系中享有權(quán)利、承擔(dān)義務(wù)的人。法律關(guān)系的主體主要包括：我國公民；居住在我國的外國公民和無國籍人；國家機(jī)關(guān)、企業(yè)事業(yè)單位、社會團(tuán)體和其他組織；國家。②法律關(guān)系的客體是指法律關(guān)系主體的權(quán)利義務(wù)指向的對象。包括：物、非物質(zhì)財富、)行為。③法律關(guān)系的內(nèi)容就是主體之間的權(quán)利和義務(wù)，離開了權(quán)利和義務(wù)。（6）簡述法律責(zé)任的種類及追究法律責(zé)任的條件？一般情況下，追究法律責(zé)任的條件包括方面：①行為的違法性；②行為后果的社會危害性；③違法行為與危害結(jié)果之間的因果關(guān)系；④行為人主觀方面的過錯，包括故意和過失。分析與應(yīng)用案例題小王在一次出差途中，路遇一歹徒持刀搶劫。在搏斗過程中，小王將刀刺進(jìn)歹徒胸部，最后歹徒經(jīng)搶救無效死亡。小王聽到這一消息害怕極了，趕緊找律師咨詢自己是否要承擔(dān)責(zé)任。律師告訴小王，他屬于正當(dāng)防衛(wèi)，在遭遇搶劫時享有無限防衛(wèi)權(quán)，不需要對歹徒的死亡承擔(dān)刑事責(zé)任。問題：本案例體現(xiàn)了法的什么作用。答案：本案例體現(xiàn)了法的評價作用。法通過設(shè)定一定的標(biāo)準(zhǔn)來判斷人們的行為是否合法以及違法的性質(zhì)和程度。通過這種作用，法影響著人們的價值觀念和是非標(biāo)準(zhǔn)，從而達(dá)到指引人們行為的效果。實訓(xùn)題小李和小張是一對好朋友，最近發(fā)生了一些事情，使得他們的關(guān)系有些變化。一件是一天中午，小王因要給班級寫板報沒有時間去食堂，就讓小李幫他打飯，小李一時大意忘記了，小王很不高興。另一件事是，小王不小心把小李的手機(jī)摔壞了，小李也很生氣。問題：結(jié)合這兩個小事例分析生活中哪些事情受法的調(diào)整，除了法律之外，還有哪些規(guī)則在規(guī)范人們的行為，這些規(guī)范有什么不同。答案：法是調(diào)整人們行為的準(zhǔn)則，但不是所有的社會關(guān)系都要由法律來規(guī)范，只有統(tǒng)治階級認(rèn)為需要用法律來調(diào)整的社會關(guān)系才會制定相應(yīng)的法律。除了法律，還有道德、宗教教義、政策等其他規(guī)則在調(diào)整人們的行為，這些規(guī)則的主要區(qū)別在于是由誰制定或如何產(chǎn)生的，適用范圍大小，是否具有國家強(qiáng)制性等。第2章民法基礎(chǔ)知識概念與知識1．基本概念民法：民法是調(diào)整平等主體的自然人之間、法人之間、自然人和法人之間的財產(chǎn)關(guān)系和人身關(guān)系的法律規(guī)范的總稱。民事主體：民事主體是指能夠參加民事法律關(guān)系，享有民事權(quán)利、承擔(dān)民事義務(wù)的人。民事權(quán)利能力：民事權(quán)利能力是指法律確認(rèn)的，民事主體參加民事活動，享有民事權(quán)利、承擔(dān)民事義務(wù)的資格。民事行為能力：民事行為能力是指民事主體以自己的行為參加民事活動，享有民事權(quán)利、承擔(dān)民事義務(wù)的能力。代理：代理是指代理人在代理權(quán)限內(nèi)，以被代理人的名義與第三人為法律行為，其法律后果直接由被代理人承擔(dān)的法律制度。無權(quán)代理：無權(quán)代理是指沒有代理權(quán)卻以他人名義實施民事法律行為。表見代理：表見代理，是指行為人雖無代理權(quán)，但由于被代理人的原因，使得善意第三人有理由相信行為人有代理權(quán)，而與其從事民事法律行為，該民事法律行為的后果直接由被代理人承擔(dān)。物權(quán)：物權(quán)是指權(quán)利人依法對特定的物享有直接支配和排他的權(quán)利。債權(quán)：債是按照合同的約定或依照法律的規(guī)定，在當(dāng)事人之間產(chǎn)生的特定的權(quán)利義務(wù)關(guān)系。在債的法律關(guān)系中，享有權(quán)利的一方是債權(quán)人，承擔(dān)義務(wù)的一方是債務(wù)人。人身權(quán)：人身權(quán)是指民事主體依法享有的與其人身不可分離而無直接財產(chǎn)內(nèi)容的民事權(quán)利。知識產(chǎn)權(quán)：知識產(chǎn)權(quán)是民事主體對自己的智力成果所享有的專有性的權(quán)利。民事責(zé)任：民事責(zé)任是民事主體因違反民事義務(wù)或者侵犯他人的民事權(quán)利所應(yīng)承擔(dān)的法律責(zé)任。訴訟時效：訴訟時效是指權(quán)利人在法定的時效期間內(nèi)不行使權(quán)利，當(dāng)時效期間屆滿時，即喪失了請求人民法院依訴訟程序強(qiáng)制義務(wù)人履行義務(wù)之權(quán)利的制度。2．選擇題（1）我國民法調(diào)整的是（C）A．所有的財產(chǎn)關(guān)系B.縱向的財產(chǎn)關(guān)系C.平等主體間的財產(chǎn)關(guān)系和人身關(guān)系D.經(jīng)濟(jì)管理關(guān)系（2）無民事行為能力人包括(AC)A.不滿10周歲的未成年人B．不滿16周歲的未成年人C.不能辨認(rèn)自己行為的精神病人D.不能完全辨認(rèn)自己行為的精神病人（3）下列屬于所有權(quán)絕對消滅的是(A)。A.所有權(quán)客體的消滅B．所有權(quán)的拋棄C.所有權(quán)轉(zhuǎn)讓D．所有權(quán)因強(qiáng)制手段被轉(zhuǎn)移（4）(C)是引起債權(quán)債務(wù)關(guān)系發(fā)生的最主要最普遍的根據(jù)。A．侵權(quán)行為B．無因管理C．合同D．不當(dāng)?shù)美?）債權(quán)與物權(quán)的客體不同，債權(quán)的客體可以是(ABC)。A．物B．行為C．智力成果D．精神E．情感3．問答題（1）民法的基本原則有哪些？我國民法的基本原則主要包括：民事主體地位平等原則；等價有償原則；自愿和公平原則；誠實信用原則；合法原則。（2）公民的民事行為能力分為哪幾種？公民的民事行為能力分成以下三種：①完全民事行為能力。18周歲以上的自然人為完全民事行為能力人，具有完全民事行為能力。除此之外，已滿16周歲不滿18周歲的公民，以自己的勞動收入為主要生活來源的，視為完全民事行為能力人。②限制民事行為能力。10周歲以上的未成年人，或者不能完全辨認(rèn)自己行為的精神病人，是限制行為能力人，可以進(jìn)行與其年齡、智力相適應(yīng)的民事活動，其他民事活動由其法定代理人代理，或者征得他的法定代理人同意。③無民事行為能力。不滿10周歲的未成年人或者不能辨認(rèn)自己行為的精神病人，是無民事行為能力人，由他的法定代理人代理民事活動。（3）民事法律行為的有效條件包括哪些？無效民事行為包括哪些？民事法律行為的有效條件主要包括以下方面：行為人具有相應(yīng)的民事行為能力；意思表示真實；不違反法律或社會公共利益。下列民事行為無效：無民事行為能力人實施的民事行為；限制民事行為能力人依法不能獨(dú)立實施的民事行為；一方以欺詐、脅迫的手段或乘人之危，使對方在違背真實意思的情況下所為的民事行為：惡意串通，損害國家、集體或者第三人利益的民事行為；違反法律或社會公共利益的民事行為；違反國家指令性計劃的民事行為；以合法的形式掩蓋非法目的的民事行為。（4）代理的特征有哪些？代理具有以下四個法律特征：代理人必須在代理權(quán)限內(nèi)實施民事法律行為；代理人必須以被代理人的名義實施民事法律行為；代理行為所產(chǎn)生的法律后果直接由被代理人承擔(dān)。（5）無權(quán)代理的種類及法律后果是什么？無權(quán)代理分為效力待定的無權(quán)代理和表見代理兩種。①效力待定的無權(quán)代理。效力待定的無權(quán)代理是否具有法律效力，取決于被代理人的態(tài)度。對于沒有代理權(quán)、超越代理權(quán)或者代理權(quán)終止后的行為，如果被代理人進(jìn)行了追認(rèn)，無權(quán)代理轉(zhuǎn)變?yōu)橛袡?quán)代理，其法律后果由被代理人承擔(dān)；如果被代理人拒絕追認(rèn)，無權(quán)代理就成為絕對無效的代理行為，被代理人對代理人所做的行為不需要承擔(dān)法律責(zé)任。②表見代理。表見代理與有權(quán)代理的法律后果是一致的，代理行為的法律后果直接歸屬于被代理人，被代理人對第三人負(fù)責(zé)。如果被代理人因該行為遭受損失，可根據(jù)代理人的過錯程度要求其承擔(dān)賠償責(zé)任。（6）民事責(zé)任的構(gòu)成條件及承擔(dān)方式有哪些？民事責(zé)任的構(gòu)成要件是指民事主體承擔(dān)民事責(zé)任所必須具備的條件。由于民事責(zé)任又分為違反合同的民事責(zé)任和侵權(quán)的民事責(zé)任，因此而二者的構(gòu)成要件也有所不同。①違反合同民事責(zé)任的構(gòu)成要件。只要合同當(dāng)事人有違約行為，即不履行合同義務(wù)或者履行合同義務(wù)不符合約定條件的行為，就應(yīng)當(dāng)承擔(dān)責(zé)任。②侵權(quán)民事責(zé)任的構(gòu)成要件。一般侵權(quán)責(zé)任的構(gòu)成要件。?一般侵權(quán)行為的構(gòu)成要件包括：有加害行為﹑有損害事實。特殊侵權(quán)責(zé)任構(gòu)成要件包括侵權(quán)行為、損害事實和因果關(guān)系。承擔(dān)民事責(zé)任的方式主要有：停止侵害；排除妨礙；消除危險；返還財產(chǎn)；恢復(fù)原狀；修理、重作、更換；賠償損失；支付違約金；消除影響、恢復(fù)名譽(yù)；賠禮道歉。分析與應(yīng)用案例題李軍是某單位后勤處的負(fù)責(zé)人。2006年9月，其親戚家的一頭牛得了一種傳染病，且使其它15頭牛全部被傳染，李軍利便用職權(quán)之便以該單位食堂的名義買下其親戚家中16頭病牛，隨后又找人將該16頭病牛全部殺掉，并把牛皮送其親戚，牛肉運(yùn)回本單位食堂，其親戚送給他1000元作為酬謝。由于牛肉感染病毒，本單位職工食用后發(fā)生9人中毒，食堂只好將剩余的牛肉倒掉，造成經(jīng)濟(jì)損失20000余元。有人將此事向單位反映后，單位責(zé)令李軍追回牛肉款。李軍表示，牛肉是其親戚的，他是代理單位購買牛肉，發(fā)生損失應(yīng)當(dāng)由單位負(fù)責(zé)，與其個人沒有關(guān)系。其所在單位遂起訴至區(qū)人民法院，要求李軍及其親戚歸還牛肉款。問題：李軍的代理行為是否有效，本案應(yīng)如何處理，說明理由答案：李軍的代理行為無效。我國《民法通則》規(guī)定：“代理人和被代理人串通，損害被代理人利益的，由代理人和第三人負(fù)連帶責(zé)任?！崩钴姷男袨殡m然在形式上是代理該單位的行為，但本質(zhì)上是一種無效的代理行為，應(yīng)與其親戚對該單位的損失負(fù)連帶賠償責(zé)任。實訓(xùn)題劉某已年滿16周歲，是某縣劇團(tuán)演員，月收入800元。一天劉某把自己的自行車送給同事夏某。之后劉某因患嚴(yán)重精神分裂癥，被宣告為無民事行為能力人，其父據(jù)此請求法院確認(rèn)贈與自行車的行為無效。問題：根據(jù)本案案情，分析本案應(yīng)如何處理，結(jié)合身邊發(fā)生的事情說明公民民事行為能力對民事行為效力的影響。答案：劉某把自己的自行車送給同事夏某的行為有效，因劉某已年滿16周歲，以自己的勞動收入為主要生活來源，是完全民事行為能力人，有權(quán)處分自己的財產(chǎn)，且其從事該行為時精神正常。劉某后來因患嚴(yán)重精神分裂癥，被宣告為無民事行為能力人，并不影響之前的行為效力。公民民事行為能力對民事行為效力具有重要的影響。完全民事行為能力人所從事的民事行為有效；限制行為能力人，可以進(jìn)行與其年齡、智力相適應(yīng)的民事活動，其他民事活動由其法定代理人代理，或者征得他的法定代理人同意；無民事行為能力人，由他的法定代理人代理民事活動。第3章合同法概念與知識1．基本概念合同：合同是平等主體的自然人、法人、其他組織之間設(shè)立、變更、終止民事權(quán)利和義務(wù)的協(xié)議。合同法：合同法是調(diào)整平等主體之間合同關(guān)系的法律規(guī)范的總稱。合同的訂立：合同的訂立是指雙方當(dāng)事人就合同的主要條款達(dá)成協(xié)議的法律行為。合同的效力：合同效力是法律賦予依法成立的合同所產(chǎn)生的約束力。合同的履行：合同履行是指當(dāng)事人按照合同規(guī)定完成承擔(dān)的義務(wù)的行為。合同的變更與轉(zhuǎn)讓：合同的變更是指在合同成立以后，尚未履行或者尚未完全履行之前，當(dāng)事人在原合同的基礎(chǔ)上達(dá)成協(xié)議，修改或者補(bǔ)充原合同的內(nèi)容；合同的轉(zhuǎn)讓是指合同當(dāng)事人依法將其合同的權(quán)利、義務(wù)的全部或者部分轉(zhuǎn)讓給第三人，或者將合同的權(quán)利和義務(wù)一并轉(zhuǎn)讓給第三人的行為。合同的權(quán)利與義務(wù)終止：合同權(quán)利義務(wù)的終止是指合同雙方的當(dāng)事人終止合同關(guān)系，合同所確定的權(quán)利和義務(wù)關(guān)系歸于消滅，或者說合同當(dāng)事人的權(quán)利和義務(wù)于客觀上已不復(fù)存在。違約責(zé)任：違約責(zé)任是指合同當(dāng)事人沒有履行或者按照合同約定履行義務(wù)所應(yīng)承擔(dān)的民事責(zé)任。2．選擇題（1）下列各種合同中，應(yīng)當(dāng)采取書面形式的是(A)。A．技術(shù)轉(zhuǎn)讓合同B.買賣合同C．租賃合同D.保管合同（2）沈城化學(xué)纖維廠與沈城針織廠第一車間簽訂購銷合同一份。但化纖廠因原材料漲價，生產(chǎn)經(jīng)營方向需調(diào)整，不愿繼續(xù)生產(chǎn)此種微利產(chǎn)品，遂停止向針織廠車間供貨。經(jīng)多次協(xié)商沒有結(jié)果，針織廠第一車間遂訴至法院，要求化纖廠履行合同，并承擔(dān)違約責(zé)任。就本案的合同而言：(B)

A．沈城針織廠第一車間沒有民事權(quán)利能力，而當(dāng)事人是合同的成立要件之一，故合同不成立B.沈城針織廠第一車間不具備訴訟主體資格，只能由其所屬的針織廠來享有權(quán)利和承擔(dān)義務(wù)，負(fù)民事責(zé)任C．合同不能成立，故其不能具有法律上的拘束力D.沈城化學(xué)纖維廠要承擔(dān)締約責(zé)任（3）下列哪一種情況為要約(A)。A．招標(biāo)B．決標(biāo)

C．投標(biāo)D．開標(biāo)（4）下列合同中屬于無名合同的有(D)。

A.借款合同B.融資租賃合同

C.建設(shè)工程合同D.旅游合同（5）劉山（甲方）將房屋出租給了丁尼鵬（乙方）使用，租期為3年，但在租期未滿之前，劉山又將該房屋賣給了古占奎（丙方），在這種情況下，這份租賃合同(C)。A.從行為開始起就無效B.即為終止C.對乙繼續(xù)有效D.仍對甲繼續(xù)有效3．問答題（1）合同內(nèi)容有哪些？合同內(nèi)容包括以下條款：①當(dāng)事人的名稱或者姓名和住所；②標(biāo)的；③數(shù)量；④質(zhì)量；⑤價款和酬金；⑥履行期限、地點、方式；⑦違約責(zé)任；⑧解決爭議的方法。（2）有哪些情形視為合同無效？有下列情形之一的，合同無效：①一方以欺詐、脅迫的手段訂立合同，有損國家利益的；②惡意串通、損害國家、集體或第三人利益的；③以合法形式掩蓋非法目的的；④損害社會公共利益的；⑤違反法律、行政法規(guī)的強(qiáng)制性規(guī)定的；除此之外，合同法還規(guī)定，合同中的下列免責(zé)條款無效：一是造成對方人身傷害的；二是因故意或者重大過失造成對方財產(chǎn)損失的。（3）合同履行的抗辯權(quán)有哪些？合同履行的抗辯權(quán)有：①同時履行抗辯權(quán)；②后履行抗辯權(quán)；③不安抗辯權(quán)（4）有哪些情形，當(dāng)事人可以解除合同？有下列情形之一的，當(dāng)事人一方有權(quán)請求人民法院或者仲裁機(jī)構(gòu)變更或撤銷合同：①因重大誤解訂立的合同。重大誤解包括對合同的性質(zhì)、當(dāng)事人、標(biāo)的等發(fā)生誤解，致使訂立合同的意思表示不真實。②在訂立合同時顯失公平的，即一方具有利用其優(yōu)勢或者利用對方輕率、無經(jīng)驗等而與對方訂立合同，致使當(dāng)事人之間的利益不平衡。③一方以欺詐、脅迫的手段或者乘人之危，使對方在違背真實意思的情況下訂立的合同。（5）承擔(dān)違約責(zé)任的方式有哪些？承擔(dān)違約責(zé)任的方式有：①支付違約金；②支付賠償金；③要求繼續(xù)履行；④修理、重做、更換、退貨和減少價款或酬金；⑤定金制裁；⑥采取補(bǔ)救措施的合理費(fèi)用。4.案例題某甲和某工廠訂立一份買賣汽車的合同，約定由工廠在6月30日將一部行駛3萬公里的卡車交付給甲，價款3萬元，甲交付定金5000元，交車后15日內(nèi)余款付清。合同還約定，工廠遲交車一天，扣除車款50元，甲遲交款一天，應(yīng)多交車款50元；如果一方有其他違約情形，應(yīng)向?qū)Ψ街Ц哆`約金6000元。合同訂立后，該卡車因外出運(yùn)貨耽誤了時間，未能在6月30日以前返回。7月1日，卡車在途經(jīng)山路時，因遭遇暴雨，被山上一塊落下的石頭砸中，車體受損，工廠對卡車進(jìn)行了修理，于7月10日交付給了甲。10天后，甲在運(yùn)貨中發(fā)現(xiàn)卡車發(fā)動機(jī)有毛病，經(jīng)檢查，該發(fā)動機(jī)近日經(jīng)過大修，甲遂請求退還給乙卡車，并要求該工廠雙倍返還定金，支付6000元違約金，并賠償因其不能履行對第三人的運(yùn)輸合同而造成的經(jīng)營收入損失3000元。另有人向甲提出，甲可以按照消費(fèi)者權(quán)益保護(hù)法請求雙倍賠償。該工廠意識到事態(tài)對自己不利，即提出汽車沒有辦理過戶手續(xù)，合同無效，雙方只需返還財產(chǎn)。根據(jù)上述案情，請1．汽車買賣合同是否有效？答案：有效。2．卡車受損，損失應(yīng)由誰承擔(dān)？答案：卡車受損應(yīng)由工廠負(fù)責(zé)。依《合同法》第142條之規(guī)定，標(biāo)的物毀損、滅失的風(fēng)險，在標(biāo)的物交付之前由出賣人承擔(dān)。此時卡車尚未交付，所以應(yīng)由出賣人某工廠承擔(dān)。3．甲能否按照消費(fèi)者權(quán)益保護(hù)法請求雙倍賠償？答案：不能。因為作為合同的對方當(dāng)事人某工廠并非《消費(fèi)者權(quán)益保護(hù)法》所稱的“經(jīng)營者”，甲也不是該法所稱的“消費(fèi)者”。4．甲能否要求退車？答案：能。根據(jù)《合同法》第111條：“質(zhì)量不符合約定的，應(yīng)當(dāng)按照當(dāng)事人的約定承擔(dān)違約責(zé)任。對違約責(zé)任沒有約定或約定不明確的，依照本法第61條的規(guī)定仍不能確定的，受害方根據(jù)標(biāo)的性質(zhì)以及損失的大小，可以合理選擇要求對方承擔(dān)修理、更換、重作、退貨、減少價款或者報酬等違約責(zé)任?！?．甲能否請求工廠支付違約金并雙倍返還定金？答案：甲不能同時請求工廠支付違約金并雙倍返還定金。根據(jù)《合同法》第116條之規(guī)定，當(dāng)事人既約定違約金，又約定定金的，一方違約時，對方可以選擇適用違約金或者定金條款。7．甲能否請求工廠賠償經(jīng)營損失？答案：能。根據(jù)《合同法》第113條之規(guī)定，當(dāng)事人一方面履行合同義務(wù)不符合約定，給對方造成損失的，損失賠償額應(yīng)當(dāng)相當(dāng)于因違約所造成的損失，包括合同履行后可以獲得的利益，但不得超過違反合同一方訂立合同時預(yù)見到或者應(yīng)當(dāng)預(yù)見到的因違反合同可能造成的損失。本案中，甲的經(jīng)營收入損失可視為因工廠履約不符合約定而給甲造成的可得效益的損失，且這種損失能為工廠在訂約時所預(yù)見。8．甲能否同時請求工廠支付6000元違約金和支付每天50元的遲延履行違約金？答案：能。因為，這兩種違約金適用的情形并不相同，而工廠同時構(gòu)成了遲延履行和瑕疵履行兩種違約行為，故這兩種違約金責(zé)任可以并用。5.實訓(xùn)題2001年3月20日，甲公司與乙銀行簽訂了2000萬元的借款合同。根據(jù)合同的約定，借款期限為2001年4月1日—2002年3月31日。根據(jù)乙銀行的要求，甲公司以自己所有的價值800萬元的機(jī)器設(shè)備A設(shè)置抵押。在抵押合同中，雙方約定在債務(wù)履行期限屆滿時，如甲公司不能清償本息，該機(jī)器設(shè)備的所有權(quán)直接轉(zhuǎn)移為乙銀行所有。2001年7月1日，甲公司與丙公司簽訂租賃合同，根據(jù)合同規(guī)定，甲公司將機(jī)器設(shè)備A出租給丙公司，租賃期限為一年（2001年7月1日—2002年6月30日）。在簽訂租賃合同的過程中，甲公司將該設(shè)備已經(jīng)抵押的情況書面告知丙公司。此外，根據(jù)乙銀行的要求，丁公司作為保證人與乙銀行簽訂的書面保證合同，根據(jù)合同約定，丙公司保證擔(dān)保的債權(quán)為1200萬元，其保證方式為一般保證，但未約定保證期間。2002年4月1日，由于甲公司不能清償?shù)狡趥鶆?wù)，乙銀行要求行使抵押權(quán)。丙公司以租賃合同尚未到期為由，拒絕了乙銀行的主張。2002年5月1日，乙銀行向人民法院提起訴訟。6月1日，人民法院做出判決，要求甲公司清償貸款本息。根據(jù)有關(guān)法律規(guī)定，分別研討和回答下列問題：1.甲公司與乙銀行簽訂的抵押合同是否符合法律規(guī)定？并說明理由。答案：甲公司與乙銀行簽訂的抵押合同不符合法律規(guī)定。根據(jù)《擔(dān)保法》的規(guī)定，抵押權(quán)人和抵押人在抵押合同中不得約定在債務(wù)履行期限屆滿抵押權(quán)人未受清償時，抵押物的所有權(quán)轉(zhuǎn)移為債權(quán)人所有。但該約定內(nèi)容的無效不影響抵押合同其他部分內(nèi)容的效力。2.具體說明丁公司的保證期間，并說明理由。答案：丁公司的保證期間為2002年4月1日－9月30日。根據(jù)《擔(dān)保法》的規(guī)定，保證人與債權(quán)人未約定保證期間的，保證期間為主債務(wù)履行期限屆滿之日起6個月。3.如果債權(quán)人乙銀行放棄債務(wù)人甲公司的抵押擔(dān)保，則丁公司的保證責(zé)任如何變化？并說明理由。答案：如果債權(quán)人乙銀行主動放棄債務(wù)人甲公司的抵押擔(dān)保，則丁公司的保證責(zé)任為400萬元。根據(jù)《擔(dān)保法》的規(guī)定，同一債權(quán)既有保證又有物的擔(dān)保時，應(yīng)當(dāng)優(yōu)先執(zhí)行物的擔(dān)保，保證人僅對物的擔(dān)保以外的債權(quán)承擔(dān)保證責(zé)任。如果債權(quán)人放棄債務(wù)人物的擔(dān)保，保證人在債權(quán)人放棄權(quán)利的范圍內(nèi)免除保證責(zé)任。第4章?lián)７ǜ拍钆c知識1．基本概念擔(dān)保：擔(dān)保是為了保證債權(quán)實現(xiàn)而采取的法律措施。具體來說，擔(dān)保是法律規(guī)定或當(dāng)事人約定的，以當(dāng)事人的一定財產(chǎn)為基礎(chǔ)，能夠用以督促債務(wù)人履行債務(wù)，保證合同的正常履行和保障債權(quán)實現(xiàn)的方法。保證：保證是指保證人和債權(quán)人約定，在債務(wù)人未按約定履行債務(wù)時，由保證人代為清償債務(wù)的行為。抵押：抵押是指債務(wù)人或者第三人不轉(zhuǎn)移對某一特定財產(chǎn)的占有，將該財產(chǎn)作為債權(quán)的擔(dān)保，債務(wù)人不履行債務(wù)時，債權(quán)人有權(quán)依照法律規(guī)定以該財產(chǎn)折價或者以拍賣、變賣該財產(chǎn)的價款優(yōu)先受償?shù)膿?dān)保方式。質(zhì)押：質(zhì)押是設(shè)定質(zhì)權(quán)的行為，是指債務(wù)人或第三人將動產(chǎn)或權(quán)利交由債權(quán)人占有，作為債務(wù)履行擔(dān)保的行為。留置：留置是指依照法律規(guī)定，債權(quán)人按照合同約定占有債務(wù)人的動產(chǎn)，債務(wù)人不按照合同約定的期限履行債務(wù)的，債權(quán)人有權(quán)依照本法規(guī)定留置該財產(chǎn)，以該財產(chǎn)折價或者以拍賣、變賣該財產(chǎn)的價款優(yōu)先受償。定金：定金是債的一種擔(dān)保方式，是指合同當(dāng)事人約定的，為確保合同的履行，由一方當(dāng)事人在法律規(guī)定的范圍內(nèi)預(yù)先向?qū)Ψ浇桓兜囊欢铐?，債?wù)人履行債務(wù)后，給付定金的一方有權(quán)收回定金，或者將定金抵作價款；收受定金的一方不履行債務(wù)的，應(yīng)當(dāng)雙倍返還定金，給付定金的一方不履行債務(wù)的，則無權(quán)要求返還定金。2．選擇題（1）以下哪項不屬于擔(dān)保法規(guī)定的擔(dān)保方式？（D）A．動產(chǎn)質(zhì)押B．保證C．權(quán)利質(zhì)押D．違約金（2）依照我國《擔(dān)保法》的規(guī)定，下列哪種財產(chǎn)可以抵押？（B）A．自留山B．某中學(xué)的小汽車C．某大學(xué)的辦公摟D．宅基地使用權(quán)（3）根據(jù)《擔(dān)保法》的規(guī)定，定金數(shù)額不得超過主合同標(biāo)的額的（B）。A．10％B．20％C．25％D．30％（4）出現(xiàn)下列何種情形時，一般保證的保證人不得行使先訴抗辯權(quán)？（AC）A.債務(wù)人被宣告失蹤，且無可供執(zhí)行的財產(chǎn)B.債務(wù)人移居國外，但國內(nèi)有其購買現(xiàn)由親屬居住的住宅C.債務(wù)人被宣告破產(chǎn)，中止執(zhí)行程序的D.保證人曾以書面方式向主合同當(dāng)事人以外的第三人表示放棄先訴抗辯權(quán)（5）下列主體中不能擔(dān)任保證人的是（ＡＣＤ）A．公安局B．海鵬房屋開發(fā)公司C．勝利小學(xué)D．仁和醫(yī)院3．問答題（1）什么是擔(dān)保，擔(dān)保的特征有哪些？擔(dān)保是為了保證債權(quán)實現(xiàn)而采取的法律措施。具體來說，擔(dān)保是法律規(guī)定或當(dāng)事人約定的，以當(dāng)事人的一定財產(chǎn)為基礎(chǔ)，能夠用以督促債務(wù)人履行債務(wù)，保證合同的正常履行和保障債權(quán)實現(xiàn)的方法。擔(dān)保的特征有：從屬性、自愿性、補(bǔ)充性。（2）保證人的資格是如何規(guī)定的？根據(jù)我國《擔(dān)保法》的規(guī)定，具有代為清償債務(wù)能力的法人、其他組織或者公民，可以作保證人。但下列主體在保證方式中受到一定限制：(1)國家機(jī)關(guān)不得為保證人，但經(jīng)國務(wù)院批準(zhǔn)為使用外國政府或者國際經(jīng)濟(jì)組織貸款進(jìn)行轉(zhuǎn)貸的除外。(2)學(xué)校、幼兒園、醫(yī)院等以公益為目的的事業(yè)單位、社會團(tuán)體不得為保證人。(3)企業(yè)法人的分支機(jī)構(gòu)、職能部門不得為保證人。企業(yè)法人的分支機(jī)構(gòu)有法人書面授權(quán)的，可以在授權(quán)范圍內(nèi)提供保證。（3）一般保證與連帶保證有哪些區(qū)別？一般保證和連帶責(zé)任保證的區(qū)別在于：一般保證的保證人享有先訴抗辯權(quán)，而連帶責(zé)任保證的保證人沒有先訴抗辯權(quán)。也就是說，在一般保證中，保證人只有在主合同糾紛竟審判或仲裁，并就債務(wù)人財產(chǎn)依法強(qiáng)制執(zhí)行仍不能履行債務(wù)時，才承擔(dān)保證責(zé)任。即在一般保證中，債務(wù)人是債務(wù)履行的第一順序人，保證人對于債務(wù)的履行處于第二順序，保證人在債務(wù)人不能或不完全承擔(dān)責(zé)任時，對債務(wù)承擔(dān)保證責(zé)任。（4）抵押權(quán)應(yīng)如何實現(xiàn)？債務(wù)履行期屆滿抵押權(quán)人未受清償?shù)?，可以與抵押人協(xié)議以抵押物折價或者以拍賣、變賣該抵押物所得的價款受償；協(xié)議不成的，抵押權(quán)人可以向人民法院提起訴訟。抵押物折價或者拍賣、變賣后，其價款超過債權(quán)數(shù)額的部分歸抵押人所有，不足部分由債務(wù)人清償。同一財產(chǎn)向兩個以上債權(quán)人抵押的，拍賣、變賣抵押物所得的價款按照以下規(guī)定清償：抵押合同以登記生效的，按照抵押物登記的先后順序清償；順序相同的，按照債權(quán)比例清償；②抵押合同自簽訂之日起生效的，該抵押物已登記的，按照(1)項規(guī)定清償；未登記的，按照合同生效時間的先后順序清償，順序相同的，按照債權(quán)比例清償。抵押物已登記的先于未登記的受償。抵押權(quán)因抵押物滅失而消滅。因滅失所得的賠償金，應(yīng)當(dāng)作為抵押財產(chǎn)。為債務(wù)人抵押擔(dān)保的第三人，在抵押權(quán)人實現(xiàn)抵押權(quán)后，有權(quán)向債務(wù)人追償。（5）抵押與質(zhì)押的區(qū)別有哪些？抵押和質(zhì)押"的區(qū)別是：①抵押的抵押物主要是不動產(chǎn)，如土地使用權(quán)、房產(chǎn)等；也可以是動產(chǎn)，如電視、機(jī)器設(shè)備等。質(zhì)押的質(zhì)押物是動產(chǎn)，如電視、機(jī)器設(shè)備等；也可以是權(quán)利，如存單、匯票、依法可轉(zhuǎn)讓的股份、股票、依法可轉(zhuǎn)讓的專利權(quán)中的財產(chǎn)權(quán)等。②抵押的過程中抵押物還是在抵押人的手中，而在質(zhì)押的過程中質(zhì)押物必須存放在質(zhì)押權(quán)人手中。③抵押合同的生效。是不動產(chǎn)的，自登記之日起生效；是動產(chǎn)的，自簽訂之日起生效。質(zhì)押合同的生效。自動產(chǎn)或權(quán)利憑證交付之日起生效。（6）留置權(quán)的適用條件有哪些？留置權(quán)的成立須具備以下條件：(1)債權(quán)人占有債務(wù)人的動產(chǎn)；(2)占有的動產(chǎn)與債權(quán)有牽連關(guān)系；(3)債權(quán)已屆清償期且債務(wù)人未按規(guī)定期限履行義務(wù)。分析與應(yīng)用案例題甲公司與乙公司于２006年10月簽訂了一份買賣鋼材的合同，總價值30萬元，并約定甲公司于2006年12日前交付貨物，乙公司向甲公司支付了8萬元的定金。合同簽訂后，鋼材價格急劇上漲，甲公司受利益驅(qū)動，雖經(jīng)乙公司多次催促，直至合同履行期滿仍未交貨。于是，乙公司要求甲公司返還定金。問題：（1）甲公司和乙公司約定的定金是否有效？（2）乙公司可以向甲公司請求返還多少金額？答案：（1）甲公司和乙公司約定的定金部分有效。因為合同法規(guī)定定金不能超過主合同標(biāo)的額的20%，本案中乙公司交付的8萬中只有6萬元是定金，超過的2萬不能作為定金。（2）乙公司可以要求違約方甲公司返還定金的一倍即12萬。因為根據(jù)合同法規(guī)定接受定金一方不履行義務(wù)時雙倍返還定金。實訓(xùn)題甲向乙借款5萬元，并以一臺機(jī)器作抵押，辦理了抵押登記。隨后，甲又將該機(jī)器質(zhì)押給丙。丙在占有該機(jī)器期間，將其交給丁修理，因拖欠修理費(fèi)而被丁留置。問題：在此例中，甲的抵押權(quán)、丙的質(zhì)押權(quán)、丁的留置權(quán)在行使時將產(chǎn)生沖突，分析誰的債權(quán)能夠得到優(yōu)先行使，為什么？答案：甲的抵押權(quán)、丙的質(zhì)押權(quán)、丁的留置權(quán)在行使時將產(chǎn)生沖突時，丁的留置權(quán)作為一種法定的擔(dān)保物權(quán)應(yīng)當(dāng)優(yōu)先受到清償，此后辦理了登記的抵押權(quán)優(yōu)先于質(zhì)押權(quán)清償。第5章知識產(chǎn)權(quán)法概念與知識1．基本概念知識產(chǎn)權(quán)：也稱智力成果權(quán)，是指公民、法人對自己的創(chuàng)造性的智力活動成果依法享有包括人身權(quán)利和財產(chǎn)權(quán)利在內(nèi)的民事權(quán)利。一般來講，知識產(chǎn)權(quán)包括著作權(quán)、專利權(quán)、商標(biāo)權(quán)、發(fā)現(xiàn)權(quán)以及其他科技成果權(quán)等。知識產(chǎn)權(quán)是四大民事權(quán)利(財產(chǎn)所有權(quán)、債權(quán)、知識產(chǎn)權(quán)、人身權(quán)之一。知識產(chǎn)權(quán)法：知識產(chǎn)權(quán)法是調(diào)整因創(chuàng)造、使用智力成果而產(chǎn)生的，以及在確認(rèn)、保護(hù)與行使智力成果所有人的知識產(chǎn)權(quán)的過程中，所發(fā)生的各種社會關(guān)系的法律規(guī)范之總稱。著作權(quán)：著作權(quán)是指作者對自己的文學(xué)、藝術(shù)和科學(xué)創(chuàng)作作品依法享有的人身權(quán)和財產(chǎn)權(quán)的民事權(quán)利。專利權(quán)；專利權(quán)是指專利權(quán)人對其發(fā)明、實用新型和外觀設(shè)計依法享有的專有權(quán)。商標(biāo)權(quán)：商標(biāo)權(quán)是商標(biāo)所有人依法對自己注冊的商標(biāo)享有專用權(quán)。2．選擇題2．選擇題（1）紅光歌廳購買了若干正版卡拉OK光盤，未經(jīng)任何人的許可，直接將該光盤用于經(jīng)營活動。紅光歌廳的行為應(yīng)如何定性？（D）A．合法使用B．合理使用

C．法定許可使用D．侵權(quán)行為（2）北方原野機(jī)械制造公司2007年獲得一項外觀設(shè)計專利。藍(lán)天冶金制造有限公司未經(jīng)北方原野機(jī)械制造公司的同意，以生產(chǎn)經(jīng)營為目的制造該專利產(chǎn)品。藍(lán)天冶金制造有限公司未經(jīng)北方原野機(jī)械制造公司的許可，以生產(chǎn)經(jīng)營為目的所做的下列行為，哪一項構(gòu)成侵犯該專利的行為？（ABCD）A．使用藍(lán)天冶金制造有限公司制造的該專利產(chǎn)品B．銷售藍(lán)天冶金制造有限公司制造的該專利產(chǎn)品C．許諾銷售藍(lán)天冶金制造有限公司制造的該專利產(chǎn)品D．使用北方原野機(jī)械制造公司制造的該專利產(chǎn)品（3）李峰欲向張江湖轉(zhuǎn)讓其享有的注冊商標(biāo)，因此李峰和張江湖簽訂了書面的轉(zhuǎn)讓協(xié)議，并共同向商標(biāo)局提出申請，依照法律的規(guī)定，張江湖取得商標(biāo)專用權(quán)的時間是（C）。A．張江湖自轉(zhuǎn)讓協(xié)議所約定的生效時間取得該商標(biāo)的專用權(quán)B．張江湖自商標(biāo)局核準(zhǔn)該注冊商標(biāo)的轉(zhuǎn)讓后取得商標(biāo)專用權(quán)C．張江湖自商標(biāo)局核準(zhǔn)該注冊商標(biāo)的轉(zhuǎn)讓并予以公告之日起取得商標(biāo)專用權(quán)D．張江湖自商標(biāo)局核準(zhǔn)該注冊商標(biāo)的轉(zhuǎn)讓并登記備案之日取得商標(biāo)專用權(quán)（4）李工程師發(fā)明了一種制做沙琪瑪?shù)姆椒ú@得專利權(quán)。紅豆食品加工廠或北方食品研究所的下列行為中，哪項沒有侵害李工程師的專利權(quán)？（D）A．紅豆食品加工廠未經(jīng)允許為了經(jīng)營以該方法制做沙琪瑪B．紅豆食品加工廠未經(jīng)允許為了經(jīng)營銷售以該方法制做沙琪瑪C．紅豆食品加工廠未經(jīng)允許為了經(jīng)營出口以該方法制做沙琪瑪D．北方食品研究所為了試驗使用該方法制做少量沙琪瑪（5）中韓合資企業(yè)廣源飲品公司擁有“泉露”商標(biāo)，使用的商品為啤酒。該商標(biāo)沒有在中國注冊，但被我國有關(guān)部門認(rèn)定為馳名商標(biāo)。該中韓合資企業(yè)廣源飲品公司的下列哪項請求不應(yīng)當(dāng)?shù)玫街С?？（D）A．請求禁止泉惠啤酒股份有限公司將“泉露”商標(biāo)在葡萄酒上注冊B．請求禁止華州飲料有限公司將“泉露”商標(biāo)在葡萄酒上使用C．請求禁止北市礦泉飲品制造有限公司將“泉露”商標(biāo)在啤酒上使用D．請求已將“泉露”商標(biāo)在啤酒上使用的星美飲料有限公司賠償經(jīng)濟(jì)損失3．問答題（1）著作財產(chǎn)權(quán)的內(nèi)容具體包括什么？答案：包括復(fù)制權(quán)、發(fā)行權(quán)、出租權(quán)、展覽權(quán)、表演權(quán)、放映權(quán)、廣播權(quán)、信息網(wǎng)絡(luò)傳播權(quán)、攝制權(quán)、改編權(quán)、翻譯權(quán)、匯編權(quán)以及應(yīng)當(dāng)由著作權(quán)人享有的其他權(quán)利。（2）不屬于侵犯專利權(quán)的行為有哪些？答案：有下列情形之一的，不屬于侵犯專利權(quán)：①專利權(quán)人制造、進(jìn)口或者經(jīng)專利權(quán)人許可而制造、進(jìn)口的專利產(chǎn)品或者依照專利方法直接獲得的產(chǎn)品售出后，使用、許諾銷售或者銷售該產(chǎn)品的；②在專利申請日期已經(jīng)制造相同產(chǎn)品、使用相同方法或者已經(jīng)做好制造、使用的必要準(zhǔn)備，并且僅在原有范圍內(nèi)繼續(xù)制造、使用的；③臨時通過中國的領(lǐng)陸、領(lǐng)水、領(lǐng)空的外國運(yùn)輸工具，依照其所屬國同中國簽訂的協(xié)議或者共同參加的國際條約，或者依照互惠原則，為運(yùn)輸工具自身需要而在其裝置和設(shè)備中使用有關(guān)專利的，專為科學(xué)研究和實驗而使用有關(guān)專利的。④為科學(xué)研究而使用。專為科學(xué)研究和實驗的目的，使用專利產(chǎn)品或者專利方法的，則不構(gòu)成專利侵權(quán)。（3）不屬于著作權(quán)客體的作品有哪些？答案：不屬于著作權(quán)客體的作品有：①法律、法規(guī)，國家機(jī)關(guān)的決議、決定、命令和其他具有立法、行政、司法性質(zhì)的文件及其官方正式譯文；②時事新聞；③歷法、通用數(shù)表、通用表格和公式。（4）我國知識產(chǎn)權(quán)法的法律體系是怎樣的？答案：我國的知識產(chǎn)權(quán)法法律體系由以下法律制度組成：①著作權(quán)法律制度；②專利權(quán)法律制度；③商標(biāo)權(quán)法律制度；④其他知識產(chǎn)權(quán)的保護(hù)。（5）哪些情形不得作為商標(biāo)使用的標(biāo)志？答案：不得作為商標(biāo)使用的標(biāo)志有：①僅有本商品的通用名稱、圖形、型號的；②僅僅直接表示商品的質(zhì)量、主要原料、功能、用途、質(zhì)量、數(shù)量及其他特點的；③缺乏顯著特征的。分析與應(yīng)用案例題美國亨廷頓公司2003年1月10日向日本專利局提出有關(guān)“肝硬化儀器”實用新型專利申請，而法國達(dá)爾克公司于2003年1月5日向英國專利局提出了“肝硬化儀器”實用新型專利申請。2003年3月1日，美國亨廷頓公司又就其“肝硬化儀器”發(fā)明創(chuàng)造向中國專利局提出實用新型專利申請。而法國達(dá)爾克公司也于2003年3月10日以“肝硬化儀器”發(fā)明創(chuàng)造向中國專利局提出實用新型專利申請。說明：美國、中國、法國、英國均為“巴黎公約”成員國。問題：中國專利局應(yīng)將專利權(quán)授予哪個公司？并說明理由。答案:根據(jù)優(yōu)先權(quán)規(guī)定，中國專利局應(yīng)將專利權(quán)授予法國達(dá)爾克公司。優(yōu)先權(quán)是指申請人自發(fā)明或者實用新型在外國第一次提出專利申請之日起12個月內(nèi)，或者自外觀設(shè)計在外國第一次提出專利申請之日起6個月內(nèi)，又在中國就相同主題提出專利申請的，依照該外國同中國簽訂的協(xié)議或者共同參加的國際條約，或者依照相互承認(rèn)優(yōu)先權(quán)的原則，可以享有優(yōu)先權(quán)，即以其在外國第一次提出申請之日為申請日。本題中，應(yīng)將法國達(dá)爾克公司于2003年1月5日向英國專利局提出申請的日期看作是向中國首次提出申請的日期，早于美國亨廷頓公司2003年1月10日向日本提出申請日期，又根據(jù)先申請原則，中國專利局應(yīng)將專利權(quán)授予法國達(dá)爾克公司。實訓(xùn)題2005年3月，北方某市制藥廠研制出三種人用抗菌藥，分別以“寶泉”、“長天”和“無敵”為商標(biāo)。其中“長天”商標(biāo)依法注冊，但是“無敵”、“寶泉”商標(biāo)尚未注冊。由于制藥廠生產(chǎn)經(jīng)營管理不善，三種藥品雖然療效不錯，但卻少為人知，造成了藥品大量積壓。為了扭虧為盈，制藥廠決定轉(zhuǎn)讓“寶泉”、“長天”商標(biāo)，幾經(jīng)周折，2007年3月制藥廠與某藥品開發(fā)公司簽訂了“寶泉”和“長天”抗菌藥商標(biāo)轉(zhuǎn)讓的兩份合同。2007年4月，藥品開發(fā)公司依照兩份商標(biāo)轉(zhuǎn)讓合同的規(guī)定，付清了商標(biāo)轉(zhuǎn)讓費(fèi)，隨即開始使用“寶泉”和“長天”商標(biāo)。請同學(xué)研討：“寶泉”、“長天”和“無敵”能否作為商標(biāo)名稱？“寶泉”和“長天”商標(biāo)轉(zhuǎn)讓合同是否有效？為什么？答案：“無敵”能否作為商標(biāo)名稱。我國《商標(biāo)法》規(guī)定夸大宣傳并帶有欺騙性的商標(biāo)不能使用。本案中“無敵”牌作為藥品商標(biāo)即具有夸大性宣傳，因為任何一種藥品均不能保證達(dá)到100%的治愈率。故“無敵”商標(biāo)不能使用?！皩毴鄙虡?biāo)未進(jìn)行注冊也是不合法的?！渡虡?biāo)法實施細(xì)則》規(guī)定：“國家規(guī)定并由國家行政管理局公布的人用藥品和煙草制品，必須使用注冊商標(biāo)?！北景钢?，制藥廠研制的人用抗菌藥均應(yīng)進(jìn)行商標(biāo)注冊，因此，“寶泉”商標(biāo)未進(jìn)行注冊也是不合法的?！皩毴焙汀伴L天”商標(biāo)轉(zhuǎn)讓合同無效。《商標(biāo)法》規(guī)定，轉(zhuǎn)讓注冊商標(biāo)的，轉(zhuǎn)讓人和受讓人應(yīng)當(dāng)簽訂轉(zhuǎn)讓協(xié)議，并共同向商標(biāo)局提出申請。受讓人應(yīng)當(dāng)保證使用該注冊商標(biāo)的商品質(zhì)量。轉(zhuǎn)讓注冊商標(biāo)經(jīng)核準(zhǔn)后，予以公告。受讓人自公告之日起享有商標(biāo)專用權(quán)。本案中，制藥廠與某藥品開發(fā)公司簽訂商標(biāo)轉(zhuǎn)讓合同，未向商標(biāo)局申請核準(zhǔn)，其自行轉(zhuǎn)讓的行為無效。第6章企業(yè)法律制度概念與知識1．基本概念外商投資企業(yè)：外商投資企業(yè)是指外國投資者經(jīng)中國政府批準(zhǔn)，依照法定條件和程序，在中國境內(nèi)投資設(shè)立的企業(yè)。中外合資經(jīng)營企業(yè)：中外合資經(jīng)營企業(yè)是指外國合營者與中國合營者，依照中國法律的規(guī)定，在中國境內(nèi)共同舉辦的合營企業(yè)。中外合作經(jīng)營企業(yè)：中外合作經(jīng)營企業(yè)是指外國合作者與中國合作者，依照中國法律的規(guī)定，在中國境內(nèi)以合作企業(yè)合同為基礎(chǔ)而共同舉辦的企業(yè)。外資企業(yè)：外資企業(yè)是指依照中國有關(guān)法律在中國境內(nèi)設(shè)立的全部資本由外國投資者投入的企業(yè)，不包括外國企業(yè)和其他經(jīng)濟(jì)組織在中國境內(nèi)設(shè)立的分支機(jī)構(gòu)。2．選擇題（1）中外合資經(jīng)營企業(yè)的最高權(quán)力機(jī)構(gòu)是(A)。A．企業(yè)董事會B．企業(yè)監(jiān)事會C．企業(yè)理事會D．職工代表大會（2）下列各項哪些屬于個人獨(dú)資企業(yè)當(dāng)然解散的法定事由（ABCD）A．投資人決定解散B．投資人死亡，無繼承人C．投資人被宣告死亡，其繼承人決定放棄繼承D．被依法吊銷營業(yè)執(zhí)照（3）關(guān)于中外合資經(jīng)營企業(yè)資本的下列說法哪些是正確的（ACD）A．合營企業(yè)在合營期間可以增加注冊資本B．合營企業(yè)在合營期間可以減少注冊資本C．合營一方向第三人轉(zhuǎn)讓其出資份額時，須征得合營他方同意D．合營一方向第三人轉(zhuǎn)讓其出資份額時，合營他方在同等條件下有優(yōu)先購買權(quán)(4)某外商欲在中國設(shè)立一家中外合作經(jīng)營企業(yè)，該企業(yè)的經(jīng)營管理可采取下列哪種形式？（BCD）A．總經(jīng)理負(fù)責(zé)制B．董事會制C．聯(lián)合管理制D．委托管理制（5）在中外合資經(jīng)營企業(yè)的注冊資本中，外國合營者投資的下限應(yīng)是下列哪一選項？（A）A．25%B．30%C．45%D．5%3．問答題（1）個人獨(dú)資企業(yè)的特征有哪些？個人獨(dú)資企業(yè)具有以下法律特征：個人獨(dú)資企業(yè)的投資人是一個自然人；個人獨(dú)資企業(yè)的財產(chǎn)歸投資人個人所有；個人獨(dú)資企業(yè)的投資人對企業(yè)債務(wù)承擔(dān)無限責(zé)任；個人獨(dú)資企業(yè)不具有法人資格，是非法人企業(yè)。（2）個人獨(dú)資企業(yè)設(shè)立的條件有哪些？個人獨(dú)資企業(yè)的權(quán)利義務(wù)有哪些？設(shè)立個人獨(dú)資企業(yè)應(yīng)當(dāng)具備下列條件：投資人為一個自然人，并且只能是中國公民。有合法的企業(yè)名稱。有投資人申報的出資。有固定的生產(chǎn)經(jīng)營場所和必要的生產(chǎn)經(jīng)營條件。有必要的從業(yè)人員。個人獨(dú)資企業(yè)享有以下權(quán)利：依法申請貸款。取得土地使用權(quán)。拒絕攤派權(quán)。法律、行政法規(guī)規(guī)定的其他權(quán)利。個人獨(dú)資企業(yè)的義務(wù)有：守法經(jīng)營，不得損害社會公共利益。依法進(jìn)行經(jīng)濟(jì)核算。依法納稅。遵守國家關(guān)于勞動、保險法律規(guī)定，保障職工的合法權(quán)益。（3）合伙企業(yè)的特征有哪些？合伙企業(yè)具有以下特征：①合伙企業(yè)是契約式組織，合伙企業(yè)的成立以合伙協(xié)議為基礎(chǔ)。②合伙企業(yè)須由全體合伙人共同出資，合伙經(jīng)營。③合伙人共負(fù)盈虧，共擔(dān)風(fēng)險，普通合伙人對合伙企業(yè)的債務(wù)承擔(dān)無限連帶責(zé)任，有限合伙人以其認(rèn)繳的出資額為限，承擔(dān)有限責(zé)任。（4）設(shè)立普通合伙企業(yè)的條件有哪些？設(shè)立合伙企業(yè)，應(yīng)當(dāng)具備下列條件：①有二個以上合伙人。②有書面合伙協(xié)議。③有合伙人認(rèn)繳或者實際繳付的出資。④有合伙企業(yè)的名稱和生產(chǎn)經(jīng)營場所。⑤法律、行政法規(guī)規(guī)定的其他條件。（5）外商投資企業(yè)的特征有哪些？外商投資企業(yè)具有以下特征：外商投資企業(yè)是外國投資者直接投資設(shè)立的企業(yè)。外商投資企業(yè)是依照中國法律、法規(guī)，在中國境內(nèi)設(shè)立的企業(yè)，企業(yè)是具有中國國籍的企業(yè)，而不是外國企業(yè)。外商投資企業(yè)是國家對其實行特殊管理政策的企業(yè)。（6）中外合資經(jīng)營企業(yè)的特征有哪些？中外合資經(jīng)營企業(yè)具有以下特征：中外合資經(jīng)營企業(yè)是中外合營者共同舉辦的合營企業(yè)。中外合資經(jīng)營企業(yè)是依照中國法律，在中國境內(nèi)設(shè)立的中國法人。中外合資經(jīng)營企業(yè)是股權(quán)式企業(yè)，其組織形式為有限責(zé)任公司。（7）中外合資經(jīng)營企業(yè)的特征有哪些？設(shè)立中外合資經(jīng)營企業(yè)的條件有哪些？中外合資經(jīng)營企業(yè)具有以下特征：中外合資經(jīng)營企業(yè)是中外合營者共同舉辦的合營企業(yè)。中外合資經(jīng)營企業(yè)是依照中國法律，在中國境內(nèi)設(shè)立的中國法人。中外合資經(jīng)營企業(yè)是股權(quán)式企業(yè)，其組織形式為有限責(zé)任公司。申請設(shè)立中外合資經(jīng)營企業(yè)應(yīng)符合下列一項或數(shù)項要求：①采用先進(jìn)技術(shù)設(shè)備和科學(xué)管理方法，能增加產(chǎn)品品種，提高產(chǎn)品質(zhì)量和產(chǎn)量，節(jié)約能源和原材料；②有利于企業(yè)技術(shù)改造，能做到投資少、見效和、快、收益大；③能擴(kuò)大產(chǎn)品出口，增加外匯收入；④能培訓(xùn)技術(shù)人員和經(jīng)營管理人員。凡具備上述條件之一者，均可批準(zhǔn)設(shè)立。（8）中外合作經(jīng)營企業(yè)的特征有哪些？中外合作經(jīng)營企業(yè)的設(shè)立有哪些？中外合作經(jīng)營企業(yè)具有以下特征：中外合作經(jīng)營企業(yè)是中外合作者共同舉辦的合作企業(yè)。中外合作經(jīng)營企業(yè)是依照中國法律，在中國境內(nèi)設(shè)立的中國企業(yè)。中外合作經(jīng)營企業(yè)可以是法人型企業(yè)，也可以是非法人型企業(yè)。中外合作經(jīng)營企業(yè)是契約式企業(yè)。中外雙方的權(quán)利、義務(wù)由當(dāng)事人在合作企業(yè)合同中自由約定。國家鼓勵舉辦產(chǎn)品出口的或者技術(shù)先進(jìn)的生產(chǎn)型合作企業(yè)。申請設(shè)立合作企業(yè)，有下列情形之一的，不予批準(zhǔn)：損害國家主權(quán)或者社會公共利益；危害國家安全；對環(huán)境造成污染損害；違反國家法律、行政法規(guī)或者國家產(chǎn)業(yè)政策的其他情形。（9）外資企業(yè)的特征有哪些？外資企業(yè)的設(shè)立條件有哪些？外資企業(yè)的注冊資本與出資有哪些規(guī)定？外資企業(yè)具有以下法律特征：外資企業(yè)是依照中國法律在中國境內(nèi)設(shè)立的企業(yè)，外資企業(yè)具有中國國籍，符合法人條件的依法取得中國法人資格。外資企業(yè)的全部資本均由外國投資者投入。外資企業(yè)是獨(dú)立的經(jīng)濟(jì)實體。設(shè)立外資企業(yè)應(yīng)符合以下條件：必須有利于中國國民經(jīng)濟(jì)的發(fā)展，能夠取得顯著的經(jīng)濟(jì)效益。國家鼓勵外資企業(yè)采用先進(jìn)技術(shù)和設(shè)備，從事新產(chǎn)品開發(fā)，實現(xiàn)產(chǎn)品升級換代，節(jié)約能源和原材料，并鼓勵舉辦產(chǎn)品出口的外資企業(yè)。外資企業(yè)的注冊資本要與其經(jīng)營規(guī)模相適應(yīng)，注冊資本與投資總額的比例應(yīng)當(dāng)符合中國有關(guān)規(guī)定。外資企業(yè)在經(jīng)營期內(nèi)不得減少其注冊資本。但是，因投資總額和生產(chǎn)經(jīng)營規(guī)模等發(fā)生變化，確需減少的，須經(jīng)審批機(jī)關(guān)批準(zhǔn)。外資企業(yè)注冊資本的增加、轉(zhuǎn)讓，須經(jīng)審批機(jī)關(guān)批準(zhǔn)，并向工商行政管理機(jī)關(guān)辦理變更登記手續(xù)。外資企業(yè)將其財產(chǎn)或者權(quán)益對外抵押、轉(zhuǎn)讓，須經(jīng)審批機(jī)關(guān)批準(zhǔn)并向工商行政管理機(jī)關(guān)備案。外國投資者可以用可自由兌換的外幣出資，也可以用機(jī)器設(shè)備、工業(yè)產(chǎn)權(quán)、專有技術(shù)等作價出資。外國投資者可以用可自由兌換的外幣出資，也可以用機(jī)器設(shè)備、工業(yè)產(chǎn)權(quán)、專有技術(shù)等作價出資。經(jīng)審批機(jī)關(guān)批準(zhǔn)，外國投資者也可以用其從中國境內(nèi)舉辦的其他外商投資企業(yè)獲得的人民幣利潤出資。分析與應(yīng)用案例題甲、乙、丙3人各出資5萬元組成合伙企業(yè)，合伙協(xié)議中規(guī)定了對利潤分配和虧損分擔(dān)辦法：甲分配或分擔(dān)五分之三后，丙、乙各自分配或分擔(dān)1/5，爭議由合伙人通過協(xié)商或者調(diào)解解決，不允許向仲裁機(jī)構(gòu)申請仲裁解決，也不允許通過訴訟解決。該合伙企業(yè)的負(fù)責(zé)人是甲，對外代表該合伙企業(yè)，合伙企業(yè)經(jīng)營汽車配件生產(chǎn)、銷售，經(jīng)營期限為2年，名稱叫大發(fā)汽車配件廠。問題：（1）乙、丙在執(zhí)行該合伙企業(yè)事務(wù)中擁有什么權(quán)利?根據(jù)《合伙企業(yè)法》的規(guī)定，乙、丙有如下權(quán)利：監(jiān)督檢查甲執(zhí)行合伙企業(yè)事務(wù)的情況；按照約定，要求甲報告企業(yè)事務(wù)執(zhí)行情況及合伙企業(yè)的經(jīng)營狀況及財務(wù)狀況；查閱賬簿；對甲執(zhí)行事務(wù)中的不當(dāng)之處提出異議。（2）甲在擔(dān)當(dāng)合伙企業(yè)負(fù)責(zé)人期間，能否與王某再合作建一個經(jīng)營配件的門市部，門市的貨賣給大發(fā)汽車配件廠?不能。根據(jù)《合伙企業(yè)法》第30條規(guī)定：“合伙人不得自營或者同他人合作經(jīng)營與本合伙企業(yè)相競爭的業(yè)務(wù)。除合伙協(xié)議另有約定或者經(jīng)全體合伙人同意外，合伙人不得同本合伙企業(yè)進(jìn)行交易。合伙人不得從事有損本合償企業(yè)利益的活動。”因此，《合伙企業(yè)法》規(guī)定了合伙人有競業(yè)禁止義務(wù)。自己交易禁止業(yè)務(wù)，據(jù)此甲的行為應(yīng)禁止。（3）假如合伙協(xié)議中明確規(guī)定，甲不得代表合伙企業(yè)簽訂標(biāo)的額10萬元以上的合同，后來甲與某機(jī)械公司簽訂了12萬元的合同，此合同是否有效?合同有效，根據(jù)《合伙企業(yè)法》第38條規(guī)定，合伙企業(yè)對合伙人執(zhí)行合伙企業(yè)事務(wù)以及對外代表合伙企業(yè)權(quán)利的限制，不得對抗不知情的善意第三人。本案中，機(jī)械公司即屬于不知情的善意第三人。實訓(xùn)題某西方跨國公司（以下簡稱“西方公司”）擬向中國內(nèi)地的有關(guān)領(lǐng)域進(jìn)行投資，并擬訂了一份投資計劃。該計劃在論及投資方式時，主張采用靈活多樣的方式進(jìn)行投資，其有關(guān)要點如下：（1）在中國上海尋求一位中國合營者，共同投資舉辦一家生產(chǎn)電話交換系統(tǒng)設(shè)備的中外合資經(jīng)營企業(yè)（以下簡稱“合營企業(yè)”）。合營企業(yè)投資總額擬訂為3000萬美元，注冊資本為1200萬美元。西方公司在合營企業(yè)中占60%的股權(quán)，并依據(jù)合營項目的進(jìn)展情況分期繳納出資，且第一期出資不低于105萬美元。合營企業(yè)采用有限責(zé)任公司的組織形式，擬建立股東會、董事會、監(jiān)事會的組織機(jī)構(gòu)；股東會為合營企業(yè)的最高權(quán)力機(jī)構(gòu)、董事會為合營企業(yè)的執(zhí)行機(jī)構(gòu)、監(jiān)事會為合營企業(yè)的監(jiān)督機(jī)構(gòu)。（2）在中國北京尋求一位中國合作者，共同成立一家生產(chǎn)凈水設(shè)備的中外合作經(jīng)營企業(yè)（以下簡稱“合作企業(yè)”）。合作期限為8年。合作企業(yè)注冊資本總額擬訂為250萬美元。西方公司出資額占注冊資本總額的70%。中方合做出資額占注冊資本總額的30%。西方公司除以機(jī)器設(shè)備、工業(yè)產(chǎn)權(quán)折合125萬美元出資外，還由合作企業(yè)作擔(dān)保向中國的外資金融機(jī)構(gòu)貸款50萬美元作為其出資中方合作者可用場地使用權(quán)、房屋及輔助設(shè)施折合出資75萬美元。西方公司可與中方合作者在合作企業(yè)合同中規(guī)定：西方公司在合作企業(yè)正式投產(chǎn)后的頭5年分別先行回收投資,每年先行回收投資的支出部分可計入合作企業(yè)當(dāng)年的成本;合作企業(yè)的稅后利潤以各占50%的方式分配;在合作期限屆滿時,合作企業(yè)的全部固定資產(chǎn)歸中國合作者所有,但中國合作者應(yīng)按其殘余價值的30%給予西方公司適當(dāng)?shù)难a(bǔ)償.(3)在中國武漢設(shè)立一家全部資本由西方公司投資的專門從事國際貿(mào)易的外資企業(yè).該外資企業(yè)除了從事各種進(jìn)出口貿(mào)易外,擬以其名義通過認(rèn)購、買賣中國境內(nèi)上市外資股的方式向中國的上市公司進(jìn)行投資。根據(jù)上述各點，請分別回答以下三個問題：（1）西方公司擬在中國上海與中方合營者共同舉辦的合營企業(yè)的投資總額與注冊資本的比例、西方公司的第一期出資的數(shù)額、擬建立的組織機(jī)構(gòu)是否符合有關(guān)規(guī)定？并說明理由。答案：西方公司擬在中國沈陽與中方合營者共同舉辦的合營企業(yè)的投資總額與注冊資本的比例符合國家有關(guān)規(guī)定。根據(jù)有關(guān)規(guī)定，投資總額在1000萬美元以上至3000萬美元(含3000萬美元)的，注冊資本至少應(yīng)占投資總額的2/5。該合營企業(yè)的注冊資本達(dá)到了投資總額的2/5。西方公司的第一期出資的數(shù)額不符合有關(guān)規(guī)定。根據(jù)有關(guān)規(guī)定，合營各方第一期出資不得低于各自認(rèn)繳出資額的15%，按西方公司認(rèn)繳的出資額計算，其第一期出資應(yīng)不低于108萬美元。擬設(shè)立的合營企業(yè)的組織機(jī)構(gòu)不符合有關(guān)規(guī)定。根據(jù)有關(guān)規(guī)定，合營企業(yè)的組織機(jī)構(gòu)應(yīng)為董事會和經(jīng)營管理機(jī)構(gòu)，并且董事會是合營企業(yè)的最高權(quán)力機(jī)構(gòu)，合營企業(yè)無需設(shè)立股東會和監(jiān)事會。（2）西方公司擬在中國北京與中方合作者共同舉辦的合作企業(yè)的出資方式、利潤分配比例、約定先行回收投資的方法以及合作期限屆滿后的全部固定資產(chǎn)的處理方式是否符合有關(guān)規(guī)定？并說明理由。答案：西方公司擬在中國大連與中方合作者共同舉辦的合作企業(yè)的出資方式有不符合規(guī)定之處。根據(jù)有關(guān)規(guī)定，合作企業(yè)的任何一方都不得由合作企業(yè)為其出資作擔(dān)保，西方公司由合作企業(yè)擔(dān)保向中國的外資金融機(jī)構(gòu)貸款50萬美元作為出資，違反了有關(guān)規(guī)定。合作各方有關(guān)利潤分配比例的約定符合有關(guān)規(guī)定。根據(jù)有關(guān)規(guī)定，合作企業(yè)的合作方可以自行約定利潤分配比例。西方公司擬約定每年先行回收投資的支出部分計入合作企業(yè)當(dāng)年成本不符合有關(guān)規(guī)定。根據(jù)有關(guān)規(guī)定，外國合作者只有在合作企業(yè)的虧損彌補(bǔ)之后，才能先行回收投資，這表明，合作企業(yè)只能以其利潤用于先行回收投資，因此，先回收投資不能計入合作企業(yè)的成本。西方公司擬約定合作期限屆滿時的全部固定資產(chǎn)的處理方式不符合有關(guān)規(guī)定。根據(jù)有關(guān)規(guī)定，凡是外方合作者在合作期限內(nèi)先行回收投資的，應(yīng)約定在合作期限屆滿時，合作企業(yè)的全部固定資產(chǎn)無償歸中國合作者所有，因此，西方公司擬約定在合作期限屆滿時中國合作者應(yīng)按固定資產(chǎn)殘余價值的30%給予其補(bǔ)償，不符合有關(guān)規(guī)定。（3）西方公司擬在中國武漢設(shè)立的外資企業(yè)的經(jīng)營范圍及投資方式是否符合有關(guān)規(guī)定？并說明理由。答案：西方公司擬在中國武漢設(shè)立的外資企業(yè)的經(jīng)營范圍不符合有關(guān)規(guī)定，因為，根據(jù)有關(guān)規(guī)定，對外貿(mào)易屬國家禁止外資企業(yè)投資的項目，故西方公司設(shè)立的外資企業(yè)擬從事進(jìn)出口貿(mào)易業(yè)務(wù)。外資企業(yè)擬以自己的名義認(rèn)購、買賣境內(nèi)上市外資股不符合有關(guān)規(guī)定，因為，根據(jù)有關(guān)規(guī)定，境內(nèi)上市外資股只允許由境外投資者認(rèn)購、買賣，而外資企業(yè)屬中國企業(yè)，故其不能認(rèn)購、買賣境內(nèi)上市外資股。第7章公司法概念與知識1．基本概念公司：是指在我國境內(nèi)設(shè)立的全部資產(chǎn)由股東出資構(gòu)成，其中有限責(zé)任公司的股東以其認(rèn)繳的出資額為限、股份有限責(zé)任公司的股東以其認(rèn)購的股份為限對公司承擔(dān)責(zé)任，公司以全部財產(chǎn)對公司的債務(wù)承擔(dān)責(zé)任的企業(yè)法人。公司具有合法性、營利性、獨(dú)立性和股權(quán)性特征。公司法：公司法是規(guī)定公司的設(shè)立、組織、活動、解散及其內(nèi)部、外部關(guān)系的法律規(guī)范的總稱。廣義的公司法是指一切有關(guān)公司的法律、行政法規(guī)、規(guī)章以及最高司法機(jī)關(guān)的司法解釋等。狹義的公司法是指1993年12月29日第八屆全國人民代表大會常務(wù)委員會第五次會議通過《中華人民共和國公司法》。有限責(zé)任公司：有限責(zé)任公司是指依照公司法的有關(guān)規(guī)定設(shè)立的，股東以其出資額為限對公司承擔(dān)責(zé)任，公司以其全部資產(chǎn)對公司的債務(wù)承擔(dān)責(zé)任的企業(yè)法人。股份有限公司：股份有限公司是指依照公司法的有關(guān)規(guī)定設(shè)立的，其全部資產(chǎn)分為等額股份，股東以其所持股份為限對公司承擔(dān)責(zé)任，公司以其全部資產(chǎn)對公司的債務(wù)承擔(dān)責(zé)任的企業(yè)法人。公司債券：公司債券是指公司依照法定程序發(fā)行、約定在一定期限還本付息的有價證券。股票：股份的表現(xiàn)形式就是股票，股票是公司簽發(fā)的證明股東所持股份的憑證，是股份的形式，是以財產(chǎn)為對價獲得的。股東：股東是股票的持有人。2．選擇題（1）公司章程對下面哪些人沒有約束力（D）A．股東B．董事C．高級管理人員D．員工（2）有限責(zé)任公司注冊資本的最低限額為人民幣（A）A．3萬元B．5萬元C．30萬元D．10萬元（3）股份有限公司注冊資本的最低限額為人民幣（B）A．100萬B．500萬元C．1000萬D．2000萬（4）股東會會議作出修改（）的決議，必須經(jīng)代表2/3以上表決權(quán)的股東通過。（B）A．職工代表會議B．公司章程C．工會活動D．決定人事任免（5）股東可以用來出資的有（ABCD）A．貨幣B．技術(shù)C．知識產(chǎn)權(quán)D．土地使用權(quán)3．問答題（1）公司法立法宗旨是什么？公司法的立法宗旨是，規(guī)范公司的組織和行為，保護(hù)公司、股東和債權(quán)人的合法權(quán)益，維護(hù)社會經(jīng)濟(jì)秩序，促進(jìn)社會主義市場經(jīng)濟(jì)的發(fā)展。（2）股份有限公司與有限責(zé)任公司有哪些相同和不同？有限責(zé)任公司是指依照公司法的有關(guān)規(guī)定設(shè)立的，股東以其出資額為限對公司承擔(dān)責(zé)任，公司以其全部資產(chǎn)對公司的債務(wù)承擔(dān)責(zé)任的企業(yè)法人。股份有限公司是指依照公司法的有關(guān)規(guī)定設(shè)立的，其全部資產(chǎn)分為等額股份，股東以其所持股份為限對公司承擔(dān)責(zé)任，公司以其全部資產(chǎn)對公司的債務(wù)承擔(dān)責(zé)任的企業(yè)法人。相同：第一，有限責(zé)任公司、股份有限責(zé)任公司的股東都承擔(dān)有限責(zé)任司。第二，有限責(zé)任公司、股份有限責(zé)任公司組織機(jī)構(gòu)中都有董事會和監(jiān)事會和股東。第三，有限責(zé)任公司、股份有限責(zé)任公司股東人數(shù)和注冊資本都由法律規(guī)定。不同：第一，有限責(zé)任公司的經(jīng)營不向社會公開，也就是有限責(zé)任公司不發(fā)行股票和向社會公開募集資金；而股份有限公司的經(jīng)營向社會公開，也就是股份有限公司向社會發(fā)行股票和向社會公開募集資金和股份自由轉(zhuǎn)讓。第二，有限責(zé)任公司的股份不劃分股份；而股份有限公司的全部資產(chǎn)分為等額股份，股份以股票的形式，這一特征是股份有限公司與有限責(zé)任公司的主要區(qū)別。第三，有限責(zé)任公司的股東人數(shù)相對穩(wěn)定，我國《公司法》規(guī)定有限責(zé)任公司的股東人數(shù)為50人以下；股份有限公司的股東有法定的數(shù)額的規(guī)定，我國《公司法》規(guī)定股份有限公司的股東為2人以上200人以下。第四，有限責(zé)任公司的設(shè)立比股份有限責(zé)任公司的設(shè)立程序簡單；而股份有限責(zé)任公司的設(shè)立程序比有限責(zé)任公司要復(fù)雜。（3）公司的組織機(jī)構(gòu)有哪些構(gòu)成？有限責(zé)任公司的組織機(jī)構(gòu)是依法行使公司決策、執(zhí)行和監(jiān)督權(quán)能的機(jī)構(gòu)的總稱。有限責(zé)任公司分設(shè)三種不同的機(jī)構(gòu)，分別是：股東會、董事會、監(jiān)事會。股份有限公司的組織機(jī)構(gòu)是依法行使公司決策、執(zhí)行和監(jiān)督職能的機(jī)構(gòu)的總稱。股份有限公司分設(shè)三種不同的機(jī)構(gòu)，分別是：權(quán)力機(jī)構(gòu)、經(jīng)營決策機(jī)構(gòu)和監(jiān)督機(jī)構(gòu)。（4）哪些行為不得擔(dān)任公司的董事、監(jiān)事、高級管理人員？《公司法》為了保障公司的安全運(yùn)行對公司的董事、監(jiān)事和高級管理人員的資格進(jìn)行了規(guī)范，凡是具有以下列情形之一的，不得擔(dān)任公司的董事、監(jiān)事、高級管理人員：（一）無民事行為能力或者限制民事行為能力；（二）因貪污、賄賂、侵占財產(chǎn)、挪用財產(chǎn)或者破壞社會主義市場經(jīng)濟(jì)秩序，被判處刑罰，執(zhí)行期滿未逾五年，或者因犯罪被剝奪政治權(quán)利，執(zhí)行期滿未逾五年；（三）擔(dān)任破產(chǎn)清算的公司、企業(yè)的董事或者廠長、經(jīng)理，對該公司、企業(yè)的破產(chǎn)負(fù)有個人責(zé)任的，自該公司、企業(yè)破產(chǎn)清算完結(jié)之日起未逾三年；（四）擔(dān)任因違法被吊銷營業(yè)執(zhí)照、責(zé)令關(guān)閉的公司、企業(yè)的法定代表人，并負(fù)有個人責(zé)任的，自該公司、企公司董事、監(jiān)事、高級管理人員的資格和義務(wù)業(yè)被吊銷營業(yè)執(zhí)照之日起未逾三年；（五）個人所負(fù)數(shù)額較大的債務(wù)到期未清償。（5）公司債券發(fā)行需要哪些條件？具備我國《公司法》規(guī)定的條件，符合《證券法》規(guī)定的：第一，對公司凈資產(chǎn)額最低限額的要求是股份有限公司不低于3000萬人民幣，有限責(zé)任公司是6000萬人民幣。凈資產(chǎn)額是指公司資產(chǎn)總額減除經(jīng)營虧損于全部負(fù)債后的余額。第二，累計債券總額不超過公司凈資產(chǎn)額的40%。第三，公司近三年平均可分配利潤足以支付公司債券1年的利息；第四，籌集的資金投向符合國家的產(chǎn)業(yè)政策；第五，債券的利率不得超過國務(wù)院限定的利率水平；第六，符合國務(wù)院規(guī)定的其他條件。（6）公司如何分配稅后利潤？公司分配當(dāng)年稅后利潤時，應(yīng)當(dāng)按下列順序進(jìn)行：第一，彌補(bǔ)上一年度公司虧損。即當(dāng)公司的法定公積金不足以彌補(bǔ)上一年虧損時，應(yīng)先用當(dāng)年稅后利潤彌補(bǔ)虧損。第二，提取利潤的百分之十列入公司法定公積金；第三，經(jīng)股東會或者股東大會決議，還可以從稅后利潤中提取任意公積金；第四有限責(zé)任公司以股東出資比例進(jìn)行分配利潤，股份有限公司以股東持有的股份比例分配利潤。注意，公司股東會或董事會違反上述規(guī)定，沒有彌補(bǔ)虧損和提取法定公積金之前向股東分配利潤的，應(yīng)將違反規(guī)定分配的利潤退還公司。（7）公司解散的原因哪些？公司法規(guī)定公司因下列原因解散：（一）公司章程規(guī)定的營業(yè)期限屆滿或者公司章程規(guī)定的其他解散事由出現(xiàn)；（二）股東會或者股東大會決議解散；（三）因公司合并或者分立需要解散；（四）依法被吊銷營業(yè)執(zhí)照、責(zé)令關(guān)閉或者被撤銷；（五）人民法院依照本法第一百八十三條的規(guī)定予以解散。分析與應(yīng)用案例題：開香酒業(yè)有限責(zé)任公司由于市場疲軟，瀕臨倒閉。但因為開香酒業(yè)有限責(zé)任公司一直是其所在縣的利稅大戶，縣政府采取積極扶持的政策。為了轉(zhuǎn)產(chǎn)籌集資金，開香有限公司總經(jīng)理向縣政府申請發(fā)行債券，縣政府予以批準(zhǔn)，并協(xié)助開香有限責(zé)任公司向社會宣傳。于是開香有限責(zé)任公司發(fā)行價值150萬元的債券并很快順利發(fā)行完畢。債券的票面記載為：票面金額100元，年利率15%，開香有限責(zé)任公司以及發(fā)行日期和編號。問題：開香酒業(yè)有限責(zé)任公司債券的發(fā)行有哪些問題？答：《公司法》規(guī)定發(fā)行公司債券應(yīng)當(dāng)符合《中華人民共和國證券法》規(guī)定的發(fā)行條件。本案缺少以下條件：第一，發(fā)行公司債券的申請需要經(jīng)國務(wù)院授權(quán)的部門核準(zhǔn)，并應(yīng)當(dāng)公告公司債券募集辦法，縣政府無權(quán)批準(zhǔn)發(fā)行債券。第二，公司以實物券方式發(fā)行公司債券的，必須在債券上載明公司名稱、債券票面金額、利率、償還期限等事項，并由法定代表人簽名，公司蓋章。開香公司沒有實施上述行為。第三，公司發(fā)行公司債券應(yīng)當(dāng)置備公司債券存根簿。開香公司沒有置備公司債券存根簿。第四，發(fā)行記名公司債券的，應(yīng)當(dāng)在公司債券存根簿上載明下列事項：（一）債券持有人的姓名或者名稱及住所；（二）債券持有人取得債券的日期及債券的編號；（三）債券總額，債券的票面金額、利率、還本付息的期限和方式；（四）債券的發(fā)行日期。發(fā)行無記名公司債券的，應(yīng)當(dāng)在公司債券存根簿上載明債券總額、利率、償還期限和方式、發(fā)行日期及債券的編號。本案中開香有限責(zé)任公司發(fā)行價值150萬元的債券沒有償還期限和方式。實訓(xùn)題我國《公司法》為了保護(hù)小股東的利益，對股份有限公司的股東會及公司董事、監(jiān)事和高級管理人員的管理行為，對股東會的議事內(nèi)容、臨時股東會召開和議程，涉及公司重大事項等問題，都有明確的規(guī)定。請你就相關(guān)的立法對某公司的股東會議的議程和內(nèi)容進(jìn)行評價。某市僑興股份有限公司因經(jīng)營管理不善造成虧損，公司未彌補(bǔ)的虧損達(dá)股本的1/4，公司董事長李某決定在2005年5月16日召開臨時股東大會，討論如何解決公司面臨的困境。董事長李某在2005年5月10日發(fā)出召開臨時股東大會會議的通知，其內(nèi)容如下：為討論解決本公司面臨的虧損問題，凡持有股份10萬股（含10萬股）以上的股東直接參加股東大會會議，小股東不必參加股東大會。股東大會如期召開，會議議程為兩項：一是討論解決公司經(jīng)營所遇困難的措施。二是改選公司監(jiān)事二人。出席會議的有90名股東。經(jīng)大家討論，認(rèn)為目前公司效益太差，無扭虧希望，于是表決解散公司。表決結(jié)果，80名股東，占出席大會股東表決權(quán)3/5，同意解散公司，董事會決議解散公司。（1）本案中公司召開臨時股東大會合法嗎？程序有什么問題？我國《公司法》規(guī)定，股東大會應(yīng)當(dāng)每年召開一次年會，如果在未彌補(bǔ)的虧損達(dá)股本總額1/3時，在2個月內(nèi)也可以召開臨時股東大會。本案中，公司虧損占股本總額的1/4，未到法定未彌補(bǔ)虧損占股本總額1/3的下限，召開臨時股東大會不符合法定條件。（2）臨時股東大會的通知存在什么問題？《公司法》規(guī)定股東大會會議由董事會依法負(fù)責(zé)召集，由董事長主持。召開股東大會，應(yīng)當(dāng)將會議審議的事項于會議召開30日以前通知各股東。本案中，臨時股東大會的通知在20日前發(fā)出違反法定條件，通知發(fā)出人應(yīng)為董事會而非董事長。同時股東會不讓小股東參加，違反了股東平等的原則，損害了小股東的合法權(quán)益?！豆痉ā愤€規(guī)定，臨時股東大會不得對通知中未列明的事項作出決議。本案中，臨時股東大會通知討論解決公司目前虧損問題，而會議議程又增加了討論改選公司兩名監(jiān)事的事務(wù)，與通知規(guī)定不符。（3）臨時股東大會的議程合法嗎？作出解散公司的決議有效嗎？我國《公司法》規(guī)定，股東大會對公司合并、分立或解散公司作出決議，必須經(jīng)出席會議的股東所持表決權(quán)的2/3以上通過。計算表決權(quán)應(yīng)依照持有股份，不應(yīng)依人數(shù)。本案中解散公司決議未得到出席會議股東所持表決權(quán)2/3以上多數(shù)同意，因而是無效的。此外，公司的解散應(yīng)由股東大會通過，而不能由董事會決議通過。（4）該小股東的什么權(quán)益受到了侵害？該小股東被侵害的權(quán)益有股東的平等權(quán)、股東的知情權(quán)和股東參與公司管理權(quán)。第8章反不正當(dāng)競爭法思考與練習(xí)概念與知識1．基本概念不正當(dāng)競爭：一般是指經(jīng)營者采取違反誠信原則和公認(rèn)的商業(yè)道德的手段，獲取不正當(dāng)利益，從而損害其他正當(dāng)經(jīng)營者和消費(fèi)者的利益，擾亂市場經(jīng)濟(jì)秩序的行為。商業(yè)秘密：是指不為公眾所知悉，能為權(quán)利人帶來經(jīng)濟(jì)效益，具有實用性并經(jīng)權(quán)利人采取保密措施的技術(shù)信息和經(jīng)營信息。商品信譽(yù)：是指經(jīng)營者以公平、公正、公開的方法，遵守法律、法規(guī)和商業(yè)道德行為，通過誠實勞動所取得的“精神成果”。2．選擇題（1）某葡萄酒廠在其產(chǎn)品的外包裝上貼一標(biāo)簽，上印有“獲某年法國國際葡萄酒博覽會金獎”字樣和一個外文徽章。此獎項和徽章均屬虛構(gòu)。這一行為應(yīng)當(dāng)認(rèn)定為：（B）A．根據(jù)反不正當(dāng)競爭法，該行為構(gòu)成虛假宣傳行為B．根據(jù)反不正當(dāng)競爭法，該行為構(gòu)成虛假表示行為C．根據(jù)民法通則，該行為構(gòu)成欺詐的民事行為D．該行為違反商業(yè)道德，但不違反法律（2）下列選項中，屬于不正當(dāng)競爭行為的是（ACD）A．第三人明知或應(yīng)知法律禁止的行為，獲取、使用或者披露他人商業(yè)秘密的行為B．經(jīng)營者以低于成本的價格銷售商品用于清償債務(wù)的行為C．擅自使用他人的企業(yè)名稱或者姓名，引人誤認(rèn)為是他人商品的行為D．假冒他人的注冊商標(biāo)的行為（3）下列行為屬于不正當(dāng)競爭行為的是(CD)。A．以低于成本價格銷售鮮活商品B．以低于成本的價格處理積壓商品C．以抽獎方式有獎銷售，最高獎金為5500元D．發(fā)布虛假廣告（4）經(jīng)營者不得采用財物或者其他手段進(jìn)行賄賂以銷售或者購買商品。單位或者個人在賬外暗中收受回扣的，以（B）論處。A.貪污B.受賄C.行賄D.侵占（5）某家具城打出廣告：“意大利聚酯漆家具”導(dǎo)致消費(fèi)者誤以為是意大利進(jìn)口的家具，而實際上是用意大利聚酯漆涂的家具。此廣告屬于(C)的廣告。A.真實，是消費(fèi)者缺乏商品學(xué)知識B.虛假，是商家故意欺騙消費(fèi)者C.引人誤解，商家考慮不周D.錯誤，商家和消費(fèi)者缺乏溝通3．問答題（1）反不正當(dāng)競爭法的基本原則是什么？1.自愿、平等、公平的原則；2.誠實信用的原則；3.參照國際慣例與國際條約的原則（2）我國反不正當(dāng)競爭法規(guī)定的不正當(dāng)競爭行為包括哪些？1.假冒他人商標(biāo)的不正當(dāng)競爭行為，2.限定專購的不正當(dāng)競爭行為；3.濫用行政權(quán)力限制競爭的行為；4.商業(yè)賄賂的不正當(dāng)競爭行為；5.虛假宣傳的不正當(dāng)競爭行為；6.侵犯商業(yè)秘密的不正當(dāng)競爭行為；7.低于成本銷售的不正當(dāng)競爭行為；8.附加不合理交易條件的不正當(dāng)競爭行為；9.有獎銷售的不正當(dāng)競爭行為；10.詆毀競爭對手商譽(yù)的不正當(dāng)競爭行為11.串通投標(biāo)的不正當(dāng)競爭行為。（3）反不正當(dāng)競爭法對不正當(dāng)競爭行為所應(yīng)承擔(dān)的民事責(zé)任是如何規(guī)定的？1.停止侵害。經(jīng)營者正在實施不法侵害的不正當(dāng)競爭行為一經(jīng)查出，首先會被責(zé)令停止侵害。例如：假冒商標(biāo)的不正當(dāng)競爭行為，一經(jīng)查出，侵權(quán)者應(yīng)當(dāng)立即停止侵權(quán)行為，停止侵害。2.消除影響。經(jīng)營者利用廣告或其他辦法，對商品作引人誤解的虛假宣傳，或者實施假冒商標(biāo)的不正當(dāng)競爭，損害了他人信譽(yù)，以及運(yùn)用其他方法進(jìn)行不正當(dāng)競爭，損害了他人商品的聲譽(yù)、信譽(yù)，應(yīng)承擔(dān)消除影響的法律責(zé)任。3.賠償損失。經(jīng)營者違法實施不正當(dāng)競爭行為，給被侵害的經(jīng)營者造成損害的，應(yīng)當(dāng)承擔(dān)損害賠償責(zé)任，被侵害的經(jīng)營者的損失難以計算的，賠償金額為侵權(quán)期間因侵權(quán)所獲得的利潤；并應(yīng)當(dāng)承擔(dān)被侵害的經(jīng)營者因調(diào)查該經(jīng)營者侵害其合法權(quán)益的不正當(dāng)競爭行為所支付的合理費(fèi)用。（4）有獎銷售的不正當(dāng)行為有哪些？第一，采用謊稱有獎或者故意讓內(nèi)定人員中獎的欺騙方式進(jìn)行有獎銷售；第二，利用有獎銷售的手段推銷質(zhì)次價高的商品；第三，抽獎式的有獎銷售，最高獎的金額超過五千元。（5）哪些行為屬于侵犯商業(yè)秘密的不正當(dāng)競爭行為？第一，以盜竊、利誘、脅迫或者其他不正當(dāng)手段獲取權(quán)利人的商業(yè)秘密；第二，披露、使用或者允許他人使用上述各項手段獲取的權(quán)利人的商業(yè)秘密；第三，違反約定或者違反權(quán)利人有關(guān)保守商品秘密的要求，披露、使用或者允許他人使用其所掌握的商品秘密；第四，第三人明知或應(yīng)知向其轉(zhuǎn)授商業(yè)秘密的人具有前面所列違法行為時接受使用或者披露了他人的商業(yè)秘密。分析與應(yīng)用案例題廣州飛龍電力設(shè)備有限公司成立于1998年，主要經(jīng)營電力設(shè)備產(chǎn)品，經(jīng)多年經(jīng)營，其產(chǎn)品在電力設(shè)備行業(yè)內(nèi)享有較高的知名度，其產(chǎn)品被數(shù)個國家重點項目使用，在其注冊地區(qū)以外也有較大影響力。2005年3月，該公司員工王某與他人合資注冊成立深圳飛龍電力設(shè)血有限公司，經(jīng)營產(chǎn)品也是電力設(shè)備。2005年8月，深圳飛龍公司銷售電力設(shè)備若干，獲利20萬元。2005年底，廣州飛龍公司起訴王某