疫情下的索賠注意事項問題淺析

Word文檔疫情下的索賠注意事項問題淺析名目

一、停工損失

1．發(fā)包人的損失

2．承包人的損失

二、風險安排與責任擔當

1.風險定義

2.風險與損失間的關系

3.不行抗力

4.不行抗力狀況下風險的安排

三、預防不行抗力風險/損失的若干應對措施

1.購買工程保險，商定停工損失擴展條款

2.實行適當措施掌握損失擴大

3.留意在履行過程中準時固定和收集證據(jù)

四、不行抗力風險擔當原則及辦理索賠留意事項

五、相關案例

2021年開年伊始，就遭受了新型冠狀病毒2021-nCoV的肆虐。全國范圍內(nèi)的疫情除影響國民的生命健康，也將導致各行各業(yè)的諸多法律問題。目前，國務院已延長春節(jié)法定假期，各省、區(qū)、市均已實施了不同程度的交通管制措施，對農(nóng)夫工兄弟按原方案返回項目產(chǎn)生較大影響。對人力資源依靠嚴峻的建筑工程項目將面臨大范圍的延期復工/停工并產(chǎn)生工期延誤損失。就肺炎疫情下的停工損失問題，本文簡要分析如下。

一、停工損失

建設工程停建、緩建，導致預期建設目標無法按時實現(xiàn)，發(fā)包人、承包人均有可能患病損失。

1、發(fā)包人的損失

實踐中，發(fā)包人停工損失主要有：甲供材料差價損失、逾期交付工程導致收益損失（主要體現(xiàn)為租金）或逾期向第三方交付房屋的違約損失等。相比承包人而言，發(fā)包人工期延誤損失的主見比較簡單得到支持，主要緣由在于：（1）工期延誤舉證較易；（2）合同往往會對工期延誤違約責任進行明確商定，延誤違約損失計算方式較為簡潔。

2、承包人的損失

《合同法》第284條規(guī)定："因發(fā)包人緣由致使工程中途停建、緩建的，發(fā)包人應當實行措施彌補或者削減損失，賠償承包人因此造成的停工、窩工、倒運、機械設備調(diào)遷、材料和構(gòu)件積壓等損失和實際費用'，該條款是關于因發(fā)包人緣由造成工程停建、緩建所應擔當責任的規(guī)定，但對非發(fā)包人緣由造成的工期延誤同樣具有參考價值。實踐中，承包人可主見的停工損失還包括工期延長導致的材料差價損失、設備租賃期延長造成的損失、增加的管理費損失、趕工措施費等。結(jié)合本次肺炎疫情的詳細狀況，承包人還可能產(chǎn)生建筑材料運輸受限增加運輸成本（含人員、車輛管理成本）、管理人員無法正常到崗履職增加的管理成本（法定假期延長，休假期間仍需支付工資）、疫情期間人工工資上漲、額外增加衛(wèi)生防疫費用、項目所在地消失工人集體患病/隔離觀看而支付醫(yī)療費用等損失。

二、風險安排與損失擔當

就肺炎疫情導致停工損失的問題，我們需要熟悉不行抗力、風險與損失這幾個基本問題。

1、風險定義

企業(yè)法律風險，2021年2月國家標準化委員會發(fā)布的《企業(yè)法律風險管理指南》（GB/T27914-2021）是這樣定義的："基于法律規(guī)定或者合同商定，由于企業(yè)外部環(huán)境及其變化，或者企業(yè)及其利益相關者的作為或者不作為導致的不確定性，對企業(yè)實現(xiàn)目標的影響'。簡言之，所謂風險是指將來的不確定性對企業(yè)實現(xiàn)其經(jīng)營目標的不利影響。另外，風險按是否帶來利益機會分為肯定風險和機會風險。

2、風險與損失間的關系

風險是籠統(tǒng)概念，是假性潛在的；損失是風險后果，是真實發(fā)生的，兩者不是一回事，當概念的風險變成財務損失才形成真風險。有風險不肯定有損失，大風險不肯定有大損失，也可能損失小或沒有損失；小風險可能會導致大損失，一切取決于風險管理。風險管理是為了挽救和削減損失，意義非常重大。詳細到建設工程的風險管理，企業(yè)可以指圍繞施工合同根本條款制定項目管理目標，通過在項目管理的各個環(huán)節(jié)和經(jīng)營過程中執(zhí)行風險管理的基本流程，來實現(xiàn)識別風險、掌握損失、把握機會、爭取利益的風險管理總體目標。

3、不行抗力

本次新型冠狀病毒性肺炎疫情是否屬于不行抗力也需要進行分析。合同解除，有法定解除和商定解除。不行抗力，同樣存在法定不行抗力與商定不行抗力（或稱"不行抗力條款'）。

法定不行抗力見諸《民法總則》第一百八十條規(guī)定："不行抗力是指不能預見、不能避開且不能克服的客觀狀況。'《合同法》及民法典草案亦有相同表述。以上法律規(guī)定明確了不行抗力的概念，給出了推斷標準，但并未列明不行抗力的詳細情形。就某一大事而言，是否屬于不行抗力，則需要結(jié)合以上標準進行評判。

法律雖未言明，但依據(jù)慣常理解，不行抗力的應用主體限于合同當事人。此次疫情突如其來，當事人作為一般公眾無法事先預見。同樣，對于沒有防疫抗災社會組織力量的當事人，疫情的發(fā)生具有不行避開和不能克服的客觀狀況。因此，本次疫情屬于法律規(guī)定的不行抗力。

在法律規(guī)定之外，當事人亦可在合同中商定不行抗力條款，并列明不行抗力情形。如《建設工程施工合同（示范文本）》（GF20210201）通用條款17.1規(guī)定："不行抗力是指合同當事人在簽訂合同時不行預見，在合同履行過程中不行避開且不能克服的自然災難和社會性突發(fā)大事，如地震、海嘯、瘟疫、騷亂、戒嚴、暴動、戰(zhàn)斗和專用合同條款中商定的其他情形。'以上條款將"瘟疫'列為不行抗力情形，而"瘟疫'并非法律術(shù)語。在石育智與施平合同糾紛二審民事判決書（2021京03民終4247號）中，北京市第三中級人民法院將"瘟疫'解釋為："瘟疫亦稱大流行病，指大型且具有傳染力的流行病。'本次肺炎疫情無疑符合瘟疫的定義。若當事人采納相應范本，且效力更優(yōu)的專用條款無相反商定，則本次肺炎疫情同樣屬于商定的不行抗力。

4、不行抗力狀況下風險的安排

《2021年建設工程工程量清單計價規(guī)范》（GB505002021）第9.10條中對不行抗力風險分攤的描述如下：

(1)因不行抗力大事導致的人員傷亡、財產(chǎn)損失及其費用增加,發(fā)承包雙方應按下列原則分別擔當并調(diào)整合同價款和工期。

1)合同工程本身的損害、因工程損害導致第三方人員傷亡和財產(chǎn)損失及運至施工場地用于施工的材料和待安裝的設備的損害,應由發(fā)包人擔當;

2)發(fā)包人、承包人人員傷亡應由其所在單位負責,并應擔當相應費用;

3)承包人的施工機械設備損壞及停工損失,應由承包人擔當;

4)停工期間,承包人應發(fā)包人要求留在施工場地的必要的管理人員及保衛(wèi)人員的費用應由發(fā)包人擔當;

5)工程所需清理、修復費用,應由發(fā)包人擔當。

(2)不行抗力解除后復工的,若不能按期竣工,應合理延長工期。發(fā)包人要求趕工的,趕工費用應由發(fā)包人擔當。

(3)因不行抗力解除合同的,應按本規(guī)范第12.0.2條的規(guī)定辦理。

三、預防不行抗力風險/損失的若干應對措施

（一）購買工程保險，商定停工損失擴展條款

隨著風險意識的強化和主管部門的提倡，目前大部分建設工程項目均已購買相關工程保險，如《工程一切險與第三者責任險保險合同》《團體意外損害險保險合同》。但一切險保險合同通常將"工程部分停工或全部停工引起的任何損失、費用和責任'列入保險責任免除的范圍。為避開停工損失無法獲得保險理賠，投保人應事先與保險人商定停工損失擴展條款。假如已擴展，則停工期間發(fā)生的損失屬于保險責任范圍。停工損失擴展條款示例如下：

茲經(jīng)雙方同意，本保險擴展承保被保險工程全部或部分停工期間發(fā)生本保險單項下的保險責任范圍內(nèi)的事故導致的損失。但僅限于連續(xù)停工不超過3個月的工程部分，并且被保險人

1、在發(fā)生停工或復工時，被保險人必需準時書面通知保險人，并向保險人提交由本工程總監(jiān)理工程師簽發(fā)的停工令或復工令；

2、停工期間，必需對停工部分工程實行必要的、合理的防損措施。

意外險合同同樣可對意外疾病死亡條款進行擴展。假如已擴展，對于復工后參加項目建筑人員在工地或宿舍等鄰近區(qū)域突發(fā)疾病死亡的，均屬于團體意外損害險的賠付范圍[1]。

（二）實行適當措施掌握損失擴大

因發(fā)包人或其他不能歸責于己方的緣由發(fā)生停工時，承包人不應盲目等待而放任停工損失的擴大，而是應依據(jù)《民法通則》第114條、《合同法》第119條之規(guī)定，應當實行適當措施如自行做好人員、機械的撤離等工作，以削減自身的損失，在雙方未對停工進行商定時，不應輕易放棄權(quán)利，盡量在與發(fā)包人及監(jiān)理方的溝通過程中收集整理相關證據(jù)并樂觀索賠，爭取盡量得到合理補償。

最高人民法院（2021）民提字第292號民事判決書：因發(fā)包人供應錯誤的地質(zhì)報告致使建設工程停工，當事人對停工時間未作商定或未達成協(xié)議的，承包人不應盲目等待而放任停工狀態(tài)的持續(xù)以及停工損失的擴大。對于計算由此導致的停工損失所依據(jù)的停工時間的確定，也不能簡潔地以停工狀態(tài)的自然持續(xù)時間為準，而是應依據(jù)案件事實綜合確定肯定的合理期間作為停工時間。

（三）留意在履行過程中準時固定和收集證據(jù)：略

四、不行抗力風險擔當原則及辦理索賠留意事項

承包人依據(jù)不行抗力風險擔當原則及合同商定辦理索賠。依據(jù)前文的不行抗力風險擔當原則，結(jié)合肺炎疫情的實際狀況，筆者認為承包人的以下索賠項目可以獲得支持：

1.停工期間的工期及費用損失，但以合理分擔為原則；

2.承包人因停工期間根據(jù)發(fā)包人要求照管、清理和修復工程的費用。

3.若因疫情之下交通停運導致施工工人無法離場離崗而產(chǎn)生的窩工損失或停工損失，發(fā)包人與承包人共同擔當為宜。

4.停工期間必需支付的工人工資、管理人員工資，但管理人員無法正常到崗履職增加的管理成本除外；

5.疫情期間人工工資上漲、額外增加衛(wèi)生防疫費用、項目所在

地消失工人集體患病/隔離觀看而支付醫(yī)療費用等損失，但以合理分擔為原則。

6.承包人因工期延長導致的材料差價損失、設備租賃期延長造成的損失，但以合理分擔為原則。

7.因疫情導致建筑材料運輸受限增加運輸成本（含人員、車輛管理成本）

8.復工后發(fā)包人要求趕工的，由此增加的趕工費用。

五、相關案例

（一）相關案例一

案例索引：《四川秦巴新城投資集團有限公司與江西省園藝城鄉(xiāng)建設集團有限公司建設工程施工合同糾紛民事二審判決書》【四川省巴中市中級人民法院（2021）川19民終216號】

裁判要點：不行抗力發(fā)生后，合同當事人均應實行措施盡量避開和削減損失的擴大，任何一方當事人沒有實行有效措施導致?lián)p失擴大的，應當對擴大的損失擔當責任。

判決摘錄：

江西園藝公司更換樹木產(chǎn)生的費用秦巴投資公司是否應當擔當責任。因不行抗力不能履行合同的，應當免除責任。雙方當事人簽訂的《建設工程施工合同》通用條款第17.3條商定：不行抗力發(fā)生后，合同當事人均應實行措施盡量避開和削減損失的擴大，任何一方當事人沒有實行有效措施導致?lián)p失擴大的，應當對擴大的損失擔當責任。本案江西園藝公司栽植的小葉榕樹、天竺桂樹雖因不行抗力，消失不同程度樹冠、樹干干枯，但樹木其根系存活，說明該樹木本身并未死亡，秦巴投資公司對此也未予否認。雙方本應樂觀實行有效措施使樹木盡快恢復原狀，從而削減損失。然而，被告在樹木樹干、樹冠干枯，但根系存活的狀態(tài)下，未經(jīng)科學判定，便認定該樹木已死亡，且在江西園藝公司將四川林學會部分專家調(diào)查看法告知后，任然多次出函強行要求原告更換樹木，否則會實行托付其他單位施工，扣付原告工程款、追究違約責任等行為。在此狀況下，江西園藝公司依據(jù)秦巴投資公司的要求更換樹木，產(chǎn)生的苗木款、人工工資、運輸費、租賃費、生活開支、購買材料費等費，應認定為損失。由此，擴大、增加了損失的產(chǎn)生，對江西園藝公司更換樹木所產(chǎn)生的損失秦巴投資公司應當擔當主要責任。同時，江西園藝公司在認定樹木是否死亡上亦同樣盲目斷定，首先向秦巴投資公司出具樹木死亡的書函，誤導秦巴投資公司，理應存在過錯，對其損失也應擔當相應的責任。

（二）相關案例二