對代孕行為的法律思考

對代孕行為的法律思考

摘要：代孕技術(shù)作為一項(xiàng)人工生殖輔助技術(shù),是在20世紀(jì)90年代才產(chǎn)生的。它的產(chǎn)生給人類沒有生育能力的夫婦帶來了福音,然而由該技術(shù)引起的代孕行為會涉及很多倫理及法律上的相關(guān)問題。各國對其態(tài)度不一,我國已于2001年立法禁止。探討代孕行為可能產(chǎn)生的法律問題以及如何客觀地看待這一行為。

關(guān)鍵詞：代孕法律問題

我國于2001年8月1日起實(shí)施的《人類輔助生殖技術(shù)管理辦法》（以下簡稱《辦法》），第三條明確規(guī)定“：禁止以任何形式買賣配子、合子、胚胎。醫(yī)療結(jié)構(gòu)和醫(yī)務(wù)人員不得實(shí)施任何形式的代孕技術(shù)。”這一規(guī)定的出臺引起了社會各界的廣泛爭議，有的認(rèn)為該規(guī)定符合我國國情，代孕行為應(yīng)該被禁止；有的認(rèn)為代孕行為不應(yīng)該被禁止。我們應(yīng)該認(rèn)識到，代孕技術(shù)利用現(xiàn)代高技術(shù)手段，為患有不孕不育癥的夫妻帶來福音，應(yīng)該是說技術(shù)上的一大突破。任何一項(xiàng)技術(shù)都是一把雙刃劍，有正面影響就必然有負(fù)面影響，雖然代孕技術(shù)的實(shí)施確實(shí)帶來了一系列的社會問題，但是它為不能生育的人實(shí)現(xiàn)了生育的夢想。代孕技術(shù)的實(shí)施涉及到道德與倫理的問題，代孕技術(shù)的運(yùn)用將大大推進(jìn)人工生殖技術(shù)的發(fā)展，我們應(yīng)該正確對待代孕技術(shù)。本文將從法律的視角分析代孕這一行為，共同研究和探討代孕所帶來的法律問題，為代孕行為的規(guī)制提供法律的思考。

一、代孕行為的基本概況

1、代孕行為的概念

研究代孕行為，必須首先明確什么是“代孕”，由于衛(wèi)生部的規(guī)章未對“代孕”或“代孕技術(shù)”的含義作出解釋，現(xiàn)今的理論界對于代孕行為也尚無統(tǒng)一且權(quán)威的定義，國內(nèi)學(xué)者給“代孕”作出了多種不同的定義。輿論甚至將“包二奶”也歸入代孕的范疇。

但代孕與通常所說的借腹生子有明顯區(qū)別，所謂借腹生子，主要是指有生子需求的男性借助妻子以外的女性的子宮為自己生育子女的行為。代孕不涉及性行為，屬于人工生殖技術(shù)的一種，而借腹生子是通過與配偶以外的其他女性發(fā)生性關(guān)系為前提，具有明顯的違法性。

但公眾普遍認(rèn)為代孕是指女性代他人懷孕及生育子女，所生子女由該他人撫育。因此在此認(rèn)識的基礎(chǔ)上可對代孕行為進(jìn)行定義，代孕僅指能孕女性接受委托，同意將他人的胚胎植入自己的子宮，由自己代替他人孕育、分娩新生兒的法律行為。此行為中的權(quán)利義務(wù)主體有委托方和被委托方，接受委托為他人生育子女的女性一般被稱為代孕母親，委托女性生育子女的人被稱為委托人、委托父母或生子需求方。

2、代孕行為的意義

通過代孕的定義我們可以發(fā)現(xiàn)，代孕的委托方基本是因?yàn)樯眢w原因而無法懷孕生育的夫妻，或者單身，或者同性戀者。尤其是在我國，“不孝有三，無后為大”觀念的影響使得生子的愿望更加迫切，加上近年來我國育齡夫婦中大約有百分之十有不同程度的不孕不育的事實(shí)，都加速了代孕市場的火爆進(jìn)程，使得代孕行為顯得尤為重大而迫切。代孕作為人類輔助生育技術(shù)進(jìn)步的結(jié)果，它的出現(xiàn)使得不孕所帶來的困擾家庭和夫妻關(guān)系的社會問題在一定程度上得以解決，使得原本因種種原因而無法自然生育的人獲得了為人父母的機(jī)會。代孕充分保障了不育夫妻的生育人權(quán)，有利于家庭的美滿和人類的正常繁衍，同時(shí)減少了販賣、偷盜嬰兒的罪惡行為，也彌補(bǔ)了收養(yǎng)制度存在的缺陷，促進(jìn)了社會的和諧發(fā)展，具有相當(dāng)大的積極意義。

二、代孕行為的法理分析

從法理的角度理解代孕行為，可以從法的價(jià)值、人權(quán)和公序良俗原則等角度進(jìn)行闡述。

1、代孕行為的法價(jià)值角度

法的首要價(jià)值是正義，追求正義是法的目的。但在現(xiàn)在尚無統(tǒng)一的為所有人都能接受的正義，因此對于代孕行為，對其進(jìn)行立法禁止是否是正義的呢？從現(xiàn)實(shí)社會來說，代孕行為在大多數(shù)人眼中并非是非正義的，其只是種人工輔助生育技術(shù)行為，而且還牽涉到一些法律倫理問題。但若規(guī)定代孕行為是不正義的，那么對于不能生育的婦女來說是殘酷的也是不可接受的，因此代孕行為對于那些不孕的夫婦來說是正義的。同時(shí)社會是一個(gè)整體，對于不孕的目的是正義的且并未損害他人的合法權(quán)益，所以筆者有理由認(rèn)為代孕行為應(yīng)該是符合整個(gè)社會法的正義價(jià)值的要求的。

2、代孕行為的人權(quán)角度

保護(hù)人權(quán)是法律的重要內(nèi)容，在代孕行為中所涉及的人權(quán)主要包括人格尊嚴(yán)權(quán)、身體權(quán)和女性的生育權(quán)，以下仍從否定觀點(diǎn)入手分析代孕的合法性。

否定觀點(diǎn)認(rèn)為，代孕是將代孕者看作工具進(jìn)行使用，代孕方的人格尊嚴(yán)遭到嚴(yán)重的侵害。這種觀點(diǎn)是不正確的，因?yàn)槿烁褡饑?yán)是指民事主體作為一個(gè)人所應(yīng)享有的最起碼的生活必需待遇和尊重，判斷一個(gè)人的人格尊嚴(yán)是否遭到侵害，不僅要考慮該自然人的主觀感受，還應(yīng)當(dāng)從客觀的方面分析了解該行為，以此判斷該人在生活中所應(yīng)當(dāng)享有的基本尊重是否被貶低。而在代孕行為中，代孕行為的主體之間基本在互相尊重，相互協(xié)商后在代孕媽媽一方自愿的情況下進(jìn)行的，根本不存在代孕媽媽的尊嚴(yán)受到損害的問題的出現(xiàn)。而且所有行業(yè)都是有付出、有獲得，所以以此來責(zé)難代理孕母自我貶低成為他人的生育工具是沒有理由的，代理孕母自身作為職業(yè)或給予者，與其他服務(wù)業(yè)并無二致，如果出賣能力是一種貶低，那么所有職業(yè)都要被遣責(zé)。反而在現(xiàn)今由于立法的缺失和社會評價(jià)的不確定化的影響下，極有可能對代孕者的尊嚴(yán)造成損害。

公民享有身體權(quán)，代孕者也有權(quán)自主支配自己的身體為他人代孕，這是合法合理的。身體權(quán)是公民維護(hù)其身體的完全并支配其肢體、器官和其他組織的人格權(quán)，認(rèn)為公民的身體權(quán)既包含保持自身組織的完整性，禁止他人的不法侵害的權(quán)利，也包括在不損害他人的前提下自由支配自己身體組織，包括肢體、器官、血液等的權(quán)利。目前所認(rèn)定的代孕行為完全是屬于支配身體權(quán)的范疇，應(yīng)得到法律的承認(rèn)。

代孕行為所涉及的另一人權(quán)即為女性的生育自由權(quán)，否定觀點(diǎn)認(rèn)為，根據(jù)我國的婦女權(quán)益保障法規(guī)定，婦女有按照國家有關(guān)規(guī)定生育子女的權(quán)利，也有不生育的自由，而代孕行為會導(dǎo)致代孕母親遭到生育自由權(quán)的損害，還可能因?yàn)樯鐣Υ行袨榈腻e(cuò)誤認(rèn)識遭到人身權(quán)的侵害。這種觀點(diǎn)也沒有考慮到代孕行為大多基于代孕契約成立的，雖然在我國尚未對代孕這類特殊合同進(jìn)行特殊保護(hù)，而一份受法律承認(rèn)生效的合同必然是建立在自愿和平的基礎(chǔ)之上。因此在代孕者與委托者達(dá)成協(xié)議時(shí)，就意味著代孕媽媽自愿放棄代孕子女的自由，因此代孕行為并未侵害代孕者的生育自由權(quán)。正如1987年美國著名的M女嬰案中，新澤西州高等法院的法官哈維蘇克認(rèn)為：“生育是基本人權(quán)，生殖自由包括各種醫(yī)學(xué)技術(shù)的選擇使用，當(dāng)然也應(yīng)當(dāng)包括代孕技術(shù)的適用，盡管可能存在金錢的原因，女性以自愿方式為代孕母親也無法禁止，因?yàn)樗齻儞碛袘椃ㄉ纤Ｕ系穆眯蟹?wù)之權(quán)利?！?/p>

從法理角度對代孕行為進(jìn)行全方位的觀察和對反對代孕行為的觀點(diǎn)的辯駁，可知代孕行為的存在有其合理性和合法性，其所擁有的社會積極價(jià)值是顯而易見的。本人認(rèn)為代孕行為在社會中存在積極正面的作用，也產(chǎn)生了大量的問題。而當(dāng)前我們面臨的問題是應(yīng)當(dāng)對代孕帶來的問題從法律上予以具體分析，并積極解決，確立代孕的合法形式，對代孕問題進(jìn)行法律規(guī)制。

三、代孕出現(xiàn)的法律問題

(一)、代孕是否違反公序良俗

代孕是人工輔助生育中的一種，它需要第三人身體多種器官和組織來生育自己的孩子，梁慧星先生認(rèn)為，代替他人懷孕的所謂“代理母”協(xié)議，屬于公序良俗違反行為中的危害家庭關(guān)系的類型。基于公序良俗原則的強(qiáng)制法性格，該法律行為自應(yīng)無效。筆者認(rèn)為，代孕取消是值得商榷的。生育權(quán)作為一項(xiàng)基本人格權(quán)，它是應(yīng)該得到尊重的，是一切自然人與生俱來的權(quán)利，它包括決定生育孩子的權(quán)利和決定不生育孩子的權(quán)利，以及生育孩子的方式，既然夫妻之間有生育權(quán)，那么他們就享有選擇生育的方式。用什么樣的方式來生育自己的孩子的權(quán)利，也就是說有權(quán)以代孕的方式進(jìn)行生育。美國新澤西州高等法院法官哈爾維．索爾科在審理“嬰兒（ＢＡＤＹＭ）案”中認(rèn)為，“如果一個(gè)人有權(quán)以性交方式進(jìn)行生育，那么他就有權(quán)以人工方式進(jìn)行生育，如果生育是受到保護(hù)的，那么生育的方式也應(yīng)受到保護(hù)。本法庭認(rèn)為這種受保護(hù)的方式可以擴(kuò)展到用代孕生孩子。”

(二)、是否侵犯代孕者的人格權(quán)

有人認(rèn)為簽定代孕協(xié)議后，代孕者的身體和其所生的嬰兒被視為合同的標(biāo)的物，委托夫婦對代母的身體享有支配權(quán)，因此代孕實(shí)際上是將代母的身體視作機(jī)器，是對代母人格尊嚴(yán)的侵犯。該觀點(diǎn)的依據(jù)是代母對其子宮享有所有權(quán)，而所有權(quán)的客體必須是物，從而推出代孕是在女性身體為物的前提下實(shí)現(xiàn)的。筆者認(rèn)為沒有侵犯代母的人格尊嚴(yán)，首先民法上的物是指存在于人身之外，能夠滿足人們的社會需要而有能實(shí)際控制或支配的物質(zhì)客體。具有以下法律特征：1.物存在于人身之外.2.物能滿足人們的社會需要.3.物能為人所實(shí)際控制或支配.4.物以有體物為限.代孕媽媽的身體不能作為民法上的物,因?yàn)樗痪哂形锏奶卣?從委托夫婦方面講，委托夫婦與代孕者簽定委托協(xié)議并不意味著委托夫婦對代孕者的身體享有支配權(quán)。在法理學(xué)中可以看到，自由的作用是為了促進(jìn)個(gè)人目標(biāo)的實(shí)現(xiàn)，而實(shí)踐證明不受限制的自由會導(dǎo)致社會秩序的混亂，因?yàn)樗鲆暳诉@些目標(biāo)彼此的相容性。現(xiàn)代科技的進(jìn)步擴(kuò)大了主體行為的空間，也加大了主體間發(fā)生利益沖突的可能性，隨著文明形態(tài)的日益復(fù)雜化，個(gè)體的權(quán)利與自由也將會受到來自社會的更多的限制。同樣，如果將嬰兒視為代孕協(xié)議的標(biāo)的物，則是把嬰兒當(dāng)成法律上的客體來看待。在民法中規(guī)定，標(biāo)的物是指雙方當(dāng)事人權(quán)利與義務(wù)指向的對象。在代孕中，當(dāng)事人雙方并不是把嬰兒作為一種標(biāo)的物，而是使代孕母親獲得報(bào)酬，而委托夫妻獲得嬰兒的親權(quán)。這個(gè)代孕的過程，只不過是將代孕媽媽的對嬰兒的親權(quán)轉(zhuǎn)讓給委托夫妻，在此過程中獲得一定的報(bào)酬，是代孕媽媽這種代孕的行為獲得報(bào)酬，而不是把這個(gè)嬰兒作為標(biāo)的物賣給委托夫妻。

（三）、代孕協(xié)議的法律效力認(rèn)定

我國目前的法律確認(rèn)和保護(hù)的生育權(quán)主體應(yīng)當(dāng)只限于締結(jié)了婚姻關(guān)系的夫妻。生育是以婚姻為前提的，且必須按照國家的計(jì)劃行使該權(quán)利。故此，代孕的雙方即代孕需求者和代孕母親之間沒有法律規(guī)定的婚姻關(guān)系，是《婚姻法》與《計(jì)劃生育法》所不允許的。代孕行為涉嫌違反計(jì)劃生育法，破壞我國的婚姻制度。首先，如果代孕者是未婚的生育，這本身就違反政策;而如果是已婚未生育的代孕者，給別人代孕后就不能再為自己生育;還有生育過的已婚婦女代孕更是涉嫌違反計(jì)劃生育法規(guī)。其次，“代孕”現(xiàn)象之后的“納妾”現(xiàn)象。有的人可能借“代孕”的名義，給代孕者置備房產(chǎn)，供養(yǎng)生活，實(shí)際上就是舊社會“納妾”的重現(xiàn)，他們不僅破壞了一夫一妻的婚姻制度，而且因重婚而觸犯刑律，這都是我國法律所不允許的。同時(shí)2001年2月20日，衛(wèi)生部頒布了《人類輔助生殖技術(shù)管理辦法》，該辦法第3條對代孕作了明確的規(guī)定，根據(jù)該辦法的相關(guān)規(guī)定，行政規(guī)章禁止實(shí)行代孕技術(shù)，只允許采用人類輔助生殖技術(shù)通過妻子的子宮進(jìn)行懷孕規(guī)章禁止實(shí)行代孕技術(shù)，只允許采用人類輔助生殖技術(shù)通過妻子的子宮進(jìn)行懷孕。因此，從現(xiàn)行法律來看，代孕協(xié)議與民事法律行為遵守公序良俗的原則相違背，并損害了社會的公共利益，違反法律規(guī)定，應(yīng)屬無效合同。故而，相關(guān)權(quán)利人的權(quán)利如何保護(hù)又出現(xiàn)一系列問題。

(四)、出生嬰兒的歸屬

在現(xiàn)實(shí)生活中常常出現(xiàn)很多有關(guān)代孕媽媽與委托夫妻之間爭奪代孕嬰兒的案件.那么代孕出生的嬰兒到底應(yīng)該歸誰所有呢?

對于代孕所生的孩子的歸屬問題，各國的判例和法律規(guī)定并不完全一致，主要有三種，一是生者為母，如瑞典和澳大利亞等;二是以遺傳學(xué)為根據(jù)確立親子關(guān)系，嬰兒就提供精子卵子來源的男女所有。如英國;三是按照契約確定親子關(guān)系，即訂立合同的委托一方為代孕嬰兒的父母，這以美國為代表。

在我國，缺乏代孕相應(yīng)的法律，與此相關(guān)的只有最高人民法院(91)民他字第12號函中認(rèn)為：“在夫妻關(guān)系存續(xù)期間，雙方一致同意人工授精，所生子女視為夫妻雙方的婚生子女，父母子女之間的權(quán)利義務(wù)適用《婚姻法》的有關(guān)規(guī)定。”這一復(fù)函表明了我國最高司法機(jī)關(guān)對人工授精生育子女法律地位所持的態(tài)度，但對代孕所生的孩子的歸屬問題還是沒有明確的規(guī)定，所以一直存在爭議。本人認(rèn)為嬰兒應(yīng)該屬于卵子和精子的提供者可能比較合理。因?yàn)槲写蟹蚱揠p方的受精卵植入代孕者身體而生育的孩子，其遺傳基因是委托代孕夫妻雙方的，與委托代孕夫妻雙方有著必然的血緣關(guān)系，且代孕母親同意且實(shí)施代為懷孕分娩的行為，其本意并非要與所生子女發(fā)生母子女關(guān)系，應(yīng)視為其放棄了認(rèn)定所生子女為己之子女的權(quán)利，故二者間不發(fā)生母子女關(guān)系，另外同時(shí)還要尊重、考慮雙方代孕協(xié)議的真實(shí)意思表示。（五）、代孕子女對代孕母親是否負(fù)有贍養(yǎng)義務(wù)

所謂義務(wù)，是權(quán)利的對應(yīng)詞。法理學(xué)界認(rèn)為民事義務(wù)，是指民事法律規(guī)范規(guī)定或當(dāng)事人依法約定，義務(wù)人為一定的行為或不行為，以滿足權(quán)利人的利益的法律手段，而贍養(yǎng)義務(wù)是一種法定義務(wù)，積極義務(wù)。首先，在代孕的過程中，代孕媽媽與委托夫妻之間簽定了代孕的協(xié)議，代孕媽媽與委托夫妻之間是一種合同關(guān)系。代孕媽媽按照代孕協(xié)議孕育孩子，且代孕孩子是屬于委托夫妻的，代孕媽媽沒有擁有孩子的權(quán)利。其次，權(quán)利和義務(wù)是對等的，代孕媽媽在法律上和代孕子女沒有權(quán)利義務(wù)關(guān)系，沒有父母和子女之間的關(guān)系，且代孕媽媽沒有撫養(yǎng)代孕子女，那么他們就沒有被贍養(yǎng)的權(quán)利。

四、代孕行為的處理

按上述分析，代孕行為具有嚴(yán)重的社會危害性，會引發(fā)道德、法律和社會的一系列問題，比如有因?yàn)獒t(yī)學(xué)檢查不嚴(yán)導(dǎo)致疾病的傳染;由于法律沒有規(guī)定導(dǎo)致孩子監(jiān)護(hù)權(quán)產(chǎn)生混亂;違反計(jì)劃生育政策;還有的代孕行為產(chǎn)生家庭不穩(wěn)定因素等等。因此，國家制定相關(guān)代孕的規(guī)定相當(dāng)有社會意義!雖然我國在2001年2月20日，衛(wèi)生部頒布了《人類輔助生殖技術(shù)管理辦法》，但該辦法只針醫(yī)療機(jī)構(gòu)和醫(yī)務(wù)人員違反該辦法時(shí)如何處罰，但對“代孕”的各方的處罰、子女的歸屬并沒有相關(guān)的規(guī)定，而《婚姻法》、《人口與計(jì)劃生育法》在這方面也沒有規(guī)定，可見我國目前對“代孕”各方處罰、子女的歸屬的法律規(guī)定，依然是空白的。

鑒于我國目前“代孕”問題的普遍存在，本人認(rèn)為可以通過立法對代孕行為進(jìn)行規(guī)范：1、在技術(shù)管理方面，可以采取制訂技術(shù)規(guī)范、明確技術(shù)實(shí)施的對象和范圍，對技術(shù)使用實(shí)行嚴(yán)格的準(zhǔn)入許可制度，制定出醫(yī)療單位被批準(zhǔn)開展此項(xiàng)技術(shù)的條件，對提供人類輔助生殖技術(shù)的技術(shù)機(jī)構(gòu)和技術(shù)人員實(shí)行嚴(yán)格的管理，加強(qiáng)技術(shù)使用質(zhì)量監(jiān)測和建立技術(shù)使用資料的申報(bào)制度等。

2、還應(yīng)對代孕的實(shí)質(zhì)要件和形式要件進(jìn)行較為具體的規(guī)定。在實(shí)質(zhì)要件方面可對委托雙方的條件，委托形式(代孕協(xié)議應(yīng)由國家公證機(jī)關(guān)進(jìn)