民事執(zhí)行案件中8個操作要點及七個重要法規(guī)

民事執(zhí)行案件中8個操作要點及七個重要法規(guī)!民事執(zhí)行案件中8個操作要點及七個重要法規(guī)!民事執(zhí)行案件中8個操作要點及七個重要法規(guī)!xxx公司民事執(zhí)行案件中8個操作要點及七個重要法規(guī)!文件編號：文件日期：修訂次數(shù)：第1.0次更改批準審核制定方案設(shè)計，管理制度民事執(zhí)行案件中8個操作要點及七個重要法規(guī)！2016-05-28陳冉律師信貸風(fēng)險管理點擊上面藍色字體“信貸風(fēng)險管理”一鍵關(guān)注本平臺作者：陳冉律師

作者單位：東方昆侖（上海）律師事務(wù)所經(jīng)授權(quán)轉(zhuǎn)自公眾號：法律讀品

ID：lawread風(fēng)控君提示：目前不良貸款率和借貸糾紛的數(shù)量都激增，大量的案件到了執(zhí)行階段，本文為東方昆侖（上海）律師事務(wù)所陳冉律師原創(chuàng)，其梳理了強制執(zhí)行過程中需要注意的幾大問題，非常實用，推薦給大家。民商事糾紛通過審判程序確認的訴訟結(jié)果，最終需要通過執(zhí)行真正得以實現(xiàn)，其重要性不言而喻。但現(xiàn)實中，訴訟中特別是債權(quán)人一方往往會遭遇“執(zhí)行難”，即贏了官司卻無法真正獲得應(yīng)有的財產(chǎn)和權(quán)益。造成執(zhí)行難的原因很多，作為債權(quán)人的代理律師應(yīng)避免消極無為被動等待法官，而是積極主動，通過充分掌握并嫻熟地運用相關(guān)法律規(guī)定，對被執(zhí)行人和執(zhí)行標的信息了然于心，從而能較好配合并推動執(zhí)行法官做好執(zhí)行，使得委托人的合法權(quán)益從判決書上真正落地。需要掌握的民商事執(zhí)行工作的主要法律法規(guī)包括：1.2012年民事訴訟法第三編有關(guān)執(zhí)行的相關(guān)規(guī)定（簡稱《民訴法執(zhí)行相關(guān)規(guī)定》）2.最高人民法院關(guān)于人民法院執(zhí)行工作若干問題的規(guī)定(試行)法釋（1998）15號2008年修訂（簡稱《執(zhí)行工作的規(guī)定》）3.最高人民法院關(guān)于人民法院民事執(zhí)行中查封、扣押、凍結(jié)財產(chǎn)的規(guī)定法釋（2004）15號文的規(guī)定（簡稱《查凍扣財產(chǎn)的規(guī)定》）4.最高人民法院關(guān)于人民法院民事執(zhí)行中拍賣、變賣財產(chǎn)的規(guī)定法釋（2004）16號（簡稱《拍賣變賣財產(chǎn)的規(guī)定》）5.最高人民法院關(guān)于適用〈中華人民共和國民事訴訟法〉的解釋（2015年2月4日開始施行的法釋〔2015〕5號（簡稱《民訴法司法解釋》）6.最高人民法院關(guān)于人民法院辦理執(zhí)行異議和復(fù)議案件若干問題的規(guī)定法釋〔2015〕10號2015年2月4日開始施行（簡稱《執(zhí)行異議和復(fù)議的規(guī)定》）7.最高人民法院關(guān)于首先查封法院與優(yōu)先債權(quán)執(zhí)行法院處分查封財產(chǎn)有關(guān)問題的批復(fù)法釋〔2016〕6號（簡稱《首先查封法院與優(yōu)先債權(quán)法院的批復(fù)》）一、哪些法律文書可以作為執(zhí)行依據(jù)執(zhí)行工作直接處分的是公民和組織的財產(chǎn)權(quán)和非財產(chǎn)權(quán)，關(guān)系重大，非法律法規(guī)授權(quán)和確認不可為。因此，執(zhí)行必須有執(zhí)行依據(jù)。《執(zhí)行工作的規(guī)定》第二條詳細列舉了法院的執(zhí)行機構(gòu)負責(zé)執(zhí)行的生效法律文書，即執(zhí)行依據(jù)包括如下：（一）人民法院民事、行政判決、裁定、調(diào)解書，民事制裁決定、支付令，以及刑事附帶民事判決、裁定、調(diào)解書；（二）依法應(yīng)由人民法院執(zhí)行的行政處罰決定、行政處理決定；(有哪些:稅務(wù)處罰相關(guān)決定)（三）我國仲裁機構(gòu)作出的仲裁裁決和調(diào)解書；人民法院依據(jù)《中華人民共和國仲裁法》有關(guān)規(guī)定作出的財產(chǎn)保全和證據(jù)保全裁定；（四）公證機關(guān)依法賦予強制執(zhí)行效力的關(guān)于追償債款、物品的債權(quán)文書；（五）經(jīng)人民法院裁定承認其效力的外國法院作出的判決、裁定，以及國外仲裁機構(gòu)作出的仲裁裁決。二、執(zhí)行過程中代理律師需熟知有關(guān)法條，在執(zhí)行的關(guān)鍵環(huán)節(jié)中積極把握時機并推動落實，協(xié)助法官工作以盡量減少執(zhí)行程序瑕疵或其他導(dǎo)致執(zhí)行久拖不決的主客觀因素（一）執(zhí)行中法院應(yīng)當出具的重要裁定和公示1.《民訴法司法解釋》第四百八十二條規(guī)定：人民法院應(yīng)當在收到申請執(zhí)行書或者移交執(zhí)行書后十日內(nèi)發(fā)出執(zhí)行通知。執(zhí)行通知中除應(yīng)責(zé)令被執(zhí)行人履行法律文書確定的義務(wù)外，還應(yīng)通知其承擔(dān)民事訴訟法第二百五十三條規(guī)定的加倍支付遲延履行利息或者遲延履行金的義務(wù)。比如我們承辦的一起金融借款合同糾紛案中，法院向被執(zhí)行人即債務(wù)人發(fā)出了《限期履行通知書》，通知書上除了載明債務(wù)金額外，還限定1個月內(nèi)履行義務(wù)，否則將拍賣抵押房產(chǎn)。延伸關(guān)注：遲延履行期間的債務(wù)利息和遲延履行金如何計算2015年《民訴法司法解釋》第二百五十三條規(guī)定的加倍支付遲延履行期間的債務(wù)利息，是指在按銀行同期貸款最高利率計付的債務(wù)利息上增加一倍。具體見《最高人民法院關(guān)于在執(zhí)行工作中如何計算遲延履行期間的債務(wù)利息等問題的批復(fù)》公式為：清償?shù)倪t延履行期間的債務(wù)利息=清償?shù)姆晌臅_定的金錢債務(wù)×同期貸款基準利率×2×遲延履行期間。2．依據(jù)2004年《查凍扣財產(chǎn)的規(guī)定》，人民法院在執(zhí)行查封、扣押、凍結(jié)財產(chǎn)時，出具的法律文書有：（1）執(zhí)行裁定根據(jù)規(guī)定第一條，人民法院在查封、扣押、凍結(jié)被執(zhí)行人的動產(chǎn)、不動產(chǎn)及其他財產(chǎn)權(quán)，應(yīng)當作出裁定。這是執(zhí)行中非常重要的文書，是律師實地了解抵押質(zhì)押物情況、搜集財產(chǎn)線索時告知被執(zhí)行人利害關(guān)系各方、爭取相關(guān)部門配合和支持的書面依據(jù)和工具，雖然實踐中有法官在執(zhí)行開始階段不發(fā)出執(zhí)行裁定而是等到執(zhí)結(jié)，我們?nèi)匀唤ㄗh律師在執(zhí)行開始時就爭取主動拿到它。3.查封、扣押、凍結(jié)被執(zhí)行人的財產(chǎn)時，執(zhí)行人員應(yīng)當制作筆錄。（1）根據(jù)2004年《查凍扣財產(chǎn)的規(guī)定》第二十條規(guī)定法院執(zhí)行人員應(yīng)當制作筆錄并具體對筆錄包括哪些內(nèi)容作了規(guī)定。執(zhí)行實踐中，執(zhí)行法官會讓執(zhí)行雙方前往法院做筆錄，這是執(zhí)行程序真正開始的標志，是法官對義務(wù)履行的告知、執(zhí)行相關(guān)的主體和利害關(guān)系人的身份和送達方式的確認、執(zhí)行財產(chǎn)現(xiàn)狀的查明以及其他可能產(chǎn)生妨礙的事項的查明或明確。此時律師可協(xié)助法官及時查問抵押人出租抵押房屋的相關(guān)協(xié)議和入住證據(jù)等，為以后的程序做好準備。因此，正式進入執(zhí)行后律師應(yīng)當主動詢問法官何時做筆錄，以推動執(zhí)行進程。延伸關(guān)注：（1）不得超額查扣財產(chǎn)。根據(jù)規(guī)定第二十一條，查封、扣押、凍結(jié)被執(zhí)行人的財產(chǎn)，以其價額足以清償債權(quán)及執(zhí)行費用為限，不得明顯超標的額查凍扣。否則，作為被查封方的代理律師可以特別留意并據(jù)此提出異議。（2）已經(jīng)被依法查扣的財產(chǎn)被非法占用的話可以申請排除妨害清場以利拍賣。根據(jù)第二十六條規(guī)定，被執(zhí)行人就已經(jīng)查封、扣押、凍結(jié)的財產(chǎn)所作的移轉(zhuǎn)、設(shè)定權(quán)利負擔(dān)或者其他有礙執(zhí)行的行為，不得對抗申請執(zhí)行人。第三人未經(jīng)法院準許占有被查扣財產(chǎn)或者實施其他有礙執(zhí)行的行為的，法院可以依據(jù)申請或者依職權(quán)解除其占有或者排除其妨害。4.評估和評估報告執(zhí)行程序初期，律師可以配合法官盡快查明被查扣財產(chǎn)比如房產(chǎn)的情況以盡快進入評估程序。法院啟動評估程序后即隨機搖出評估機構(gòu)。律師應(yīng)爭取主動、配合評估公司盡快實地查看以出具評估報告?！杜馁u變賣財產(chǎn)的規(guī)定》第六條規(guī)定，人民法院收到評估機構(gòu)作出的評估報告后，應(yīng)當在五日內(nèi)將評估報告發(fā)送當事人及其他利害關(guān)系人。當事人或者其他利害關(guān)系人對評估報告有異議的，可以在收到評估報告后十日內(nèi)以書面形式向人民法院提出。我們辦理的案件中，出現(xiàn)過被執(zhí)行人對評估報告提出異議的，終因程序并無瑕疵反而是異議人偽造簽名被我方律師識破并通知法院予以了制止。另外要注意及時跟進評估報告的送達，保證在第一時間送達各方，盡快進入下面的拍賣程序。5.拍賣和拍賣公告（1）進入拍賣程序后，拍賣前必須公告?！杜馁u變賣財產(chǎn)的規(guī)定》第十一條規(guī)定，拍賣動產(chǎn)的，應(yīng)當在拍賣七日前公告；拍賣不動產(chǎn)或其他財產(chǎn)權(quán)的，應(yīng)當在拍賣十五日前公告。（2）此外，規(guī)定還要求拍賣前應(yīng)當通知當事人和擔(dān)保物權(quán)人，否則程序上有瑕疵。根據(jù)規(guī)定的第十四條，人民法院應(yīng)當在拍賣五日前以書面或者其他能夠確認收悉的適當方式，通知當事人和已知的擔(dān)保物權(quán)人、優(yōu)先購買權(quán)人或者其他優(yōu)先權(quán)人于拍賣日到場。在我們辦理的另外一起案件中，在已經(jīng)確定了拍賣時間和地點后，因拍賣行沒有通知到第二抵押權(quán)人而被被執(zhí)行人異議，導(dǎo)致中止拍賣。最后在拍賣行發(fā)函通知第二抵押權(quán)人后才得以重新啟動拍賣。6.變賣和抵債三次拍賣均流拍后將進入變賣和抵債程序，變賣應(yīng)當出具變賣公告。根據(jù)《拍賣變賣財產(chǎn)的規(guī)定》第二十八條，對于第二次拍賣流拍的不動產(chǎn)或者其他財產(chǎn)權(quán)，法院可以將其作價交申請執(zhí)行人或者其他執(zhí)行債權(quán)人抵債。抵債不成的，應(yīng)當在六十日內(nèi)進行第三次拍賣。第三次拍賣流拍且抵債不成的，人民法院應(yīng)當于第三次拍賣終結(jié)之日起七日內(nèi)發(fā)出變賣公告。自公告之日起六十日內(nèi)沒有買受人愿意以第三次拍賣的保留價買受該財產(chǎn)，且申請執(zhí)行人、其他執(zhí)行債權(quán)人仍不表示接受該財產(chǎn)抵債的，應(yīng)當解除查封、凍結(jié)，將該財產(chǎn)退還被執(zhí)行人。拍賣程序終結(jié)。（二）涉及到查凍扣不同類型的財產(chǎn)，采取不同的執(zhí)行手段1.對動產(chǎn)，《查凍扣財產(chǎn)的規(guī)定》第八條規(guī)定：查封、扣押動產(chǎn)的，人民法院可以直接控制該項財產(chǎn)。查封、扣押的動產(chǎn)交付其他人控制的，應(yīng)當在該動產(chǎn)上加貼封條或者采取其他足以公示查封、扣押的適當方式。比如對汽車直接扣押、對其他動產(chǎn)采取貼封條的方式。2.對不動產(chǎn)，《查凍扣財產(chǎn)的規(guī)定》第九條規(guī)定，查封不動產(chǎn)的，人民法院應(yīng)當張貼封條或者公告，并可以提取保存有關(guān)財產(chǎn)權(quán)證照。執(zhí)行實踐中可以將執(zhí)行裁定或公告張貼在所在建筑物大樓的入口處，也可以直接貼在被執(zhí)行不動產(chǎn)處。三、關(guān)于司法查封和輪候查封（一）首先查封（也稱首封）的為司法查封，后面的輪候查封相當于為實現(xiàn)司法查封而排隊登記。司法查封失效后，按登記順序的輪候查封自動生效為正式司法查封。具體見《查凍扣財產(chǎn)的規(guī)定》第二十八條，對已被人民法院查封、扣押、凍結(jié)的財產(chǎn)，其他人民法院可以進行輪候查封、扣押、凍結(jié)。查封、扣押、凍結(jié)解除的，登記在先的輪候查封、扣押、凍結(jié)即自動生效。（二）查封、扣押、凍結(jié)效力消滅的情形。按照《查凍扣財產(chǎn)的規(guī)定》第三十條規(guī)定，當查封、扣押、凍結(jié)期限屆滿、被查扣的財產(chǎn)已經(jīng)被拍賣變賣抵債，以及因第三十一條規(guī)定解除的，查封、扣押、凍結(jié)的效力消滅。四、查封期間（一）查封期限延長根據(jù)2015年《民訴法司法解釋》第四百八十七條第一款規(guī)定，人民法院凍結(jié)被執(zhí)行人的銀行存款的期限不得超過一年，查封、扣押動產(chǎn)的期限不得超過兩年，查封不動產(chǎn)、凍結(jié)其他財產(chǎn)權(quán)的期限不得超過三年。由此可見，比照2004年《查凍扣財產(chǎn)的規(guī)定》第二十九條，新法對查封期限作了延長，比如凍結(jié)存款的期限最長從不得超過六個月延長為一年，查扣動產(chǎn)期限最長從原來的一年延長為二年，查封不動產(chǎn)、凍結(jié)其他財產(chǎn)權(quán)如股權(quán)的期限最長從原來的兩年延長為三年。（二）續(xù)封期限放寬上述條款的第二款規(guī)定，申請執(zhí)行人申請延長期限的，人民法院應(yīng)當在查封、扣押、凍結(jié)期限屆滿前辦理續(xù)行查封、扣押、凍結(jié)手續(xù)，續(xù)行期限不得超過前款規(guī)定的期限。沒有了原來“續(xù)行期限不得超過前款規(guī)定期限的二分之一”的限制。延伸關(guān)注：關(guān)于股權(quán)凍結(jié)適用哪個期限民訴法解釋第四百八十七條第一款規(guī)定，“凍結(jié)其他財產(chǎn)權(quán)的期限不得超過3年”。從我們經(jīng)辦的案例看，在《民訴法司法解釋》出臺前的股權(quán)凍結(jié)期限裁定上記載的為2年，因此股權(quán)凍結(jié)實際上對應(yīng)適用的是上述條款中的“凍結(jié)其他財產(chǎn)”，即現(xiàn)在股權(quán)凍結(jié)的期限不得超過3年。五、執(zhí)行中抵押權(quán)等擔(dān)保物權(quán)和租賃權(quán)的處理原則（一）依照2015年5月頒布的《執(zhí)行異議復(fù)議規(guī)定》，查封成為法院認定與處分租賃合同的分水嶺。查封以后抵押人自行出租的法院明確不予認可，而查封前將抵押物出租的則不同，法院會根據(jù)租賃合同和占有使用的證據(jù)來判別真?zhèn)巫髡J定或處理。具體依據(jù)見該規(guī)定的第三十一條：承租人請求在租賃期內(nèi)阻止向受讓人移交占有被執(zhí)行的不動產(chǎn)，在人民法院查封之前已簽訂合法有效的書面租賃合同并占有使用該不動產(chǎn)的，人民法院應(yīng)予支持。（二）在上述法釋未頒布前，法官對租賃合同的認定和處理方式各不相同。有的依據(jù)抵押合同對合同簽訂后出租不予認可，有的即便對查封后被出租的占用也不做滌除。以往的做法緣于《拍賣變賣財產(chǎn)的規(guī)定》及其他相關(guān)法規(guī)的“買賣不破租賃”的原則。具體見《拍賣變賣財產(chǎn)的規(guī)定》第三十一條第二款：拍賣財產(chǎn)上原有的租賃權(quán)及其他用益物權(quán)，不因拍賣而消滅，但該權(quán)利繼續(xù)存在于拍賣財產(chǎn)上，對在先的擔(dān)保物權(quán)或者其他優(yōu)先受償權(quán)的實現(xiàn)有影響的，人民法院應(yīng)當依法將其除去后進行拍賣。但是，對于什么情況下是條款所稱會“影響”擔(dān)保物權(quán)實現(xiàn)的情況呢這需要法官根據(jù)事實加以判斷，對確實會影響甚至阻卻拍賣清償應(yīng)當及時對租賃占用予以及時滌除。否則僅靠擔(dān)保物權(quán)人及律師一方的力量自行排除妨害，只會姑息惡意占有而拖延執(zhí)行。六、被執(zhí)行人唯一一套住房的執(zhí)行問題（一）根據(jù)老的法規(guī)，比如2004年《查凍扣財產(chǎn)的規(guī)定》，如果執(zhí)行標的系被執(zhí)行人本人及其所扶養(yǎng)家屬維持生活必需的居住房屋，可以豁免執(zhí)行，也就是一套住房不執(zhí)行之說。該規(guī)定的第六條規(guī)定，對被執(zhí)行人及其扶養(yǎng)家屬生活必需的居住房屋，人民法院可以查封，但不得拍賣、變賣或者抵債。雖然第七條還規(guī)定，如果被執(zhí)行人名下的唯一住房，超出了被執(zhí)行人及其所扶養(yǎng)家屬生活必需的范圍，人民法院可以執(zhí)行。但因第七條規(guī)定得模糊，法官也不愿激化矛盾，故在執(zhí)行中難以貫徹落實。（二）后來頒布的《執(zhí)行異議和復(fù)議的規(guī)定》通過對唯一一套房的認定和處理方式的明確，在一定程度上打破了僵局，有利于保護債權(quán)人合法權(quán)益。該司法解釋第二十條規(guī)定：金錢債權(quán)執(zhí)行中，符合下列情形之一，被執(zhí)行人以執(zhí)行標的系本人及所扶養(yǎng)家屬維持生活必需的居住房屋為由提出異議的，人民法院不予支持。規(guī)定對執(zhí)行被執(zhí)行人名下的唯一住房的情形，作出了不同的規(guī)定具體情形包括：1.對被執(zhí)行人有扶養(yǎng)義務(wù)的人名下有其他能夠維持生活必需的居住房屋的；2.執(zhí)行依據(jù)生效后，被執(zhí)行人為逃避債務(wù)轉(zhuǎn)讓其名下其他房屋的；3.申請執(zhí)行人已經(jīng)按照當?shù)亓庾》勘Ｕ厦娣e標準為被執(zhí)行人及所扶養(yǎng)家屬提供居住房屋，或者同意參照當?shù)胤课葑赓U市場平均租金標準從該房屋的變價款中扣除五至八年租金的。七、首封和優(yōu)先債權(quán)執(zhí)行法院對查封財產(chǎn)的處置（一）以往各地法院的處理規(guī)范和實踐不一，直到2016年4月最高法頒布了《首先查封法院與優(yōu)先債權(quán)法院的批復(fù)》，對這兩種債權(quán)執(zhí)行法院的處理原則和程序作了比較清晰的界定。從第一條的規(guī)定可以看出兩層含義，第一，原則上首先由查封法院負責(zé)處分，但規(guī)定為了保證該債權(quán)上有擔(dān)保物權(quán)等優(yōu)先權(quán)利的實現(xiàn)做了程序和實體安排的平衡，故有了第二層規(guī)定，首封法院超過一定時間仍然未處分的，優(yōu)先債權(quán)法院可以“要求移送執(zhí)行”，屬于強制性規(guī)定，以避免首封法院久拖不執(zhí)。具體如下：第一條：執(zhí)行過程中，應(yīng)當由首先查封、扣押、凍結(jié)（以下簡稱查封）法院負責(zé)處分查封財產(chǎn)。但已進入其他法院執(zhí)行程序的債權(quán)對查封