企業(yè)家刑事法律風(fēng)險(xiǎn)及其防范(課件)

企業(yè)家刑事法律

風(fēng)險(xiǎn)及其防范主講人：周冬平2022/11/261企業(yè)家刑事法律

風(fēng)險(xiǎn)及其防范主講人：周冬平2022/11/2第一章

有關(guān)財(cái)產(chǎn)、自由與生命的話題

根據(jù)我們律師的經(jīng)驗(yàn)總結(jié)，大多數(shù)企業(yè)家對自己身邊可能存在的法律風(fēng)險(xiǎn)并不知悉。他們大多精于各自領(lǐng)域的業(yè)務(wù)，但是對法律風(fēng)險(xiǎn)沒有足夠的認(rèn)識與防范，甚至直到“出事”的前一天，對即將發(fā)生的法律危機(jī)都渾然不知。一旦危機(jī)爆發(fā)，企業(yè)家頓時(shí)措手不及，企業(yè)則隨之陷入停滯甚至癱瘓。實(shí)踐中，許多企業(yè)家認(rèn)為自己不過在從事普通的民商事活動，一不賣軍火、二不販毒品，不可能與刑事責(zé)任沾邊。這種認(rèn)識反映了企業(yè)家對刑事法律風(fēng)險(xiǎn)缺乏認(rèn)識、疏于防范的現(xiàn)狀，這也是企業(yè)發(fā)展過程中頻頻“出事”、企業(yè)家頻頻身陷囹圄的主要原因。刑事法律風(fēng)險(xiǎn)是與犯罪相關(guān)的一種風(fēng)險(xiǎn)，是指某種行為是否會具有社會危害性、是否因此而觸犯刑事法律，是否進(jìn)而應(yīng)承擔(dān)刑事責(zé)任的可能性。公司、企業(yè)的刑事法律風(fēng)險(xiǎn)，是指公司、企業(yè)在經(jīng)營活動中的具體行為出現(xiàn)觸犯刑律、構(gòu)成犯罪、應(yīng)當(dāng)承擔(dān)刑事責(zé)任的可能性。2022/11/26Page

2第一章有關(guān)財(cái)產(chǎn)、自由與生命的話題根據(jù)我們律師

1、什么才是您所追求的最大利益？

向錢看，但請注意腳下陷進(jìn)！

當(dāng)下社會，企業(yè)和個人普遍的觀念是追求利潤的最大化，而我們認(rèn)為應(yīng)該追求合法、合理利潤的最大化，加了一個“合法、合理”，內(nèi)容那就豐富了，至少他是多維的價(jià)值觀，他可以把企業(yè)家的社會責(zé)任、歷史使命融進(jìn)去，而且還完全可以融進(jìn)去企業(yè)家的個人情感，個人興趣，如果這么來辦企業(yè)的話，整個經(jīng)濟(jì)社會就會更加豐富多彩，我們的社會就會更加的和諧。理性的思考，誰都可以得出這樣的結(jié)論：企業(yè)家個人以及家庭的幸福能有效的、平穩(wěn)的、持續(xù)下去，這才是最重要的。2022/11/26Page

3 1、什么才是您所追求的最大利益？ 向錢看，但請注意腳下陷進(jìn)2、 法律知識與法律意識中國三十年企業(yè)史，企業(yè)家落馬無數(shù)當(dāng)代中國企業(yè)家遭受“牢獄之災(zāi)”的比例之高，為世界罕見。電視、廣播、報(bào)紙、網(wǎng)絡(luò)等媒體，幾乎每天都會有企業(yè)高管落馬的報(bào)道。這些落馬的企業(yè)精英，他們曾經(jīng)在商界叱咤風(fēng)云、屢建奇功；他們曾經(jīng)率領(lǐng)企業(yè)問及巔峰，興盛一方；他們崛起的路線圖不盡相同，但他們卻終于走向了相同的悲劇。 中國的企業(yè)家其實(shí)并不缺乏創(chuàng)業(yè)精神和商業(yè)智慧，但頻頻發(fā)生的觸雷事件卻凸顯出不少企業(yè)家嚴(yán)重缺乏“法律風(fēng)險(xiǎn)”和“法律邊界”意識，結(jié)果他們走過的每一步都可能為日后埋下地雷。2022/11/26Page

42、 法律知識與法律意識中國三十年企業(yè)史，企業(yè)家落馬無數(shù)20中國的企業(yè)家犯罪特點(diǎn)經(jīng)過多年經(jīng)驗(yàn)的總結(jié)，我們發(fā)現(xiàn)中國的企業(yè)家犯罪有以下特點(diǎn)：（一）大都是無意識的犯罪。他們根本就無心犯罪，只是在企業(yè)的經(jīng)營管理過程中因?yàn)椴皇煜し啥`入各種法律陷阱。例如江西某企業(yè)家因?yàn)檗D(zhuǎn)讓土地使用權(quán)而被認(rèn)定為“非法轉(zhuǎn)讓土地使用權(quán)”，判刑三年。（二）大多和經(jīng)濟(jì)犯罪有關(guān)，涉嫌商業(yè)賄賂、職務(wù)侵占、非法經(jīng)營、非法集資、票據(jù)詐騙、合同詐騙等。（三）這些企業(yè)家大都功成名就，家庭幸福。他們一旦出事，前程和家庭俱毀，涉嫌的公司也往往受到牽連，甚至倒閉破產(chǎn)。2022/11/26Page

5中國的企業(yè)家犯罪特點(diǎn)經(jīng)過多年經(jīng)驗(yàn)的總結(jié)，我們發(fā)現(xiàn)中國

在此，我們并非危言聳聽，對相當(dāng)一部分企業(yè)家而言，刑事風(fēng)險(xiǎn)已經(jīng)成為一種潛在的危險(xiǎn)。這有以下兩個原因：（一）在中國，大部分企業(yè)家更加相信“關(guān)系”能解決一切問題，而不相信法律會羈束他們。（二）在我國的商學(xué)院培訓(xùn)中，法律課程的缺失或者不重視，導(dǎo)致企業(yè)家們嚴(yán)重缺乏法律觀念。法律風(fēng)險(xiǎn)防范已成企業(yè)高管們急需補(bǔ)的一課。2022/11/26Page

6在此，我們并非危言聳聽，對相當(dāng)一部分企業(yè)家而言，刑事風(fēng)中國傳統(tǒng)的企業(yè)法律顧問的工作，偏重于為各種合同把關(guān)。絕大多數(shù)公司法律顧問遠(yuǎn)離公司核心決策圈，對公司重大決策并不知情，無法全面識別企業(yè)存在的刑事法律風(fēng)險(xiǎn)，更談不上為企業(yè)家個人采取有效的防范和控制措施了。因此，為您財(cái)產(chǎn)、自由與生命乃至家庭、親情，企業(yè)家可以沒有法律知識，但絕不可以沒有法律意識。2022/11/26Page

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第二章企業(yè)家刑事風(fēng)險(xiǎn)及其防范策策略（一）企業(yè)家刑事犯罪特點(diǎn)商業(yè)領(lǐng)域犯罪（營利活動）行政刑法（固有刑法與行政刑法：一般來說，規(guī)定既侵害法益又違反倫理道德的犯罪及其刑事責(zé)任的刑法，是固有刑法(或稱刑事刑法)。行政刑法則是指行政法律中的刑事責(zé)任條款的總稱，即為了實(shí)現(xiàn)行政管理目的，立法者便在行政法律中規(guī)定種種命令與禁令；為了保證有令必行、有禁必止，就規(guī)定違反行政法的罰則(行政罰)，其中包括刑罰方法與行政制裁方法。）可變性（經(jīng)濟(jì)犯罪與經(jīng)濟(jì)法規(guī)，新罪名不斷產(chǎn)生；行政刑法具有較強(qiáng)的目的性較弱的倫理性、較大的變易性、較廣的散在性、較多的交叉性、較大的依賴性等特點(diǎn)。）2022/11/26Page

8 第二章企業(yè)家刑事風(fēng)險(xiǎn)及其防范策策略（一）企業(yè)家刑事犯罪特（二）企業(yè)家存在刑事法律風(fēng)險(xiǎn)的原因

企業(yè)家落馬、企業(yè)因法律問題陷入困境的報(bào)道不斷見諸報(bào)端。為什么中國老總這么多落馬?中國的企業(yè)家們怎么了?我們認(rèn)為主要有以下原因：

1、企業(yè)家法律意識淡薄由于歷史原因和我國整體文化水平原因，使得我國公民法律意識淡薄。即便是現(xiàn)在，無論是學(xué)校還是企業(yè)，對法律的重視程度都不夠。中國的商學(xué)院不開設(shè)法律課程，或者只是把法律作為選修課，而美國的城市大學(xué)規(guī)定，MBA課程的所有教師必須有所教專業(yè)l0年以上的從業(yè)經(jīng)驗(yàn)，教法律課的教師必須是執(zhí)業(yè)律師，而且在教書的同時(shí)，必須繼續(xù)從業(yè)。因?yàn)橹挥羞@樣的教師才能現(xiàn)身說法，言傳身教，把最實(shí)用的知識傳授給學(xué)生。當(dāng)今企業(yè)家紛紛落馬，折射出中國對企業(yè)家法律基礎(chǔ)知識的不夠重視或者缺失。2022/11/26Page

9（二）企業(yè)家存在刑事法律風(fēng)險(xiǎn)的原因

企業(yè)家落

隨著市場經(jīng)濟(jì)的深入，今后企業(yè)家們的法律意識如果還停留在用這種“事后救火”的法律救濟(jì)方式來維護(hù)合法權(quán)益，已跟不上時(shí)代發(fā)展的要求了。我們的企業(yè)家們法律意識還略微欠缺，防范法律風(fēng)險(xiǎn)的意識還不夠強(qiáng)，在法律風(fēng)險(xiǎn)防范上的投入還不夠多(包括精力和金錢的投入)。2022/11/26Page

10隨著市場經(jīng)濟(jì)的深入，今后企業(yè)家們的法律意識如果還停留2、由于歷史原因形成的市場秩序不規(guī)范及企業(yè)家經(jīng)營不規(guī)范，企業(yè)家往往帶有“原罪”

因?yàn)闅v史的原因，我國的法治進(jìn)程還比較落后，無論是政府還是企業(yè)，對法律缺乏足夠的重視，另外由于我國的企業(yè)家是隨著改革開放才逐漸發(fā)展起來的，在管理上缺乏學(xué)習(xí)的模式和榜樣，帶有濃厚的江湖氣息，企業(yè)家往往與政府官員存在千絲萬縷的聯(lián)系，內(nèi)外部因素的綜合導(dǎo)致巨大的法律風(fēng)險(xiǎn)?！吨袊髽I(yè)家》總編輯牛文文在談及中國企業(yè)的生存特征時(shí)坦言：“90%的企業(yè)的消亡，都是沒有處理好與政府的關(guān)系。不僅是民營企業(yè)，即便是國有企業(yè)比如中航油、伊利集團(tuán)等，如果選擇強(qiáng)行改制，往往會中途折斷。”另外，我國縱多的企業(yè)家落馬跟貪官被查處有直接的聯(lián)系。2022/11/26Page

112、由于歷史原因形成的市場秩序不規(guī)范及企業(yè)家經(jīng)營不規(guī)范，企業(yè)3、企業(yè)組織管理、財(cái)務(wù)管理技能方面的缺陷

分析我國民營企業(yè)的發(fā)展過程，民營企業(yè)的三個發(fā)展階段，越往前，環(huán)境越復(fù)雜，人的做法也很復(fù)雜，越往后，條件越單一，公司運(yùn)作越簡單。也正映照著中國改革開放三十年來的經(jīng)濟(jì)環(huán)境的演變，2001年中國加入WTO之前，中國企業(yè)需要與資源博弈，而資源的壟斷特性，注定民營企業(yè)需要通過的關(guān)卡必然繁多。我國民營企業(yè)組織進(jìn)化上一開始就有一些問題：

第一個問題就是從財(cái)務(wù)上來看，企業(yè)過度地用債務(wù)擴(kuò)張來支持投資規(guī)模的擴(kuò)張，使整個企業(yè)非常危險(xiǎn)。2022/11/26Page

123、企業(yè)組織管理、財(cái)務(wù)管理技能方面的缺陷2022/11/26第二個問題就是組織上沒有一個能夠拷貝的榜樣，當(dāng)時(shí)所有民營企業(yè)開始拷貝的組織在中國有兩種，一種是江湖，一種是家族。家族是用一種血親的管理來解決誠信的問題，是減少交易費(fèi)用。另外用江湖的辦法，江湖是沒有規(guī)則的。

第三個問題就是在公司管理上缺乏基本的商務(wù)倫理和商務(wù)技能。在當(dāng)時(shí)中國改革開放初期那樣的環(huán)境大家都是不懂，組織上有這個缺陷，財(cái)務(wù)上也有這個缺陷，歷史的原因?qū)е挛覈l(fā)展起來的較早一代的企業(yè)家存在較多的刑事法律風(fēng)險(xiǎn)。2022/11/26Page

13第二個問題就是組織上沒有一個能夠拷貝的榜樣，當(dāng)時(shí)所有（三）企業(yè)刑事法律風(fēng)險(xiǎn)識別

1、企業(yè)管理秩序類犯罪風(fēng)險(xiǎn)識別

這類風(fēng)險(xiǎn)主要包括：虛假出資、抽逃出資罪；提供虛假財(cái)會報(bào)告罪；為親友非法牟利罪；簽訂、履行合同失職被騙罪；妨害清算罪；隱匿、故意銷毀會計(jì)憑證、會計(jì)帳簿、財(cái)務(wù)會計(jì)報(bào)告罪；非法經(jīng)營同類營業(yè)罪；徇私舞弊低價(jià)折股、出售國有資產(chǎn)罪；背信損害上市公司利益罪。2022/11/26Page

14（三）企業(yè)刑事法律風(fēng)險(xiǎn)識別

1、企業(yè)管理秩序類犯罪風(fēng)險(xiǎn)識別2、企業(yè)知識產(chǎn)權(quán)類犯罪風(fēng)險(xiǎn)識別

這類風(fēng)險(xiǎn)主要包括：假冒注冊商標(biāo)罪；銷售假冒注冊商標(biāo)的商品罪；非法制造、銷售非法制造的注冊商標(biāo)標(biāo)識罪；假冒專利罪；侵犯著作權(quán)罪；銷售侵權(quán)復(fù)制品罪；侵犯商業(yè)秘密罪。2022/11/26Page

152、企業(yè)知識產(chǎn)權(quán)類犯罪風(fēng)險(xiǎn)識別2022/11/26Page3、企業(yè)稅收繳納類犯罪風(fēng)險(xiǎn)識別

這類風(fēng)險(xiǎn)主要包括：偷稅罪；逃避追繳欠稅罪；騙取出口退稅罪；虛開增值稅專用發(fā)票罪；非法購買增值稅專用發(fā)票罪；購買偽造的增值稅專用發(fā)票罪；虛開增值稅專用發(fā)票、用于騙取出口退稅、抵扣稅款罪2022/11/26Page

163、企業(yè)稅收繳納類犯罪風(fēng)險(xiǎn)識別2022/11/26Page

非法吸收公眾存款罪；擅自設(shè)立金融機(jī)構(gòu)罪；高利轉(zhuǎn)貸罪；逃匯罪；騙購?fù)鈪R罪；騙取貸款、票據(jù)承兌、金融票證罪；對違法票據(jù)承兌、付款、保證罪；4、企業(yè)金融秩序類犯罪風(fēng)險(xiǎn)識別

這類風(fēng)險(xiǎn)主要包括：操縱證券、期貨市場罪；誘騙投資者買賣證券、期貨合約罪；內(nèi)幕交易、泄露內(nèi)幕信息罪；出售、購買、運(yùn)輸假幣罪；偽造、變造、轉(zhuǎn)讓金融機(jī)構(gòu)經(jīng)營許可證、批準(zhǔn)文件罪；非法吸收公眾存款罪；擅自發(fā)行股票、公司、企業(yè)債券罪2022/11/26Page

174、企業(yè)金融秩序類犯罪風(fēng)險(xiǎn)識別

5、企業(yè)走私類犯罪風(fēng)險(xiǎn)識別

這類風(fēng)險(xiǎn)主要包括：走私普通貨物、物品罪；走私貴重金屬罪；走私珍貴動物、珍貴動物制品罪；走私珍稀植物、珍稀植物制品罪；走私文物罪；走私廢物罪2022/11/26Page

185、企業(yè)走私類犯罪風(fēng)險(xiǎn)識別2022/11/26Page6、企業(yè)市場秩序類犯罪風(fēng)險(xiǎn)識別

這類風(fēng)險(xiǎn)主要包括：損害商業(yè)信譽(yù)、商品聲譽(yù)罪；虛假廣告罪；串通投標(biāo)罪；合同詐騙罪；非法經(jīng)營罪；強(qiáng)迫交易罪；非法轉(zhuǎn)讓、倒賣土地使用權(quán)罪；提供虛假證明文件罪；逃避商檢罪2022/11/26Page

196、企業(yè)市場秩序類犯罪風(fēng)險(xiǎn)識別2022/11/26Page7、企業(yè)財(cái)產(chǎn)管理類犯罪風(fēng)險(xiǎn)識別

這類風(fēng)險(xiǎn)主要包括：職務(wù)侵占罪；挪用資金罪；侵占罪；故意毀壞財(cái)物罪；破壞生產(chǎn)經(jīng)營罪2022/11/26Page

207、企業(yè)財(cái)產(chǎn)管理類犯罪風(fēng)險(xiǎn)識別2022/11/26Page8、企業(yè)貪污賄賂類犯罪風(fēng)險(xiǎn)識別

這類風(fēng)險(xiǎn)主要包括：貪污罪；受賄罪；私分國有資產(chǎn)罪；非國家工作人員受賄罪；對非國家工作人員行賄罪2022/11/26Page

218、企業(yè)貪污賄賂類犯罪風(fēng)險(xiǎn)識別2022/11/26Page9、企業(yè)生產(chǎn)、銷售偽劣產(chǎn)品類犯罪風(fēng)險(xiǎn)識別

這類風(fēng)險(xiǎn)主要包括：生產(chǎn)、銷售偽劣產(chǎn)品罪；生產(chǎn)、銷售假藥罪；生產(chǎn)、銷售劣藥罪；生產(chǎn)、銷售不符合衛(wèi)生標(biāo)準(zhǔn)的食品罪、生產(chǎn)、銷售有毒有害食品罪；生產(chǎn)、銷售不符合標(biāo)準(zhǔn)的醫(yī)用器材罪；生產(chǎn)、銷售不符合安全標(biāo)準(zhǔn)的產(chǎn)品罪；生產(chǎn)、銷售偽劣農(nóng)藥、獸藥、化肥、種子罪；生產(chǎn)、銷售不符合衛(wèi)生標(biāo)準(zhǔn)的化妝品罪2022/11/26Page

229、企業(yè)生產(chǎn)、銷售偽劣產(chǎn)品類犯罪風(fēng)險(xiǎn)識別2022/11/2610、企業(yè)生產(chǎn)安全類犯罪風(fēng)險(xiǎn)識別

這類風(fēng)險(xiǎn)主要包括：重大責(zé)任事故罪；重大環(huán)境污染事故罪；強(qiáng)令違章冒險(xiǎn)作業(yè)罪；重大勞動安全事故罪；危險(xiǎn)物品肇事罪；工程重大安全事故罪；教育設(shè)施重大安全事故罪；消防責(zé)任事故罪；不報(bào)、謊報(bào)安全事故罪2022/11/26Page

2310、企業(yè)生產(chǎn)安全類犯罪風(fēng)險(xiǎn)識別2022/11/26Page11、企業(yè)破壞環(huán)境資源類犯罪風(fēng)險(xiǎn)識別

這類風(fēng)險(xiǎn)主要包括：非法占用農(nóng)用地罪；非法采礦罪；破壞性采礦罪；非法捕撈水產(chǎn)品罪；非法收購、運(yùn)輸、出售珍貴、瀕危野生動物、珍貴、瀕危野生動物制品罪；非法采伐、毀壞國家重點(diǎn)保護(hù)植物罪；非法收購、運(yùn)輸、加工、出售國家重點(diǎn)保護(hù)植物、國家重點(diǎn)保護(hù)植物制品罪；盜伐林木罪；濫伐林木罪；非法收購、運(yùn)輸盜伐、濫伐的林木罪2022/11/26Page

2411、企業(yè)破壞環(huán)境資源類犯罪風(fēng)險(xiǎn)識別2022/11/26Pa12、企業(yè)妨害公共秩序類犯罪風(fēng)險(xiǎn)識別

這類風(fēng)險(xiǎn)主要包括：非法生產(chǎn)、買賣警用裝備罪；非法生產(chǎn)、銷售間諜器材罪；非法侵入計(jì)算機(jī)信息系統(tǒng)罪；破壞計(jì)算機(jī)信息系統(tǒng)罪；擾亂無線電通訊管理秩序罪；偽造、變造、買賣國家機(jī)關(guān)、公文、證件、印章罪；偽造、變造公司、企業(yè)、事業(yè)單位、人民團(tuán)體印章罪；偽造、變造居民身份證罪；開設(shè)賭場罪2022/11/26Page

2512、企業(yè)妨害公共秩序類犯罪風(fēng)險(xiǎn)識別2022/11/26Pa13、企業(yè)非法用工類犯罪風(fēng)險(xiǎn)識別

這類風(fēng)險(xiǎn)主要包括：強(qiáng)迫職工勞動罪；雇用童工從事危重勞動罪2022/11/26Page

2613、企業(yè)非法用工類犯罪風(fēng)險(xiǎn)識別2022/11/26Page四、防范什么

企業(yè)家與政府：

當(dāng)今中國這樣的社會中，官代表了一種壟斷性和決策性資源，企業(yè)家與相關(guān)政府部門保持良好的工作關(guān)系是完全必要的，但是請切忌“官商勾結(jié)”。一個高官落馬，必然會有一批企業(yè)家“陪葬”。高官傍大款，大款傍高官，都存在巨大的風(fēng)險(xiǎn)。官與商的關(guān)系應(yīng)該是若即若離，不能太遠(yuǎn)也不能太近。為了企業(yè)的經(jīng)營狀態(tài)，開展必要的公共關(guān)系，與政府官員進(jìn)行必要的溝通，這有利于爭取資源，對企業(yè)的發(fā)展是有必要的。但是切記不要采用非正當(dāng)手段，與政府官員過于親密的保持某種關(guān)系。

2022/11/26Page

27四、防范什么

企業(yè)家與政府：2022/11/26Page案例：上海社保案多名企業(yè)家落馬，

張榮坤：上海福禧投資控股有限公司董事長，有期徒刑19年，沒收19個億；吳明列：上海新黃浦集團(tuán)董事長，無期徒刑；王成明：上海電氣（集團(tuán)）總公司董事長，死緩；韓國璋：上海電氣（集團(tuán)）總公司副總裁，無期徒刑；王國雄，上海工業(yè)投資（集團(tuán)）有限公司總經(jīng)理，無期徒刑；陸天明，上廣電房地產(chǎn)有限公司總經(jīng)理，有期徒刑15年。等等2022/11/26Page

28案例：2022/11/26Page28（五）如何防范刑事法律風(fēng)險(xiǎn)

1、提高法律意識，增加事前預(yù)防法律風(fēng)險(xiǎn)的投入。

企業(yè)家可以沒有法律知識，但不可以沒有法律意識，尤其是事前防范法律風(fēng)險(xiǎn)的意識。因?yàn)橐坏俺鍪隆?，事后的救?jì)往往無法真正完全挽回?fù)p失，或者回到“出事”之前的狀態(tài)。經(jīng)過十幾年市場經(jīng)濟(jì)的歷練，我國企業(yè)家們的法律意識得到了普遍增強(qiáng)，大多都能夠在“事后”通過法律途徑來維護(hù)自己的合法權(quán)益。但企業(yè)家們現(xiàn)階段的法律意識還存有很大的被動性，即亡羊補(bǔ)牢的多，事前防范的少。只有在發(fā)生糾紛時(shí)，才想起法律并拿起法律的武器。隨著市場經(jīng)濟(jì)的深入，企業(yè)家如果還停留在這種事后救火式的法律救濟(jì)方式來維護(hù)合法權(quán)益，已跟不上時(shí)代發(fā)展的要求了。2022/11/26Page

29（五）如何防范刑事法律風(fēng)險(xiǎn)

從公司創(chuàng)設(shè)的第一天開始，到公司終止注銷登記為止，刑事法律風(fēng)險(xiǎn)無時(shí)無處不在，這絕不是悚人聽聞。企業(yè)家之所以產(chǎn)生“刑事責(zé)任與我無關(guān)”的認(rèn)識，主要源于對刑事法律風(fēng)險(xiǎn)的了解甚少。我們曾經(jīng)對很多企業(yè)家提出過同一個問題：“你知道刑法中有多少個罪名與你的經(jīng)營管理活動有關(guān)？”得到的回答大多是一無所知。由此可見，相當(dāng)一部分企業(yè)家對刑事法律風(fēng)險(xiǎn)的缺乏基本的認(rèn)識，遑論樹立防范刑事法律風(fēng)險(xiǎn)的意識了。以這樣的認(rèn)識去應(yīng)對企業(yè)經(jīng)營管理中可能遇到的復(fù)雜局面，觸犯刑律、構(gòu)成犯罪、被追究刑責(zé)的可能性大大增加?，F(xiàn)實(shí)中許多企業(yè)和企業(yè)家正是在不知不覺中走向深淵。

因此，企業(yè)家要有效地防范刑事法律風(fēng)險(xiǎn)，首先必須對此有一個正確的認(rèn)識，并樹立起防范意識。2022/11/26Page

30從公司創(chuàng)設(shè)的第一天開始，到公司終止注銷登記為止，刑作為執(zhí)業(yè)律師，我們認(rèn)為法律風(fēng)險(xiǎn)完全是可以“事前”預(yù)防的?？墒怯捎谄髽I(yè)家不注重在交易決策前的法律風(fēng)險(xiǎn)評估，一些“不該發(fā)生的故事”還是在頻頻發(fā)生了。究其原因，一些企業(yè)家防范法律風(fēng)險(xiǎn)的意思還不夠強(qiáng)，在法律風(fēng)險(xiǎn)防范上的投入還不夠多(包括精力和金錢的投入)。您不妨自己測算一下，自己的企業(yè)去年在法律風(fēng)險(xiǎn)防范上投入了多少人力和財(cái)力？據(jù)統(tǒng)計(jì)，美國企業(yè)平均支出的防范法律風(fēng)險(xiǎn)的費(fèi)用占企業(yè)收入的1%。但是中國企業(yè)呢？中國有些企業(yè)家在某些方面可以一擲千金，但在支付給律師事務(wù)所、用于法律風(fēng)險(xiǎn)管理的資金投入上卻非?！肮?jié)約”。大多數(shù)中國企業(yè)法律風(fēng)險(xiǎn)管理投入嚴(yán)重不足、法律風(fēng)險(xiǎn)防御能力很弱，由此帶來的企業(yè)家“落馬”的事件也相應(yīng)增加。2022/11/26Page

31作為執(zhí)業(yè)律師，我們認(rèn)為法律風(fēng)險(xiǎn)完全是可以“事前”預(yù)2、企業(yè)應(yīng)定期進(jìn)行法律風(fēng)險(xiǎn)評估

企業(yè)要“長治久安”，需要具有完善的內(nèi)部管理體制和風(fēng)險(xiǎn)防范預(yù)警機(jī)制，預(yù)先知道風(fēng)險(xiǎn)的所在并進(jìn)而設(shè)法避免法律風(fēng)險(xiǎn)的發(fā)生。

我們的企業(yè)家們在法律意識領(lǐng)域應(yīng)轉(zhuǎn)變觀念，即從“救火”意識到“防火”意識。

應(yīng)當(dāng)防微杜漸，未雨綢繆，防患于未然。在企業(yè)內(nèi)部確定一個運(yùn)轉(zhuǎn)有效的法律風(fēng)險(xiǎn)預(yù)警機(jī)制，投入一定的精力和財(cái)力，事先建立法律“防火墻”，將法律風(fēng)險(xiǎn)擋在企業(yè)發(fā)展之外，從依法治企上尋找可持續(xù)發(fā)展的道路。存在法律風(fēng)險(xiǎn)并不可怕，可怕的是我們不去注意它、防范它，任其發(fā)展。因此，我們建議，有能力的企業(yè)都應(yīng)該拿出一定的財(cái)務(wù)預(yù)算，要定期聘請律師對企業(yè)進(jìn)行法律風(fēng)險(xiǎn)檢查，把隱藏在企業(yè)內(nèi)部的法律風(fēng)險(xiǎn)及時(shí)發(fā)掘出來，發(fā)現(xiàn)企業(yè)運(yùn)行的問題所在，事先采取措施去防范或去除法律風(fēng)險(xiǎn)，切斷法律危機(jī)發(fā)生的根源。2022/11/26Page

322、企業(yè)應(yīng)定期進(jìn)行法律風(fēng)險(xiǎn)評估2022/11/26Page對于刑事法律風(fēng)險(xiǎn)來說重在事前的防范，著名的《扁鵲三兄弟與亡羊補(bǔ)牢》的故事說明了這個道理。

魏文王問扁鵲：“你們?nèi)值芏季卺t(yī)術(shù)，到底哪一位醫(yī)術(shù)最好呢？”扁鵲回答說，“大哥最好，二哥次之，我最差?！薄澳菫槭裁茨阕畛雒?？”魏文王顯然被搞糊涂了，不解地問扁鵲?！拔掖蟾缰尾。侵尾∮诓∏榘l(fā)作之前。由于一般的人不知道它能事先鏟除病因，所以他的名氣無法傳達(dá)出去。二哥治病，治于病情剛發(fā)作之時(shí)，一般人認(rèn)為他只能治小病，因而他只在我們村子里小有名氣。只有我是治病于病情嚴(yán)重之時(shí)，人們看見我在經(jīng)脈上穿針管來放血，在皮膚上敷藥等大手術(shù)，所以他們以為我的醫(yī)術(shù)最高明?！蔽耐踹B連點(diǎn)頭稱道：“你說得好極了?！?022/11/26Page

33對于刑事法律風(fēng)險(xiǎn)來說重在事前的防范，著名的《扁鵲三對于刑事法律風(fēng)險(xiǎn)來說重在事前的防范，我們建議企業(yè)家每年定期為自己的企業(yè)進(jìn)行法律風(fēng)險(xiǎn)評估，對自己的企業(yè)進(jìn)行定期的“體檢”。所謂法律風(fēng)險(xiǎn)評估，就是律師在獲得被評估企業(yè)的同意之后，入駐企業(yè)并對目標(biāo)企業(yè)進(jìn)行法律風(fēng)險(xiǎn)事項(xiàng)調(diào)查并出具法律風(fēng)險(xiǎn)評估報(bào)告的一項(xiàng)預(yù)防性法律服務(wù)工作。通過審查企業(yè)的組織結(jié)構(gòu)、股權(quán)結(jié)構(gòu)、治理結(jié)構(gòu)、公司章程、公司各項(xiàng)許可證照、內(nèi)部管理制度、業(yè)務(wù)流程、財(cái)務(wù)管理制度和流程、對外重大合同簽署的決策和流程、勞動合同管理、固定資產(chǎn)管理、知識產(chǎn)權(quán)管理等，并對之分別進(jìn)行法律風(fēng)險(xiǎn)評估。

企業(yè)定期進(jìn)行法律風(fēng)險(xiǎn)評估的目的：2022/11/26Page

34對于刑事法律風(fēng)險(xiǎn)來說重在事前的防范，我們建議企業(yè)企業(yè)定期進(jìn)行法律風(fēng)險(xiǎn)評估的目的在于：（1）發(fā)現(xiàn)其中可能存在的潛在法律風(fēng)險(xiǎn)，并事先提出預(yù)警；企業(yè)家可以在律師的幫助下，迅速采取適當(dāng)措施，最終未雨綢繆，防患于未然。（2）發(fā)現(xiàn)潛在的訴訟糾紛。企業(yè)家可以在律師協(xié)助下，收集有力證據(jù)積極應(yīng)對，而不是等訴訟來了之后才倉促上陣。（3）為了避免法律風(fēng)險(xiǎn)，企業(yè)可以在通過律師提交《法律風(fēng)險(xiǎn)評估報(bào)告》之后，根據(jù)企業(yè)自身實(shí)際情況構(gòu)建企業(yè)法律風(fēng)險(xiǎn)防范體系，以有效降低公司法律風(fēng)險(xiǎn)，實(shí)現(xiàn)公司利益最大化。2022/11/26Page

35企業(yè)定期進(jìn)行法律風(fēng)險(xiǎn)評估的目的在于：2022/11/26Pa3、 建立法律風(fēng)險(xiǎn)防范機(jī)制

我國企業(yè)家往往只重視如何創(chuàng)富，對法律風(fēng)險(xiǎn)防范機(jī)制不夠重視，但是如果沒有一個好的法律風(fēng)險(xiǎn)防范機(jī)制護(hù)航，那么企業(yè)的發(fā)展是不安全的，企業(yè)家也可能處于刑事法律風(fēng)險(xiǎn)之中。企業(yè)應(yīng)重視法律風(fēng)險(xiǎn)防范體系的構(gòu)建，主要涉及以下四個方面的內(nèi)容：（1）企業(yè)產(chǎn)權(quán)結(jié)構(gòu)法建立法律風(fēng)險(xiǎn)防范機(jī)制的意義很大。（2）可以避免和預(yù)防企業(yè)家自身的刑事責(zé)任風(fēng)險(xiǎn)。由于律師的事前介入，有些商業(yè)決策方案就可能改變，有些生意就可能不做了。也許看起來失去了一些利潤或者商業(yè)機(jī)會，但對于企業(yè)及企業(yè)家的長遠(yuǎn)發(fā)展是有好處的。企業(yè)家身邊有一位盡職的律師，可以有效地防范企業(yè)高管的刑事法律責(zé)任風(fēng)險(xiǎn)。2022/11/26Page

363、 建立法律風(fēng)險(xiǎn)防范機(jī)制2022/11/26Page（3）避免錯誤決策帶來的經(jīng)濟(jì)損失。在進(jìn)行重大投資、重大協(xié)議簽署之前聘請律師進(jìn)行把關(guān)，可以大大減少因?yàn)楹贤瑮l款漏洞等問題帶來的巨額的、非必要的商業(yè)損失。

（4）事前的風(fēng)險(xiǎn)防范有利于減少糾紛，減少訴訟和仲裁。這樣企業(yè)家就不必因?yàn)闀r(shí)常陷入被動的訴訟和仲裁中而疲于應(yīng)對，有利于企業(yè)家安心進(jìn)行商業(yè)運(yùn)作，帶領(lǐng)自己的企業(yè)走得更成功。2022/11/26Page

37（3）避免錯誤決策帶來的經(jīng)濟(jì)損失。在進(jìn)行重大投資、重大

構(gòu)建防范體系應(yīng)注意的事項(xiàng)：

構(gòu)建防范體系應(yīng)堅(jiān)持以防為主、以救為輔的理念實(shí)踐證明，刑事法律風(fēng)險(xiǎn)防范的工作重心越靠前，效果越理想。刑事法律風(fēng)險(xiǎn)如果堅(jiān)持以事先防范和控制為主，就等于為公司構(gòu)建了一個免疫系統(tǒng)，風(fēng)險(xiǎn)一般只能停留在可能性的階段，不會演變成危機(jī)或者現(xiàn)實(shí)的危害。

刑事風(fēng)險(xiǎn)的事后救濟(jì)是在風(fēng)險(xiǎn)已經(jīng)演變?yōu)槲C(jī)之后采取的彌補(bǔ)措施，往往需要投入更大的成本，最終的結(jié)果往往是“殺敵一萬自損八千”。2022/11/26Page

38構(gòu)建防范體系應(yīng)注意的事項(xiàng)：2022/11/26Page構(gòu)建防范體系應(yīng)當(dāng)注重風(fēng)險(xiǎn)過程的動態(tài)控制刑事法律風(fēng)險(xiǎn)的事前防范往往表現(xiàn)為靜態(tài)的制度和建議，而企業(yè)的經(jīng)營管理是一個動態(tài)的過程，法律風(fēng)險(xiǎn)往往隨著動態(tài)的經(jīng)營過程發(fā)生演變。以三鹿集團(tuán)為例，公司各項(xiàng)制度十分齊全（單是產(chǎn)品生產(chǎn)過程中的檢驗(yàn)檢測就多達(dá)1100多項(xiàng)），但是在動態(tài)的經(jīng)營管理過程中，對過程的控制顯然沒有落實(shí)。

構(gòu)建防范體系的具體內(nèi)容（以三鹿集團(tuán)案件為例）：①公司治理結(jié)構(gòu)

規(guī)范的公司治理本身就能夠有效地防范刑事法律風(fēng)險(xiǎn)。公司治理的核心就是權(quán)力分立、相互制衡。科學(xué)的公司治理結(jié)構(gòu)應(yīng)當(dāng)合理劃分股東（大）會、董事會、監(jiān)事會、總經(jīng)理各利益主體的權(quán)力和責(zé)任，完善企業(yè)內(nèi)部各利益主體的相互制衡機(jī)制。企業(yè)董事成員中最好有通曉刑法的董事，必要時(shí)可引進(jìn)獨(dú)立董事發(fā)揮獨(dú)立董事的專家咨詢意見。2022/11/26Page

39構(gòu)建防范體系應(yīng)當(dāng)注重風(fēng)險(xiǎn)過程的動態(tài)控制2022/11/2反思三鹿集團(tuán)的悲劇，我們認(rèn)為其內(nèi)部治理結(jié)構(gòu)的扭曲是導(dǎo)致幾名高管被追究刑事責(zé)任的重要原因之一。在明知產(chǎn)品存在問題的情況下，三鹿公司的第二大股東恒天然集團(tuán)曾經(jīng)要求董事長田文華立即采取措施召回產(chǎn)品。如果三鹿集團(tuán)依據(jù)規(guī)范的公司治理模式進(jìn)行決策，完全有機(jī)會采取正確的應(yīng)對措施。但實(shí)際上三鹿集團(tuán)的經(jīng)營管理權(quán)力高度集中在以田文華為首的四個高管手中，田文華本人過于自信，在關(guān)鍵時(shí)刻對事態(tài)的發(fā)展做出了錯誤的估計(jì)，最終失去了正確應(yīng)對的時(shí)機(jī)。2022/11/26Page

40反思三鹿集團(tuán)的悲劇，我們認(rèn)為其內(nèi)部治理結(jié)構(gòu)的扭曲是導(dǎo)②動態(tài)過程控制企業(yè)經(jīng)營過程中應(yīng)當(dāng)隨時(shí)掌握防范措施的實(shí)際施行效果，監(jiān)控經(jīng)營過程中出現(xiàn)的突發(fā)事件及其對于刑事風(fēng)險(xiǎn)演變的影響，必要時(shí)根據(jù)事態(tài)的變化臨機(jī)決斷，取消或者變更防范措施。三鹿在2008年3月份就接到消費(fèi)者和有關(guān)部門對其產(chǎn)品疑似存在問題的投訴和報(bào)告，作為食品行業(yè)的的從業(yè)人員，應(yīng)當(dāng)對企業(yè)從原料進(jìn)貨、存儲、生產(chǎn)、銷售各環(huán)節(jié)可能誘發(fā)污染事件的因素進(jìn)行分析，對于疑似有問題的環(huán)節(jié)進(jìn)行及時(shí)整改。但是事實(shí)證明三鹿沒有及時(shí)作出應(yīng)對措施，錯失了消除風(fēng)險(xiǎn)的時(shí)機(jī)。2022/11/26Page

41②動態(tài)過程控制2022/11/26Page41③危機(jī)應(yīng)對與救濟(jì)體系在企業(yè)刑事法律風(fēng)險(xiǎn)演變?yōu)榫o迫而實(shí)在的危機(jī)時(shí)，企業(yè)應(yīng)當(dāng)直面危機(jī)，積極應(yīng)對。三鹿集團(tuán)在7月底已經(jīng)明確知道了問題所在，此時(shí)事態(tài)的發(fā)展已經(jīng)瀕臨失控，三鹿集團(tuán)如果正面回應(yīng)，需要召回全部產(chǎn)品，三鹿由此可能面臨巨大的損失甚至是破產(chǎn)。但是三鹿集團(tuán)高管采取了拖延、掩蓋、推諉責(zé)任的辦法，利用政府部門公權(quán)力的保護(hù)，企圖竭力“控制”危機(jī)。9月中旬，政府的保護(hù)傘被打掉，事件真相在國際層面被曝光，三鹿被相關(guān)部門責(zé)令停產(chǎn)之后才不得不正式道歉。此時(shí)不僅是企業(yè)遭遇破產(chǎn)的結(jié)局，個人還得承受嚴(yán)厲的刑事責(zé)任追究。2022/11/26Page

42③危機(jī)應(yīng)對與救濟(jì)體系2022/11/26Page42危機(jī)來臨時(shí)，是在第一時(shí)間積極應(yīng)對？還是在殘局無法收拾時(shí)被動應(yīng)對？政府公權(quán)力的保護(hù)能否有效地幫企業(yè)擺平事態(tài)？這是決策者需要面對的選擇。我們認(rèn)為，在現(xiàn)代社會傳媒高度發(fā)達(dá)的情況下，借助公權(quán)力擺平事態(tài)的難度越來越大，你可以在一定范圍內(nèi)暫時(shí)“控制”事態(tài)的影響，但是借助發(fā)達(dá)的傳媒，危機(jī)可能在更大范圍擴(kuò)散。因此，在危機(jī)面前，企業(yè)經(jīng)營管理者應(yīng)當(dāng)排除僥幸心理，積極與主管部門溝通，避免損失擴(kuò)大乃至承擔(dān)刑事追究的風(fēng)險(xiǎn)。2022/11/26Page

43危機(jī)來臨時(shí)，是在第一時(shí)間積極應(yīng)對？還是在殘局無法收4、企業(yè)家和律師要做終生“情人”我們建議有條件的企業(yè)家聘請個人的私人律師，在作出重要決策之前別忘了和自己的律師溝通有關(guān)情況，并請律師出具法律意見。尤其是可能涉及刑事責(zé)任風(fēng)險(xiǎn)的決策的時(shí)候，一定要聽取律師的法律風(fēng)險(xiǎn)分析。也許有些事情企業(yè)家不便和自己公司的律師談，擔(dān)心律師泄密給其他無關(guān)的人士。但是我們認(rèn)為大可不必?fù)?dān)心律師泄密。根據(jù)律師職業(yè)道德，保護(hù)客戶的商業(yè)秘密和個人隱私是律師的基本職業(yè)道德，律師一般都不會泄漏企業(yè)家的任何秘密。

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444、企業(yè)家和律師要做終生“情人”2022/11/26Page公司法律顧問主要著重從技術(shù)層面為公司的業(yè)務(wù)把關(guān)，關(guān)注重點(diǎn)是公司的經(jīng)濟(jì)利益；而企業(yè)家個人的高級私人法律顧問著重從宏觀層面為總裁個人的法律風(fēng)險(xiǎn)把關(guān)，更關(guān)注總裁的生命和自由。高級私人法律顧問的工作是以事先防范為主，事后補(bǔ)救為輔，通過參與企業(yè)經(jīng)營管理決策，努力將企業(yè)在法律方面的經(jīng)營風(fēng)險(xiǎn)降低到最低限度，成為企業(yè)領(lǐng)導(dǎo)的參謀和助手。

律師在應(yīng)對刑事法律風(fēng)險(xiǎn)中的作用：2022/11/26Page

45公司法律顧問主要著重從技術(shù)層面為公司的業(yè)務(wù)把關(guān)，關(guān)（1）針對企業(yè)的具體情況進(jìn)行刑事法律風(fēng)險(xiǎn)的識別與評估

律師對企業(yè)刑事法律風(fēng)險(xiǎn)的識別與評估有別于企業(yè)自身的法務(wù)人員。律師具有豐富的刑事辦案實(shí)務(wù)經(jīng)驗(yàn)，這是企業(yè)法務(wù)人員所不具備的，因此律師識別與評估刑事法律風(fēng)險(xiǎn)的角度能夠從刑事訴訟的角度著手，律師所做的刑事風(fēng)險(xiǎn)識別與評估工作更具有整體性。律師的風(fēng)險(xiǎn)識別與評估工作應(yīng)當(dāng)針對企業(yè)的實(shí)際情況，具體包括以下諸方面：企業(yè)的組織形式、企業(yè)的規(guī)模、企業(yè)的主營業(yè)務(wù)、企業(yè)的生產(chǎn)安全情況、企業(yè)環(huán)境污染情況、企業(yè)產(chǎn)品安全情況、企業(yè)的知識產(chǎn)權(quán)情況（包括商標(biāo)、專利、著作權(quán)等）等等。2022/11/26Page

46（1）針對企業(yè)的具體情況進(jìn)行刑事法律風(fēng)險(xiǎn)的識別與評估2022（2）針對企業(yè)經(jīng)營動態(tài)過程做出及時(shí)應(yīng)對措施企業(yè)的經(jīng)營是一個動態(tài)過程，企業(yè)家應(yīng)當(dāng)結(jié)合實(shí)際情況就企業(yè)動態(tài)經(jīng)營過程中刑事風(fēng)險(xiǎn)的重大變化及時(shí)咨詢律師（一般變化可以由企業(yè)法務(wù)人員處理）。企業(yè)動態(tài)經(jīng)營過程的變化包括企業(yè)財(cái)務(wù)情況的變化、企業(yè)的用工情況的變化、企業(yè)對外經(jīng)濟(jì)交往情況的變化（諸如債權(quán)債務(wù)、合同施行等情況）、企業(yè)經(jīng)營的政策環(huán)境的變化、外部市場環(huán)境景氣的變化、企業(yè)安全生產(chǎn)形勢的變化等等。2022/11/26Page

47（2）針對企業(yè)經(jīng)營動態(tài)過程做出及時(shí)應(yīng)對措施2022/11/2（3）在危機(jī)來臨時(shí)提供有效應(yīng)對和止損措施事態(tài)發(fā)展到危機(jī)來臨，企業(yè)及其高管人員往往需要應(yīng)對緊迫的情勢，諸如企業(yè)面臨主管部門的查處，企業(yè)家面臨相關(guān)部門的調(diào)查甚至已經(jīng)失去人身自由。在這個階段律師作為專門的法律執(zhí)業(yè)人員能發(fā)揮不可替代的作用。律師可以在法律范圍向企業(yè)或者企業(yè)家提供危機(jī)應(yīng)對措施，防止損害的擴(kuò)大，維護(hù)企業(yè)和企業(yè)家的合法權(quán)益。2022/11/26Page

48（3）在危機(jī)來臨時(shí)提供有效應(yīng)對和止損措施2022/11/26刑事法律風(fēng)險(xiǎn)防范小結(jié)：

企業(yè)家的刑事法律風(fēng)險(xiǎn)存在著諸多因素，針對不同的原因，我們要采取相應(yīng)的對策。風(fēng)險(xiǎn)貴于防范,而非事后救濟(jì)，尤其是刑事法律風(fēng)險(xiǎn)一旦出現(xiàn)可能會給企業(yè)家?guī)碡?cái)產(chǎn)上的巨大損失，有時(shí)甚至是生命的終結(jié)。企業(yè)家有無刑事法律風(fēng)險(xiǎn)意識，直接關(guān)系到企業(yè)自身的發(fā)展和存亡，而且往往涉及企業(yè)的整體形象，對經(jīng)濟(jì)的發(fā)展、社會的穩(wěn)定等問題也會造成一定的不利影響。加強(qiáng)企業(yè)家的刑事法律風(fēng)險(xiǎn)防范意識，已經(jīng)成為企業(yè)特別是民營企業(yè)在發(fā)展過程中必須認(rèn)真對待的重大課題。2022/11/26Page

49刑事法律風(fēng)險(xiǎn)防范小結(jié)：2022/11/26Page49（六）討論：事發(fā)后如何自救與他救2022/11/26Page

50（六）討論：事發(fā)后如何自救與他救2022/11/26Page第三章 刑事法律總論一、刑法的性質(zhì)

（一）規(guī)制內(nèi)容的特定性

（二）法益保護(hù)的廣泛性

（三）制裁手段的嚴(yán)厲性

（四）部門法律的補(bǔ)充性

（五）其他法律的保障性

刑法的上述法律性質(zhì)，使其在法律體系中處于一種特殊地位。刑法與其他部門法都是處于憲法之下的子法，但刑法與其他部門法又不是一種平行并列關(guān)系，刑法保障憲法與其他部門法的實(shí)施，故刑法在法律體系中處于保障法的地位。

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51第三章 刑事法律總論一、刑法的性質(zhì) 2022/11/26P規(guī)制內(nèi)容的特定性

刑法是規(guī)定犯罪及其刑事責(zé)任的法律規(guī)范，換言之，刑法禁止的是犯罪行為；而其他法律規(guī)定的是一般違法行為及其法律后果。這種特定性，是刑法得以成為特殊法律的重要原因。2022/11/26Page

52規(guī)制內(nèi)容的特定性2022/11/26Page52法益保護(hù)的廣泛性

一般部門法都只是調(diào)整和保護(hù)某一方面的社會關(guān)系。如民法僅調(diào)整和保護(hù)財(cái)產(chǎn)關(guān)系以及部分與財(cái)產(chǎn)有關(guān)的人身關(guān)系；婚姻法僅調(diào)整和保護(hù)婚姻家庭關(guān)系；如此等等。刑法則調(diào)整人身的、經(jīng)濟(jì)的、財(cái)產(chǎn)的、婚姻家庭的、社會秩序等許多方面的社會關(guān)系。可以認(rèn)為，一般部門法所調(diào)整的社會關(guān)系，刑法都要進(jìn)行調(diào)整?；谕瑯拥牡览?，一般部門法所保護(hù)的法益，刑法都要予以保護(hù)。首先，刑法并不是將所有侵害法益的行為規(guī)定為犯罪，而只是將其中部分嚴(yán)重侵害法益的行為規(guī)定為犯罪；其次，即使是嚴(yán)重侵害法益的行為，但由于刑事政策等方面的原因，立法者也可能不將其規(guī)定為犯罪；再次，成文刑法總是具有局限性，一些嚴(yán)重侵害法益的行為也可能被遺漏。刑法的片斷性，要求司法機(jī)關(guān)嚴(yán)格遵守罪刑法定原則。2022/11/26Page

53法益保護(hù)的廣泛性2022/11/26Page53制裁手段的嚴(yán)厲性一般部門法對一般違法行為也適用強(qiáng)制方法，如賠償損失、警告、行政拘留等。這些強(qiáng)制方法的嚴(yán)厲程度遠(yuǎn)不如刑罰，而且在許多情況下，當(dāng)事人之間可以自行和解。刑法規(guī)定的法律后果主要是刑罰，刑罰是國家最嚴(yán)厲的強(qiáng)制方法。不僅如此，在絕大多數(shù)情況下，犯罪人與被害人之間不得自行協(xié)商處理事件。正因?yàn)槿绱耍靶谭ê茉缇托纬闪似洫?dú)特的規(guī)則。例如，在權(quán)利保護(hù)方面，由于刑法以特別嚴(yán)厲的方式損及受法律管轄的主體利益，因此人們很早就認(rèn)識到了提供有效法律保護(hù)的必要性。由此，一直到今天，刑法中仍然適用各類針對科處刑罰的國家保障，而刑事訴訟法則是規(guī)定了最強(qiáng)程度的法律保障的訴訟法?！?022/11/26Page

54制裁手段的嚴(yán)厲性2022/11/26Page54部門法律的補(bǔ)充性

刑法補(bǔ)充性的基本含義是，只有當(dāng)一般部門法不能充分保護(hù)某種法益時(shí)，才由刑法保護(hù)；只有當(dāng)一般部門法還不足以抑止某種危害行為時(shí)，才由刑法禁止。國家有許多部門法，需要保護(hù)的法益部首先由部門法來保護(hù)；如果所有的部門法都能充分有效地保護(hù)各種法益，刑法就沒有存在的余地；反之，只有當(dāng)一般部門法不能充分保護(hù)法益時(shí)，才需要刑法保護(hù)。能夠不使用刑罰，而以其他手段亦能達(dá)到維護(hù)社會共同生活秩序及保護(hù)社會與個人法益的目的時(shí)，則務(wù)必放棄刑罰的手段?！睉娃k與寬大相結(jié)合的基本刑事政策，也指導(dǎo)著刑事立法與司法將刑罰處罰控制在盡可能小的范圍。這充分說明，刑法具有補(bǔ)充性，而其他法律則不具有這一特點(diǎn)。2022/11/26Page

55部門法律的補(bǔ)充性2022/11/26Page55其他法律的保障性

由于其他法律在不能充分保護(hù)法益時(shí)需要刑法保護(hù)，刑法的制裁方法又最為嚴(yán)厲，這就使得刑法實(shí)際上成為其他法律的保障，即其他法律調(diào)整的社會關(guān)系和保護(hù)的法益，也都借助于刑法的調(diào)整和保護(hù)?！靶谭ㄊ瞧渌块T法的保護(hù)法，沒有刑法作后盾、作保證，其他部門法往往難以得到徹底貫徹實(shí)施?！边@既是刑法與其他法律的聯(lián)系所在，也是刑法與其他法律的區(qū)別之一。

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56其他法律的保障性2022/11/26Page56犯罪的基本特征1、社會危害性犯罪的社會危害性是指犯罪對國家和人民利益所造成的危害。犯罪的本質(zhì)特征在于它對國家和人民利益所造成的危害。如果某種行為根本不可能對社會造成危害，刑法就沒有必要把它規(guī)定為犯罪；某種行為雖然具有一定的社會危害性，但是情節(jié)顯著輕微危害不大的，也不認(rèn)為是犯罪2、刑事違法性刑事違法性是刑法對具有社會危害性的犯罪行為的否定的法律評價(jià)。在刑法實(shí)行了罪刑法定原則后，刑事違法性就成為一切犯罪必不可少的基本特征。在罪刑法定的意義上說，沒有刑事違法性也就沒有犯罪。行為的社會危害性是刑事違法性的基礎(chǔ)；刑事違法性是社會危害性在刑法上的表現(xiàn)。只有當(dāng)行為不僅具有社會危害性，而且違反了刑法，具有刑事違法性的時(shí)候，才能被認(rèn)定為犯罪。2022/11/26Page

57犯罪的基本特征2022/11/26Page573、罪過性(出于故意或者嚴(yán)重的過失)與應(yīng)當(dāng)承擔(dān)刑事責(zé)任性如何解釋刑法第13條的“依照法律應(yīng)當(dāng)受刑罰處罰”的問題。司法機(jī)關(guān)是根據(jù)應(yīng)受刑罰處罰程度的社會危害性行為的具體化、類型化的法律特征來認(rèn)定犯罪的，那么，依據(jù)何種標(biāo)志判斷法律規(guī)定的是犯罪行為呢?目前的答案是，在行為的法律特征之后是否規(guī)定刑罰后果(法定刑)。即如果法律對某種行為規(guī)定了刑罰后果，該行為就是犯罪；如果沒有規(guī)定刑罰后果，就不屬于犯罪。）但是，罪過是犯罪的主觀要件，將其作為犯罪的—個基本特征不僅沒有必要，而且容易混淆犯罪的基本特征與犯罪構(gòu)成要件的關(guān)系。2022/11/26Page

583、罪過性(出于故意或者嚴(yán)重的過失)與應(yīng)當(dāng)承擔(dān)刑事責(zé)任性20二、犯罪構(gòu)成犯罪構(gòu)成概念

犯罪構(gòu)成由一系列主客觀要件所組成，其中的“要件”就是成立犯罪必須具備的條件(犯罪構(gòu)成要件)；各個要件之中又包含若干要素(犯罪構(gòu)成要件要素)。易言之，若干要素組成一個要件，若干要件組成一個犯罪構(gòu)成。犯罪構(gòu)成不是各個要件的簡單相加，而是各個要件的有機(jī)統(tǒng)一；各個要件按照犯罪構(gòu)成的要求相互聯(lián)系、相互作用、協(xié)調(diào)一致，形成為一個整體。首先，犯罪構(gòu)成是刑法規(guī)定的；其次，犯罪構(gòu)成并不是抽象的法律概念，而是犯罪的社會危害性的法律標(biāo)志；犯罪構(gòu)成是認(rèn)定犯罪的唯一法律標(biāo)準(zhǔn)。2022/11/26Page

59二、犯罪構(gòu)成犯罪構(gòu)成概念2022/11/26Page

犯罪構(gòu)成作為法律規(guī)定，對刑事司法具有特別重要的意義：（1）它為區(qū)分罪與非罪提供了法律標(biāo)準(zhǔn)。行為符合犯罪構(gòu)成就成立犯罪，否則便不成立犯罪。（2）它為區(qū)分此罪與彼罪提供了法律標(biāo)準(zhǔn)。不同的犯罪存在各自不同的犯罪構(gòu)成，符合不同的犯罪構(gòu)成便成立不同的犯罪(犯罪個別化機(jī)能)。（3）它為區(qū)分一罪與數(shù)罪提供了法律依據(jù)。區(qū)分行為構(gòu)成一罪還是數(shù)罪，基本上是以犯罪構(gòu)成為法律標(biāo)準(zhǔn)的：行為符合一個罪的犯罪構(gòu)成就成立一罪；行為符合數(shù)個罪的犯罪構(gòu)成的便成立數(shù)罪(罪數(shù)區(qū)分機(jī)能)。（4）它為區(qū)分重罪與輕罪提供了法律依據(jù)。犯罪構(gòu)成的內(nèi)容不同，其所反映的社會危害性就不同，人們從某種犯罪的構(gòu)成便可知道該罪的輕重。2022/11/26Page

60犯罪構(gòu)成作為法律規(guī)定，對刑事司法具有特別重要的意義：202

犯罪構(gòu)成符合性的判斷基本上是三段論的演繹推理過程。三段論是由兩個包含著一個共同項(xiàng)的性質(zhì)判斷而推論出一個新的性質(zhì)判斷的推理，判斷犯罪構(gòu)成符合性時(shí)所采用的推理通常是三段論的第一格。其中，法律規(guī)定的犯罪構(gòu)成內(nèi)容是大前提的主項(xiàng)和小前提中的謂項(xiàng)；與犯罪構(gòu)成相應(yīng)的罪名是大前提的謂項(xiàng)；案件的具體事實(shí)是小前提的主項(xiàng)；結(jié)論是具體事實(shí)是否構(gòu)成某種犯罪。例如：以暴力、脅迫或者其他方法搶劫公私財(cái)物的(M)是搶劫罪(P)某甲的行為(s)是以暴力搶劫財(cái)物(M)，所以，某甲的行為(s)構(gòu)成搶劫罪(P)2022/11/26Page

61犯罪構(gòu)成符合性的判斷基本上是三段論的演繹推理過程。2022三、重罪與輕罪

以法定刑為標(biāo)準(zhǔn)，將犯罪分為重罪、輕罪與違警罪，始于1791年的《法國刑法典》，迄今為止，仍有許多國家的刑法將犯罪分為重罪與輕罪，或者還加上一類違警罪。我國刑法沒有將犯罪分為重罪與輕罪，但理論上仍然可以對犯罪作出這種分類。刑法第67條規(guī)定對犯罪以后自首，其中“犯罪較輕”的可以免除處罰，也暗示了可以從理論上將犯罪分為重罪與輕罪。區(qū)分重罪與輕罪似應(yīng)以法定刑為標(biāo)準(zhǔn)，而不能以現(xiàn)實(shí)犯罪的輕重為標(biāo)準(zhǔn)。但理論上與實(shí)踐上對區(qū)分重罪與輕罪標(biāo)準(zhǔn)形成共識的時(shí)機(jī)并未成熟。從刑法的許多相關(guān)規(guī)定來看(參見刑法第7條、第72條)，可以考慮將法定最低刑為3年以上有期徒刑的犯罪稱為重罪，其他犯罪則為輕罪。2022/11/26Page

62三、重罪與輕罪2022/11/26Page62基本犯、加重犯與減輕犯

基本犯是指刑法分則條文規(guī)定的不具有法定加重或者減輕情節(jié)的犯罪。加重犯是指刑法分則條文以基本犯為基準(zhǔn)規(guī)定了加重情節(jié)與較重法定刑的犯罪，其中又可以分為結(jié)果加重犯與其他情節(jié)加重犯。實(shí)施基本犯罪因發(fā)生嚴(yán)重結(jié)果刑法加重了法定刑的犯罪，稱為結(jié)果加重犯；實(shí)施基本犯罪因具有其他嚴(yán)重情節(jié)刑法加重了法定刑的犯罪，可謂情節(jié)加重犯(其中還可以分為數(shù)額加重犯、手段加重犯等)。事實(shí)上，還存在一種特別加重犯的情況，即就加重情節(jié)規(guī)定了加重犯之后，又在加重犯的基礎(chǔ)上規(guī)定了特別加重情節(jié)與更重的法定刑(參見刑法第295條)。減輕犯是指刑法分則條文以基本犯為基準(zhǔn)規(guī)定了減輕情節(jié)與較輕法定刑的犯罪。這種分類實(shí)際上主要是對同一具體犯罪的不同情況的分類。2022/11/26Page

63基本犯、加重犯與減輕犯 2022/11/26Page四、國家機(jī)關(guān)辦理刑事案件的程序首先，公安機(jī)關(guān)會視情況對其進(jìn)行刑事拘留，三日提請檢察院批捕，可以延長一至四日，檢察院一般會在七日內(nèi)決定是否批準(zhǔn)逮捕，如果是流竄作案、結(jié)伙作案或多次作案的重大嫌疑分子，提請批捕的時(shí)候可以延長至一個月，也就是說刑事拘留一般是十多天，最長是三十七天。逮捕后的偵查期限一般不得超過二個月，案情復(fù)雜的案件，可以經(jīng)上一級人民檢察院批準(zhǔn)延長一個月。如果是交通不便地區(qū)、重大的犯罪集團(tuán)案件、流竄作案等可經(jīng)省級檢察院批準(zhǔn)再延長二個月。對于可能判十年以下刑罰的嫌疑人，經(jīng)省級檢察院批準(zhǔn)再延長二個月。也就是說，在公安階段的時(shí)間一般是二個半月到三個月左右，最長是八個月。2022/11/26Page

64四、國家機(jī)關(guān)辦理刑事案件的程序首先，公安機(jī)關(guān)會視情然后，案件由公安機(jī)關(guān)的辦案人員寫出起訴意見書及案卷、證據(jù)移送到檢察院，即審查起訴階段。這個階段一般是一個月，重大復(fù)雜的可延長半個月。檢察院審查后認(rèn)可需要補(bǔ)充偵查的，可以退回公安機(jī)關(guān)補(bǔ)充偵查，也可以自行偵查。補(bǔ)充偵查應(yīng)當(dāng)在一個月內(nèi)補(bǔ)充偵查完畢，補(bǔ)充以兩次為限。補(bǔ)充偵查后，檢察院重新計(jì)算審查起訴的期限。檢察院的公訴科審查完成后，寫出公訴書，向?qū)?yīng)的法院提起公訴。即：一般是一個月至一個半月，最長會達(dá)到五個月。

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65然后，案件由公安機(jī)關(guān)的辦案人員寫出起訴意見書及案卷、證最后，到法院。審理是二審終審制，一審是在法院受理后一個月內(nèi)開庭審判并宣判，至遲不得超過一個半月。如果是邊遠(yuǎn)地區(qū)案件、重大犯罪集團(tuán)、流竄作案的可以再延長一個月。如果被告人、附帶民事訴訟的當(dāng)事人不服一審判決可以上訴；如果檢察院認(rèn)為一審判決確有錯誤的，也可向上一級法院提出抗訴，案件進(jìn)入二審程序。二審的審判時(shí)限跟一審的審限是一樣的，也是一個月，不超過一個半月，如果是邊遠(yuǎn)地區(qū)案件、重大犯罪集團(tuán)、流竄作案的可以再延長一個月。也就是說：如果沒有上訴、抗訴，一般是一個月至一個半月，最長是二個半月如果有二審，一般是二至三個月，最長五個月。如果有法院認(rèn)為證據(jù)不足退回檢察院的情況，時(shí)間還會延長。2022/11/26Page

66最后，到法院。審理是二審終審制，一審是在法院受理后綜上所述，一個刑事案件，如果不復(fù)雜，案情簡單，會在五至六個月審理結(jié)束，如果復(fù)雜，又多次退回，那審限最長會在二年左右。 在實(shí)踐中，超期羈押的現(xiàn)象是很多很普遍的，如果碰到有超期羈押的種情況，應(yīng)當(dāng)及時(shí)聘請律師代為申訴，申請取保候?qū)彽?，維護(hù)嫌疑人（被告人）的合法權(quán)利。在法院宣判后，用被判刑期減去已經(jīng)在看守所內(nèi)被羈期的時(shí)間如果少于一年，那剩下的刑期要在看守所中服刑，在看守所中一般是不會減刑的。如果高于一年，就會在一段時(shí)間后按剩余刑期的長短被送到不同的監(jiān)獄去服刑。在監(jiān)獄內(nèi)服刑，符合減刑、假釋、保外就醫(yī)條件的可以申請減刑、假釋、保外就醫(yī)。

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67綜上所述，2022/11/26Page67五、律師在刑事案件各階段的工作偵查階段提供法律幫助1、偵查階段承辦律師接受委托后，應(yīng)及時(shí)與偵查機(jī)關(guān)取得聯(lián)系，向其提交《授權(quán)委托書》、本所介紹信，并出示律師執(zhí)業(yè)證。2、承辦律師應(yīng)向偵查機(jī)關(guān)了解犯罪嫌疑人涉嫌的罪名，及時(shí)提出會見犯罪嫌疑人的書面申請。3、對于不涉及國家秘密的案件，承辦律師應(yīng)當(dāng)提出會見，由偵查機(jī)關(guān)安排。對于涉及國家秘密的案件，承辦律師應(yīng)向偵查機(jī)關(guān)提出書面申請并在得到批準(zhǔn)后進(jìn)行。4、會見犯罪嫌疑人時(shí)為其分析涉嫌的罪名，提供法律咨詢，并了解犯罪嫌疑人有哪些從輕、減輕或免除刑事責(zé)任的情節(jié)。5、承辦律師向偵查機(jī)關(guān)了解犯罪嫌疑人涉嫌的罪名及會見犯罪嫌疑人后，如果認(rèn)為被羈押的犯罪嫌疑人符合取保候?qū)彈l件的，可以為其申請取保候?qū)彙?、承辦律師可以代理犯罪嫌疑人對承辦機(jī)關(guān)的違法行為提起申訴和控告，維護(hù)犯罪嫌疑人合法權(quán)益。2022/11/26Page

68五、律師在刑事案件各階段的工作偵查階段提供法律幫助202

審查起訴階段擔(dān)任辯護(hù)人

1、刑事案件由偵查機(jī)關(guān)向人民檢察院移送審查起訴后，律師接受委托，應(yīng)開具律師事務(wù)所函，連同授權(quán)委托書提交人民檢察院。2、承辦律師在接案后，應(yīng)當(dāng)持本所介紹信、授權(quán)委托書及律師執(zhí)業(yè)證到人民檢察院查閱、摘抄、復(fù)制本案的訴訟文書和技術(shù)性鑒定材料。3、律師會見被告人時(shí)，律師應(yīng)當(dāng)就所涉嫌的犯罪事實(shí)作詳細(xì)的了解，并制作案件筆錄。4、承辦的辯護(hù)律師可以與犯罪嫌疑人通信，但其內(nèi)容不得向犯罪嫌疑人提及可能妨礙偵查的有關(guān)同案犯罪嫌疑人及其親友的情況。2022/11/26Page

69審查起訴階段擔(dān)任辯護(hù)人2022/11/26Page5、律師應(yīng)當(dāng)積極地調(diào)查取證，掌握案件情況。必要時(shí)，可以申請人民檢察院收集、調(diào)取證據(jù)。6、律師、被告人或委托人對鑒定結(jié)論有異議時(shí)，律師可以向檢察機(jī)關(guān)提出書面申請，申請重新鑒定。

7、承辦律師擔(dān)任辯護(hù)人或訴訟代理人，應(yīng)當(dāng)詳細(xì)分析案情，并向人民檢察院提出關(guān)于本案的律師意見。

8、犯罪嫌疑人在審查起訴階段被超期羈押的，辯護(hù)律師應(yīng)當(dāng)要求依法釋放或變更強(qiáng)制措施，實(shí)行取保候?qū)彙?022/11/26Page

705、律師應(yīng)當(dāng)積極地調(diào)查取證，掌握案件情況。必要時(shí)，可以申請人

審判階段的辯護(hù)1、審查管轄，如發(fā)現(xiàn)本案不屬于該法院管轄、或偵查機(jī)關(guān)管轄不當(dāng)?shù)那樾?，?yīng)及時(shí)以書面形式向法院提出，請求退案或者移送。2、查閱、摘抄、復(fù)制案件材料。案件材料包括起訴書、證據(jù)目錄、證人名單和主要證據(jù)的復(fù)印件或者照片。發(fā)現(xiàn)檢察機(jī)關(guān)移送不全，申請法院通知檢察院移送。3、會見被告人。事先準(zhǔn)備好提綱，充分聽取被告人的陳述和辯解，發(fā)現(xiàn)、核實(shí)、澄清案件事實(shí)和證據(jù)材料中的矛盾和疑點(diǎn)，以確定辯護(hù)方向以及調(diào)查證據(jù)的方向。4、調(diào)查和收集證據(jù)，及時(shí)將有關(guān)搜集的證據(jù)向法院提交，并予以說明。

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71審判階段的辯護(hù)2022/11/26Page715、庭前準(zhǔn)備。制作出席材料清單，向法庭了解通知證人、鑒定人、勘驗(yàn)檢查筆錄制作人的出庭作證情況；了解公訴人、法庭的組成情況，協(xié)助被告確定有無申請回避的事由及是否提出回避的申請。6、參與法庭審理。對被告人、證人、被害人、鑒定人等進(jìn)行發(fā)問，對公訴人出示的每一份證據(jù)仔細(xì)審核，提出有利于被告人的駁斥理由或意見。舉出收集的證據(jù)。根據(jù)案件情況，建議法庭對有關(guān)證據(jù)不予采信?；蛘呱暾埛ㄍパ悠趯徖?。根據(jù)法庭調(diào)查的綜合情況，展開與公訴人的辯論。對于法庭審理過程中的不符合法律規(guī)定或有不利于查明案件事實(shí)的，提出建議或異議。7、休庭后工作。與法庭辦理有關(guān)證據(jù)交接手續(xù)，盡快整理辯護(hù)意見，向法院報(bào)送。判決后，及時(shí)會見被告人聽取其判決結(jié)果的意見。

案例（吳英集資詐騙案）2022/11/26Page

725、庭前準(zhǔn)備。制作出席材料清單，向法庭了解通知證人、鑒定人案例分析：吳英集資詐騙案吳英是原浙江本色控股集團(tuán)有限公司法人代表，因涉嫌非法吸收公眾存款罪，2007年3月16日被逮捕，2009年12月18日，金華市中級人民法院依法作出一審判決，以集資詐騙罪判處被告人吳英死刑，剝奪政治權(quán)利終身，并處沒收其個人全部財(cái)產(chǎn)。2010年1月，吳英不服一審判決，提起上訴。2011年4月7日浙江省高級人民法院開始二審吳英案，吳英所借資金究竟系用于正常經(jīng)營活動，還是個人揮霍挪作他用，將成為判決的關(guān)鍵。2012年1月18日下午，浙江省高級人民法院對被告人吳英集資詐騙一案進(jìn)行二審判決，裁定駁回吳英的上訴，維持對被告人吳英的死刑判決。罪與非罪：此罪與彼罪重罪與輕罪2022/11/26Page

73案例分析：吳英集資詐騙案吳英是原浙江本色控股集團(tuán)有限公司法人 第四章企業(yè)家容易觸礁的若干罪名詳解一、建筑企業(yè)老總應(yīng)關(guān)注的刑事風(fēng)險(xiǎn)

1、重大責(zé)任事故罪重大責(zé)任事故罪的行為是在生產(chǎn)、作業(yè)中違反有關(guān)安全管理規(guī)定。這里的違反有關(guān)安全管理規(guī)定，是指違反有關(guān)生產(chǎn)安全的法律、法規(guī)、規(guī)章制度。有關(guān)安全生產(chǎn)規(guī)定包括以下三種情形：（1）國家頒布的各種有關(guān)安全生產(chǎn)的法律、法規(guī)等規(guī)范性文件。（2）企業(yè)、事業(yè)單位及其上級管理機(jī)關(guān)制定的反映安全生產(chǎn)客觀規(guī)律的各種規(guī)章制度，包括工藝技術(shù)、生產(chǎn)操作、技術(shù)監(jiān)督、勞動保護(hù)、安全管理等方面的規(guī)程、規(guī)則、章程、條例、辦法和制度。（3）雖無明文規(guī)定，但反映生產(chǎn)、科研、設(shè)計(jì)、施工的安全操作客觀規(guī)律和要求，在實(shí)踐中為職工所公認(rèn)的行之有效的操作習(xí)慣和慣例等。2022/11/26Page

74 第四章企業(yè)家容易觸礁的若干罪名詳解一、建筑企業(yè)老總應(yīng)關(guān)注相關(guān)分析：

第一，觸犯本罪的企業(yè)、事業(yè)單位職工是否必須是該單位的正式職工？企業(yè)、事業(yè)單位與其職工之間的關(guān)系形式多種多樣，有合同工，聘任工，長期工，臨時(shí)工等等，但并不影響其職工能否成為本罪的主體。因?yàn)?，本罪是職工在從事本單位生產(chǎn)、作業(yè)活動的過程中違反規(guī)章制度，造成重大責(zé)任事故的行為，只要行為人屬于企業(yè)、事業(yè)單位的職工，在從事本單位的生產(chǎn)、作業(yè)活動過程中違反了規(guī)章制度，造成重大責(zé)任事故時(shí)，就構(gòu)成了本罪。

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75相關(guān)分析：2022/11/26Page75第二，是否該單位的所有職工都可以成為本罪的主體？企業(yè)、事業(yè)單位的職工是否符合本罪的主體要件，關(guān)鍵是看該職工的違章行為造成的重大責(zé)任事故是否在其從事本單位的生產(chǎn)、作業(yè)活動中違反有關(guān)保障生產(chǎn)、作業(yè)安全的法律法規(guī)、規(guī)章制度的行為造成的，如果是，就符合了本罪的主體要件，否則，就不能以本罪追究該職工的刑事責(zé)任。簡言之，只有企業(yè)、事業(yè)單位的職工在從事生產(chǎn)、作業(yè)活動時(shí)才可以成為本罪的主體，而不管在其從事生產(chǎn)、作業(yè)活動之前從事的是何種工作。2022/11/26Page

76第二，是否該單位的所有職工都可以成為本罪的主體？202違反規(guī)章制度行為的認(rèn)定本罪中所謂的規(guī)章制度，是指與保障安全生產(chǎn)、作業(yè)有關(guān)的規(guī)章制度。最高人民檢察院曾對此作過明確的解釋，即“是指國家頒發(fā)的各種法規(guī)性文件，和企業(yè)、事業(yè)單位及其上級管理機(jī)關(guān)制定的反映安全生產(chǎn)客觀規(guī)律的各種規(guī)章制度，包括工藝技術(shù)、生產(chǎn)操作、技術(shù)監(jiān)督、勞動保護(hù)、安全管理等方面的規(guī)程、規(guī)則、章程、條例、辦法和制度等，它們都具有不同的約束力和法律效力。同時(shí)包括那些雖無明文規(guī)定，但卻反映了生產(chǎn)、科研、設(shè)計(jì)、施工中安全操作的客觀規(guī)律與要求，長期為群眾所公認(rèn)的行之有效的正確的操作習(xí)慣與慣例。”2022/11/26Page

77違反規(guī)章制度行為的認(rèn)定2022/11/26Page7不同崗位的人員違反規(guī)章制度的行為具有不同的形式。普通職工違反規(guī)章制度，主要表現(xiàn)為不服管理，不聽指揮，不遵守操作規(guī)程和工藝設(shè)計(jì)要求，盲目蠻干，或者擅離崗位。技術(shù)人員違反規(guī)章制度，主要表現(xiàn)為違背科學(xué)原理，對設(shè)計(jì)、配方等應(yīng)予論證、檢驗(yàn)而不進(jìn)行論證、檢驗(yàn)。生產(chǎn)管理人員違反規(guī)章制度，主要表現(xiàn)為不遵守勞動保護(hù)法規(guī)，強(qiáng)令工人違章冒險(xiǎn)作業(yè)，或者違背客觀規(guī)律在現(xiàn)場瞎指揮。2022/11/26Page

78不同崗位的人員違反規(guī)章制度的行為具有不同的形式?！吧a(chǎn)、作業(yè)過程中”的認(rèn)定（1）“生產(chǎn)、作業(yè)”范圍所謂生產(chǎn)、作業(yè)，是指人類采用一定的工具或方法作用于一定的勞動對象，使之發(fā)生性質(zhì)、形態(tài)或形狀的改變或位置的移動，從而適合或滿足人類的某種物質(zhì)需要的活動。這樣，從行業(yè)上來看，生產(chǎn)、作業(yè)就包括制造業(yè)、采礦業(yè)、建筑業(yè)、修理業(yè)、運(yùn)輸業(yè)等行業(yè)。從形式上看，一般包括三種形式：一是普通職工的直接操作活動；二是科技人員的設(shè)計(jì)、實(shí)驗(yàn)、化驗(yàn)活動；三是指揮、管理人員對工人的生產(chǎn)、作業(yè)的指揮、管理活動。2022/11/26Page

79“生產(chǎn)、作業(yè)過程中”的認(rèn)定2022/11/26Page（2）“生產(chǎn)、作業(yè)過程中”的認(rèn)定

通常認(rèn)為，生產(chǎn)、作業(yè)過程中是指從制定生產(chǎn)計(jì)劃、進(jìn)行生產(chǎn)設(shè)計(jì)到從事生產(chǎn)作業(yè)、進(jìn)行施工直至生產(chǎn)任務(wù)完成，都屬于生產(chǎn)作業(yè)過程的范圍。職工在沒有從事生產(chǎn)、作業(yè)活動，或者在休息時(shí)間違反有關(guān)的保障安全的規(guī)章制度造成嚴(yán)重事故的，都不屬于重大責(zé)任事故罪。

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80（2）“生產(chǎn)、作業(yè)過程中”的認(rèn)定2022/11/26P重大傷亡事故或者其他嚴(yán)重后果的認(rèn)定刑法規(guī)定了“重大傷亡”和“嚴(yán)重后果”兩個標(biāo)準(zhǔn)，造成的結(jié)果具備其一便構(gòu)成犯罪。也就是說雖然有違章行為，但尚未造成重大傷亡事故，造成嚴(yán)重后果的，不構(gòu)成重大責(zé)任事故罪，必要時(shí)可予以適當(dāng)?shù)男姓幜P。根據(jù)1989年11月3日最高人民檢察院《關(guān)于人民檢察院直接受理的侵犯公民民主權(quán)利、人身權(quán)利和瀆職案件立案標(biāo)準(zhǔn)的規(guī)定》，重大責(zé)任事故罪的結(jié)果表現(xiàn)為以下三種情形：（1）致人死亡1人以上的：（2）致人重傷3人以上的；（3）造成直接經(jīng)濟(jì)損失5萬元以上的，或者經(jīng)濟(jì)損失雖不足規(guī)定數(shù)額，但情節(jié)嚴(yán)重，使生產(chǎn)、工作受到重大損害的。2022/11/26Page

81重大傷亡事故或者其他嚴(yán)重后果的認(rèn)定2022/11/26Pa冒險(xiǎn)作業(yè)的認(rèn)定（1）受一般的違章指揮而冒險(xiǎn)作業(yè)的情況工人在他人提出要實(shí)施違章冒險(xiǎn)作業(yè)的要求的同時(shí)或之后，無任何威脅的言辭或行為的情況下，如果工人明知對方要求自己實(shí)施的是違章冒險(xiǎn)行為，并可能造成嚴(yán)重的危害結(jié)果，這時(shí)工人并沒有受到明顯的或過多的外在壓力，其意志是相對自由的，他完全可以自由地選擇是否要實(shí)施違章作業(yè)行為，因此該工人對自己違章冒險(xiǎn)作業(yè)行為造成的嚴(yán)重危害結(jié)果就具有過失心理，應(yīng)當(dāng)構(gòu)成重大責(zé)任事故罪，只是在處罰上應(yīng)比對方輕一些；如果工人沒有認(rèn)識到對方要求自己實(shí)施的是違章冒險(xiǎn)作業(yè)行為，因而也不可能認(rèn)識到自己的行為會造成嚴(yán)重的危害結(jié)果，即使該工人本來具有這種認(rèn)識能力，只是由于疏忽大意而沒有認(rèn)識到，也不能讓其負(fù)擔(dān)任何刑事責(zé)任。2022/11/26Page

82冒險(xiǎn)作業(yè)的認(rèn)定2022/11/26Page82（2）受威脅而被迫冒險(xiǎn)作業(yè)的情況工人在他人提出要實(shí)施違章冒險(xiǎn)作業(yè)的要求的同時(shí)或之后，又有威脅的言辭或行為強(qiáng)迫工人實(shí)施違章冒險(xiǎn)行為，即使工人明知對方要求自己實(shí)施的是違章冒險(xiǎn)行為，并可能造成嚴(yán)重的危害結(jié)果，也不應(yīng)該讓工人負(fù)擔(dān)任何刑事責(zé)任。因?yàn)椋と嗣媾R的是不實(shí)施違章冒險(xiǎn)行為就必定使自己的合法權(quán)益受到損害，此時(shí)不可能期待工人不顧自己的合法權(quán)益受損害而不去實(shí)施對方強(qiáng)迫自己實(shí)施的違章冒險(xiǎn)作業(yè)行為。因此，即便是該工人主觀上可能存在過失，客觀上又實(shí)施了違章冒險(xiǎn)作業(yè)的行為，但從整體上看，其行為屬于情節(jié)顯著輕微危害不大的情況，同時(shí)在某種程度上講，該工人也是受害者，就不宜讓其承擔(dān)刑事責(zé)任。根據(jù)最高人民法院、最高人民檢察院《關(guān)于執(zhí)行<中華人民共和國刑法>確定罪名的補(bǔ)充規(guī)定（三）》的規(guī)定，刑法第一百三十四條第二款，即強(qiáng)令他人違章冒險(xiǎn)作業(yè)，因而發(fā)生重大傷亡事故或者造成其他嚴(yán)重后果的，構(gòu)成強(qiáng)令違章冒險(xiǎn)作業(yè)罪。2022/11/26Page

83（2）受威脅而被迫冒險(xiǎn)作業(yè)的情況2022/11/26P重大責(zé)任事故罪的處罰規(guī)定：刑法第一百三十四條在生產(chǎn)、作業(yè)中違反有關(guān)安全管理的規(guī)定，因而發(fā)生重大傷亡事故或者造成其他嚴(yán)重后果的，處三年以下有期徒刑或者拘役；情節(jié)特別惡劣的，處三年以上七年以下有期徒刑。

案例：無證施工導(dǎo)致施工人員墜樓身亡，負(fù)責(zé)人被判刑2022/11/26Page

84重大責(zé)任事故罪的處罰規(guī)定：2022/11/26Page1.什么是傳統(tǒng)機(jī)械按鍵設(shè)計(jì)？傳統(tǒng)的機(jī)械按鍵設(shè)計(jì)是需要手動按壓按鍵觸動PCBA上的開關(guān)按鍵來實(shí)現(xiàn)功能的一種設(shè)計(jì)方式。傳統(tǒng)機(jī)械按鍵設(shè)計(jì)要點(diǎn)：1.合理的選擇按鍵的類型，盡量選擇平頭類的按鍵，以防按鍵下陷。2.開關(guān)按鍵和塑膠按鍵設(shè)計(jì)間隙建議留0.05~0.1mm，以防按鍵死鍵。3.要考慮成型工藝，合理計(jì)算累積公差，以防按鍵手感不良。傳統(tǒng)機(jī)械按鍵結(jié)構(gòu)層圖：按鍵開關(guān)鍵PCBA1.什么是傳統(tǒng)機(jī)械按鍵設(shè)計(jì)？傳統(tǒng)的機(jī)械按鍵設(shè)計(jì)是需要手動按壓被告人周某系一小包工頭。湯某是南通市恒城樓某室的住戶。2009年12月底湯某尚未取得城管部門的施工許可，仍聯(lián)系包工頭張某，讓其將其屋頂閣樓重新修砌。張某某因時(shí)間不空，就將周某介紹給湯某，由周某做該工程。被告人周某在不具備建筑資質(zhì)的情況下，于2010年1月2日帶領(lǐng)瓦工秦某、王某和小工李某，到南通市恒城樓某室的湯某戶進(jìn)行修砌屋頂閣樓的施工。在施工過程中一開始還設(shè)有腳手架，后來因?yàn)楹ε鲁枪懿块T檢查，就將腳手架拆除。被告人周某在施工現(xiàn)場沒有為施工人員設(shè)置安全帽、安全帶、腳手架及防護(hù)網(wǎng)等安全設(shè)施，違反安全管理的規(guī)定進(jìn)行施工。到1月6日下午2時(shí)左右，秦某在屋頂施工過程中不慎墜樓身亡。后經(jīng)法醫(yī)鑒定，秦某系高墜致顱腦及胸部復(fù)合損傷死亡。案發(fā)后，被告人周某家屬和秦某的家屬就民事賠償問題達(dá)成調(diào)解協(xié)議，被告人周某家屬已按協(xié)議支付了部分賠償款人民幣25萬元。日前崇州法院對被告人周某以重大責(zé)任事故罪，判處有期徒刑九個月，緩刑一年。2022/11/26Page

86被告人周某系一小包工頭。湯某是南通市恒城樓某室的住戶。2002、重大勞動安全事故罪重大勞動安全事故罪，是指安全生產(chǎn)設(shè)施或者安全生產(chǎn)條件不符合國家規(guī)定，因而發(fā)生重大傷亡事故或者造成其他嚴(yán)重后果的行為。

本罪與重大責(zé)任事故罪的區(qū)別兩罪均為過失犯罪，其最主要的區(qū)別在于：（一）客觀方面，本罪必須具備對事故隱患不采取措施的行為，且這種事故隱患是不符合國家有關(guān)勞動安全的規(guī)定造成的，而重大責(zé)任事故罪主要是企事業(yè)單位職工不服從管理，違反規(guī)章制度，或者企事業(yè)單位管理人員強(qiáng)令工人違章冒險(xiǎn)作業(yè)的行為。（二）本罪是單位犯罪，個人作為單位的負(fù)責(zé)者承擔(dān)責(zé)任；而重大責(zé)任事故罪是個人犯罪，由本人直接承擔(dān)責(zé)任。2022/11/26Page

872、重大勞動安全事故罪2022/11/26Page87本罪與玩忽職守罪的界限重大勞動安全事故罪與玩忽職守罪都是由于行為人未盡職責(zé)或不正確履行職責(zé)而構(gòu)成的犯罪。兩者主要有以下共同之處：（1）在主觀上均表現(xiàn)為過失，包括疏忽大意的過失和過于自信的過失；（2）犯罪主體均為特殊主體，都要求具備法定身份；（3）犯罪客觀方面都可以以不作為方式構(gòu)成犯罪；（4）兩罪的構(gòu)成都要求法定危害結(jié)果的發(fā)生。但是，兩者的區(qū)別非常明顯：2022/11/26Page

88本罪與玩忽職守罪的界限2022/11/26Page8（1）侵犯的客體不同。重大勞動安全事故罪侵犯的客體是工廠、礦山、林場、建筑企業(yè)或者其他企業(yè)、事業(yè)單位的勞動安全，即勞動者的生命、健康和重大公私財(cái)產(chǎn)的安全，屬于危害公共安全的犯罪；玩忽職守罪侵犯的客體是國家機(jī)關(guān)的正常管理活動，屬于瀆職犯罪。（2）犯罪發(fā)生的場合不同。重大勞動安全事故罪發(fā)生在生產(chǎn)、作業(yè)過程中；玩忽職守罪發(fā)生在國家機(jī)關(guān)工作管理職能的職務(wù)活動中。

案例：是重大勞動安全事故罪還是重大責(zé)任事故罪2022/11/26Page

89（1）侵犯的客體不同。重大勞動安全事故罪侵犯的客體是工廠、礦案情簡介：

建筑從業(yè)人員喻某從黃某處購得房屋后，未經(jīng)有關(guān)部門批準(zhǔn)，擅自進(jìn)行改建，聘請了無建筑資質(zhì)的楊某作為該工程的現(xiàn)場施工員。該工程動工后，喻某、楊某未采取任何安全防范措施。2007年6月28日下午3時(shí)許，楊某在組織工人施工時(shí)，由于基礎(chǔ)較深，地面堆積的土石方突然坍塌，將正在工地上挖地基的工人向某、陽某二人埋住后致二人死亡。經(jīng)縣建設(shè)委員會、縣安全生產(chǎn)監(jiān)督局認(rèn)定，喻某、楊某在組織施工中未采取安全防護(hù)措施，違反了《中華人民共和國安全生產(chǎn)法》、《建筑工程安全生產(chǎn)管理?xiàng)l例》、《重慶市建筑管理?xiàng)l例》等規(guī)定。在事故發(fā)生后，經(jīng)鎮(zhèn)人民調(diào)解委員會調(diào)解，喻某賠償了被害人向某各種經(jīng)濟(jì)損失101800元，賠償被害人陽某各種經(jīng)濟(jì)損失85000元。2022/11/26Page

90案情簡介：2