軟法與行政法的淵源課件

軟法與行政法的淵源

楊燕杰軟法與行政法的淵源1一、軟法的概述（一）軟法的產(chǎn)生（二）軟法的概念（三）軟法的特征（四）軟法的分類（五）軟法的功能一、軟法的概述（一）軟法的產(chǎn)生（二）軟法的概念（三）軟法的特2（一）軟法的產(chǎn)生一般認為軟法這一術(shù)語最先是在國際法領(lǐng)域中出現(xiàn)的，在軟法用語出現(xiàn)之前，國家之間在政治經(jīng)濟交往過程中不僅制訂了大量的以國際條約為代表的政治性文件，同時也達成了一些不具有嚴格意義上的國際法協(xié)議，這些協(xié)議被稱為非條約協(xié)議。在20世紀三四十年代，針對國際法中普遍存在非條約協(xié)議的現(xiàn)象，國際法院首位英國法官首先提出了軟法的概念。在之后的幾十年里，由于聯(lián)合國等國際組織不斷使用不具有國際法資格的宣言、行動指導(dǎo)等類法律文件指導(dǎo)實踐，并產(chǎn)生比條約等硬性規(guī)定更好的執(zhí)行效果，因而有一些學者愈發(fā)注意到軟法這種類似法律的現(xiàn)象。從20世紀90年代開始，隨著歐盟一體化進程的加快，超國家的管理機構(gòu)與各成員國政府之間的權(quán)利沖突增多，矛盾不斷加深，為了緩和沖突，歐盟逐漸探索出采用國家法中的軟法方式取代以自上而下命令式的硬法形式，對共同體進行管理。

（一）軟法的產(chǎn)生321世紀以來，各種軟法現(xiàn)象也在各國國內(nèi)行政治理領(lǐng)域大量涌現(xiàn)，越來越多的學者將國際法概念上的軟法引進到內(nèi)法中，將國內(nèi)政府機關(guān)、社會組織以及個人平等參與、共同制定的行業(yè)規(guī)范、專業(yè)標準、組織規(guī)約、合作協(xié)議等沒有國家強制力保障實施，但卻有約束社會成員行為的實際效力的行為規(guī)則納入研究視野。這樣軟法已經(jīng)不僅是國際法學者得研究范疇，也成為國內(nèi)法特別是國內(nèi)公法學學者的研究對象。21世紀以來，各種軟法現(xiàn)象也在各國國內(nèi)行政治理4（二）軟法的概念

1國內(nèi)學者在不同進路的研究和摸索中對軟法的概念形成了我國相對鮮明的學術(shù)觀點：2軟法的定義（二）軟法的概念1國內(nèi)學者在不同進路的研5有關(guān)軟法概念的定義大多是初步的與描述性的,一種明確的、統(tǒng)一的、權(quán)威的軟法概念定義目前尚未見到。軟法主要是相對于“硬法”概念而言,因此國際法學者在描述軟法概念時就多半以硬法作為參照背景。學者們也似乎主要是把“軟法”一詞作為一個形象而便利的稱呼加以使用,而沒有或很少糾纏概念本身。無論是法的概念本身還是法律本身,作為人類生活的一部分,都需要隨著歷史、社會的變遷而變化。但是,無論對軟法概念等尚且存在的是爭論還是質(zhì)疑,還是最終的研究結(jié)果對傳統(tǒng)的法律觀念是充盈還是顛覆,人們不可否認的是:軟法現(xiàn)象由來已久。有關(guān)軟法概念的定義大多是初步的與描述性的,一種6

國內(nèi)學者在不同進路的研究和摸索中對軟法的概念形成了我國相對鮮明的學術(shù)觀點：（1）梁劍兵在《軟法律論綱》中認為傳統(tǒng)硬法以外所有規(guī)則都屬于軟法。他為:“所謂軟法律，是一種客觀存在于當代中國社會之中的法律系統(tǒng),大體上是一個與硬法律和民間習慣法兩面對應(yīng)的法律領(lǐng)域。與之相似的概念有:類法律規(guī)范、準法律規(guī)范、軟法、柔性法規(guī)、柔性規(guī)則等等,是一種新的法律分類方法”。這一觀點被稱為“熱狗亦狗派”（2）.姜明安教授在《軟法在構(gòu)建和諧社會中的作用》一文中認為，首先軟法是法，其次是非典型意義上的法律,包括三個方面的特征:一是行為規(guī)則；二是具有外在約束力；三是由一定人類共同體制定或認可。這一觀點被稱為“白馬亦馬”派。國內(nèi)學者在不同進路的研究和摸索中對軟法的概念形成了我7（3）羅豪才教授在《認真對待軟法》一文中認為：“‘軟法’則指那些效力結(jié)構(gòu)未必完整、無需依靠國家強制保障實施、但能夠產(chǎn)生社會實效的法律規(guī)范”。（4）羅豪才教授在《軟法亦法》著作中對軟法和硬法的概念又作了如下描述“在法規(guī)范體系中，與法律目的公共性高低不等相對應(yīng)的剛性程度強弱有別的法規(guī)范，按照能否運用國家強制力保證實施這個標準可以分為兩類：一類是硬法規(guī)范，它們是指能夠運用國家強制力保證實施的法規(guī)范，它們屬于國家法；另一類軟法規(guī)范，指的是不能運用國家強制力保證實施的軟法規(guī)范（內(nèi)涵），它們由部分的國家法規(guī)范與全部的社會法規(guī)范共同構(gòu)成（外延）?！保?）羅豪才教授在《認真對待軟法》一文中認為：“‘軟法’則指8

我們可以把兩派軟法概念分為廣義上的軟法概念和狹義上的軟法概念。廣義上的軟法包括：國際條約和協(xié)定以及國際法中尚未形成的不確定的規(guī)則和原則；法律的半成品，即正式起草但尚未公布的法律、法規(guī)；村民自治機構(gòu)制定的鄉(xiāng)規(guī)民約；一些事業(yè)單位和行業(yè)協(xié)會制定的規(guī)則、原則，如高等學校。國有企業(yè)制定的規(guī)范；中共中央辦公室和國務(wù)院辦公廳發(fā)布的紅頭文件；規(guī)范性法律文件中規(guī)定的自由裁量性條款，法律責任難以追究的法律以及法律責任缺失的法條或法律；即只有應(yīng)然性規(guī)定，沒有實然性規(guī)定的法條或法律，僅有實體性權(quán)利宣言而無相應(yīng)程序保障的法條或法律；執(zhí)政黨的政策等。我們可以把兩派軟法概念分為廣義上的軟法概念和狹義9狹義的軟法包括社會自治組織規(guī)范其本身的組織和活動及組織成員行為的章程、規(guī)則、原則，例如行業(yè)協(xié)會，高等學校等；基層群眾自治組織規(guī)范其本身的組織和活動及組織成員行為的章程、規(guī)則、原則例如村民委員會。居民委員會等人民政協(xié)；社會團體規(guī)范其本身的組織和活動及組織成員行為的章程。規(guī)則、原則；國際組織規(guī)范其本身的組織和活動及組織成員行為的章程、規(guī)則、原則；法律、法規(guī)、規(guī)章中沒有明確法律責任的條款；執(zhí)政黨和參政黨規(guī)范本黨組織和活動及黨員行為的章程。規(guī)則。原則。因為這些章程、規(guī)則在其黨內(nèi)能夠起到規(guī)范的作用。狹義的軟法包括社會自治組織規(guī)范其本身的組織和活動及組織成員10上述觀點，雖然都對軟法的概念進行了界定，但是仔細考究為了更好的從軟法現(xiàn)象的最原始的屬性對其進行相關(guān)研究，對軟法的概念界定就應(yīng)該最大化的保留原貌，即軟法是指國家機關(guān)或社會組織制定或認可的，沒有法律約束力和不依靠國家強制力，主要依靠其本身的吸引力、激勵、威信、信譽和輿論等保障其實施，從而具有事實上的約束力的行為規(guī)則。上述觀點，雖然都對軟法的概念進行了界定，但是仔細11（三）軟法的特征

第一軟法創(chuàng)制的渠道是多元的，創(chuàng)制方式和制度安排富有彈性第二軟法實施方式未必依靠國家強制

第三軟法效力實現(xiàn)的非司法中心主義第四軟法的法律位階不甚明晰第五軟法的制定與實施具有更高程度的民主協(xié)商性（三）軟法的特征12

法律有硬法和軟法兩種基本表現(xiàn)形式，其中，硬法是指那些需要賴國家強制力保障實施的法律規(guī)范，而軟法則指那些效力結(jié)構(gòu)未必完整、無需依靠國家強制保障實施，但能夠產(chǎn)生社會實效的法律規(guī)范。雖然軟法規(guī)范形態(tài)各異，法律淵源不拘一格，載體形態(tài)也稱謂不一但作為法律的一種基本表現(xiàn)形式，軟法與硬法一樣都具有法律的共性特征，只不過是以不同于硬法的方式去體現(xiàn)公共性、規(guī)范性、普適性等共同特征。。但是軟法作為與硬法相對的一個范疇，還表現(xiàn)出一些嚴格區(qū)別于硬法的個性特征：法律有硬法和軟法兩種基本表現(xiàn)形式，其中13第一軟法創(chuàng)制的渠道是多元的，創(chuàng)制方式和制度安排富有彈性與硬法的創(chuàng)制方式要嚴格遵守法定程序。硬法的規(guī)定必須剛性十足不同而是，軟法推崇柔性治理，撥那個痛類型的軟法的創(chuàng)制方式并非如出一轍，例如法律慣例多半源于約定俗成，公共政策多半主要經(jīng)過多方協(xié)商，專業(yè)標準多半依靠確認或者認可，自律規(guī)范多半屬于共同的的自產(chǎn)自銷，而彈性法條的創(chuàng)制則應(yīng)遵守法定程序。軟法制度安排也充滿彈性，規(guī)定的或者較為籠統(tǒng)，貴在兼容并包，或者較為原則，不做具體的權(quán)益分配，或者較為靈活，給公共主題留下回旋余地與調(diào)整空間，或者較為柔和，重在指導(dǎo)與建議。當然。軟法創(chuàng)制方式的彈性，只是相對于硬法而言的，如果以道德等其他社會規(guī)范作為參照物，軟法的剛性則呼之欲出。軟法的制定主體一般不是國家正式立法機關(guān),而是非國家的人類共同體(超國家的和次國家的共同體)。第一軟法創(chuàng)制的渠道是多元的，創(chuàng)制方式和制度安排富有彈性14第二軟法實施方式未必依靠國家強制硬法通常明確規(guī)定違約責任，并主要訴諸國家強制力來追究法律責任，軟法的社會性則依靠社會公權(quán)力來實現(xiàn)其所側(cè)重反應(yīng)的國家意志之外的其他公共意志，決定著軟法實施方式未必依靠國家強制性，而主要依靠軟約束力。一軟法目標的實現(xiàn)主要依靠社會輿論、自律、內(nèi)部監(jiān)督、同行監(jiān)督等產(chǎn)生的社會壓力，迫使愛惜聲譽的公共主體自覺遵循軟法。二軟法的實施依靠強制力，但不是國家強制力，而是一種社會強制力。三軟法的實施主要仰賴于國家權(quán)威或者國家強制力的權(quán)威，通過這種權(quán)威的影響而促使軟法目標的實現(xiàn)。”第二軟法實施方式未必依靠國家強制15第三軟法效力實現(xiàn)的非司法中心主義硬法實現(xiàn)其效力的基本立場就是堅持司法中心主義，即通過獨立的司法機關(guān)使用法律來裁決法律糾紛，保障公民自由，因此硬法通常都應(yīng)當具有司法適用力，如果一種制度得不到司法認可，不能成為法院判案依據(jù)，就不足以成為硬法。軟法效力的實現(xiàn)方式與硬法則迥然不同。盡管軟法并不否認司法適用的意義，并不絕對排斥司法適用，有時也會以一種法律事實的身份進入司法程序，甚至有可能因司法適用而成為裁判依據(jù)，但軟法并未就將司法適用當做其實現(xiàn)效力的唯一方式。大致說來，軟法效力的實現(xiàn)方式主要有三種：一是因法院的適用而成為定案法律依據(jù)，二是通過法院之外的其他化解糾紛德爾公共機構(gòu)的適用而成為裁判依據(jù)，三是因蒸蛋組織、社會自治組織等內(nèi)設(shè)監(jiān)督救濟機構(gòu)的適用而實現(xiàn)其規(guī)范效力。第三軟法效力實現(xiàn)的非司法中心主義16第四軟法的法律位階不甚明晰由于不同的公共機構(gòu)授權(quán)代表高低不同、強弱不等的國家意志，因此不同的國共機構(gòu)所指定的硬法就會呈現(xiàn)出不同的法律位階，諸如法律、法規(guī)、規(guī)章等。與硬法反映的國家意志主要是一種上下的縱向關(guān)系不同的是，軟法所側(cè)重反應(yīng)的其他的公共意志主要表現(xiàn)為一種橫向的平行關(guān)系，彼此之間多半是平等的。難分上下，不同軟法規(guī)范之間的位階差異比較模糊。第四軟法的法律位階不甚明晰17第五軟法的制定與實施具有更高程度的民主協(xié)商性軟法的制定和實施的過程中體現(xiàn)出更多的協(xié)商性和民主性。軟法的產(chǎn)生是為了滿足社會不同主體的需求，其實施的過程就是把約定的規(guī)范轉(zhuǎn)化成現(xiàn)實的權(quán)利利益。在上述過程中，不同的主體為維護自身權(quán)利，各自在利益底線的基礎(chǔ)上進行不斷重復(fù)協(xié)商——爭議——協(xié)商的過程，以尋求一致的利益均衡點。在這個過程中明顯體現(xiàn)出軟法制定和實施的協(xié)商性，協(xié)商結(jié)果的達成也體現(xiàn)出了協(xié)商基礎(chǔ)上的民主性。此外軟法還具有其他形式特征，一是軟法具有規(guī)范形態(tài)更加多樣，在政法慣例。公共政策、自律規(guī)范、專業(yè)標準彈性條款鞥五種基本類型當中，又有諸多具體表現(xiàn)形式，諸如綱要、章程、規(guī)程、守則、示范等。二是軟法的規(guī)定形式或者敘事方式不同于硬法這兩個特征。它比較完整的交代創(chuàng)制背景、制定依據(jù)、所持立場、行為導(dǎo)向等。第五軟法的制定與實施具有更高程度的民主協(xié)商性18（四）軟法的分類

1、國家軟法2、社會軟法3、國際軟法（四）軟法的分類191國家軟法國家軟法是指由國家權(quán)威機關(guān)創(chuàng)設(shè)、解釋和制定的，但是無國家強制力的規(guī)則。這種規(guī)則的制定主體是傳統(tǒng)的國家立法機關(guān)、行政機關(guān)和司法機關(guān)，但是其所制定的規(guī)則卻沒有國家強制力或者說沒有直接的國家強制力。國家軟法包括：1國家軟法20（1）由國家機關(guān)制定、解釋和執(zhí)行，沒有明確法律責任條款的法律文本或者彈性條款。前者如冠以促進法、指導(dǎo)法、扶持法等為名稱的法律文件，后者如指導(dǎo)、建議條款，授權(quán)權(quán)利主體自由選擇的條款。（2）國家機關(guān)所指定的進行自我約束的規(guī)范性文件，例如立法領(lǐng)域內(nèi)的立法規(guī)劃、行政和司法中的自由裁量基準等。(3)國家機關(guān)頒布實施的國家性的公共政策。這些政策并非是直接一句國家強制力對公民的權(quán)利和義務(wù)產(chǎn)生影響，而是通過其他法律法規(guī)規(guī)章的頒布、實施來實現(xiàn)。(4)由國家機關(guān)制定并實施的專業(yè)標準，這些標準具有公共性，法律的規(guī)范、約束、引導(dǎo)和評價功能，并且非自我強制實施。（1）由國家機關(guān)制定、解釋和執(zhí)行，沒有明確法律責任條款的法律212社會軟法社會軟法是指一套非國家權(quán)威的社會機關(guān)加以創(chuàng)設(shè)、解釋和執(zhí)行的規(guī)范。在這種規(guī)則運作模式下，權(quán)利主要并非來源于具有國家權(quán)威的基本規(guī)則，而是由非國家權(quán)威機關(guān)所制定的行為規(guī)范。社會軟法規(guī)范是國內(nèi)公法領(lǐng)域內(nèi)軟法規(guī)范的主要表現(xiàn)形式，從應(yīng)然和實然兩個層面上來說，國內(nèi)公域軟法的主要生存和作用空間即更多的集中于社會層面。如國家律師協(xié)會、醫(yī)師協(xié)會、注冊會計師協(xié)會、高等學校、村民委員會、居民委員會等次國家共同體制定的規(guī)則或達成的協(xié)議。2社會軟法223國際軟法國際軟法是現(xiàn)代軟法最早引起學者關(guān)注的領(lǐng)域，在國際領(lǐng)域內(nèi)，由于國家主權(quán)的存在，一致性的硬法規(guī)則往往難以實現(xiàn)，于是出現(xiàn)了區(qū)別于傳統(tǒng)的國際條約和國際習慣法的國際軟法。非國家的人類共同體,如UN(聯(lián)合國)、SC(安理會)、WTO(世貿(mào)組織)、ILO(國際勞工組織)、WIPO(；世界知識產(chǎn)權(quán)組織)、EU(歐盟)、ASEAN(東盟)等超國家共同體指定的。3國際軟法23（五）軟法的功能1、軟法以不同于硬法的方式體現(xiàn)法律的基本功能2、軟法可以彌補硬法不足，推動公法結(jié)構(gòu)的均衡化3、軟法有助于強化法律的正當性，提高法律時效4、軟法能夠較低法治與社會發(fā)展的成本5、軟法能夠粗側(cè)鞥公共治理模式的興起，推進民主政治進程（五）軟法的功能24二.行政法的淵源概述

由于大家對行政法的淵源了解較多，以下內(nèi)容只做簡單論述。二.行政法的淵源概述25所謂行政法源,是行政法淵源的簡稱,通常指行政法的表現(xiàn)形式或存在形式,包括成文淵源與不成文淵源兩種。我國行政法淵源概念主流觀點可以表述為:第一,行政法的淵源即是行政法規(guī)則的表現(xiàn)形式或存在形式;第二,行政法淵源在我國具體指由特定國家機關(guān)依照特定程序制定和頒布的規(guī)范性文件;第三,它們具體包括:憲法、法律、法規(guī)、行政規(guī)章、法律解釋、條約與協(xié)定等幾種。

所謂行政法源,是行政法淵源的簡稱,通常指26由于我國是奉行成文法的大陸法系國家，對于行政法淵源一般限于從制定法正式淵源的角度去理解。在我國行政法學界通說一般認為，行政法的淵源就是指行政法律規(guī)范的各種具體表現(xiàn)形式。大致包括憲法、法律、行政法規(guī)、地方性法規(guī)、自治條例、單行條例、部門規(guī)章、地方政府規(guī)章、有權(quán)機關(guān)作出的法律解釋、國際條約等?？梢哉f，我國的行政法淵源只限于成文法的正式淵源，而不承認行政法的非正式淵源。但是成文法的封閉性和滯后性往往與社會現(xiàn)實的不可預(yù)見性和復(fù)雜性之間存在著矛盾。成文法律規(guī)范的滯后性需要借助于其他形式的法源去填補。從理論上講，法律的正式淵源和非正式淵源并非截然對立，互不相容，二者之間可以互相借鑒。特別是適用某種正式法律淵源會導(dǎo)致極大的不公和非正義時或新的行政案例的出現(xiàn)無正式法律淵源可以適用時，采用某些非正式法律淵源就顯得頗為重要.由于我國是奉行成文法的大陸法系國家，對于行政27行政法的法律淵源是用來指明法官判案的依據(jù),反過來,只有能成為法官判案的依據(jù)才是行政法的淵源,而能夠成為法官判案的依據(jù)只能是權(quán)威機構(gòu)選定的有限的、固定的幾種,因此,我們的行政法的淵源就被限制在固定的幾種表現(xiàn)形式框架之內(nèi)。這種自上而下的權(quán)威機關(guān)提供法律,行政機關(guān)和法院必須服從法律的治國方式其實是對“法”的狹隘理解,它違背了作為法的源頭,法律淵源應(yīng)是自下而上的生長方式。同時,在行政活動和司法實踐中,雖然成文法國家傳統(tǒng)要求法律決定必須有法律依據(jù),但是,正如學者所指出,影響我們做出法律決定的實際考慮是多種多樣的,并不像主流觀點所要求的那樣,局限于指定的幾種法律淵源。行政法的法律淵源是用來指明法官判案的依據(jù),反過28三軟法對行政法淵源提出的挑戰(zhàn)(一）軟法亦法（二）軟法與公共治理(三)軟法廣泛而深刻的分布于公域之中三軟法對行政法淵源提出的挑戰(zhàn)(一）軟法亦法（二）軟法與公29軟法與行者法的淵源問題，目前還是一個灰色地帶，沒有統(tǒng)一的定論。在談及軟法對行政法淵源提出的挑戰(zhàn)時，我將以下幾個方面論述，首先，軟法亦法，其次，軟法在公共治理中發(fā)揮著越來越大的作用，再次，列舉在公域之中廣泛而深刻的存在著的軟法。軟法與行者法的淵源問題，目前還是一個灰色地帶30(一）軟法亦法軟法亦法對我國傳統(tǒng)法理學教科書對法概念的定義提出的挑戰(zhàn)，對法的概念一個簡化的表述是指，法是由國家制定并由國家強制力保障并實施的行為規(guī)范。國家強制與國家制定是這一定義的兩個核心要素，在民主國家，法律應(yīng)為民主服務(wù)，或者說，法治運作對民主至少應(yīng)有實質(zhì)性的促進作用。但是民主國家的法本身并不能推到出國家強制力與國家制定這兩個要素。(一）軟法亦法31我國傳統(tǒng)法概念中，對國家制定的強調(diào)是立法活動中的國家中心主義和一員主義的表現(xiàn)。在階級斗爭不再是社會生活主題的今天，去除法律的階級專政職能，立法就成為設(shè)定共同體秩序的工作，純粹計劃經(jīng)濟模式的弊端早已為人所熟知，以此為鑒，只有一個立法者，很多時候走高高在上的中央政府立法模式同樣是不可取的。即便讓立法主體從中央政府擴充到整個國家機關(guān)后，一方面這同樣是奉守國家中心主義的表現(xiàn)，對于一個社會變動迅速、對規(guī)則要求強烈以便人們可以預(yù)期彼此行為的共同體來說，將所有的立法工作都交給國家機關(guān)，就像在立法領(lǐng)域內(nèi)實行計劃經(jīng)濟，緩慢。低效而專制。如果將國家制定與國家強制力作為法概念的屬性，會將其定義于行為規(guī)范中的許多規(guī)范排除出去，這種排除在現(xiàn)代社會對法學研究的限制已經(jīng)不能被忽視了。我國傳統(tǒng)法概念中，對國家制定的強調(diào)是立法活動中32（二）軟法與公共治理

公共治理理論是當行政權(quán)成為國家權(quán)力最引人注目的組成部分后,改造行政權(quán)的行使方式就成為了現(xiàn)代民主理論的一個重點所在。行政機關(guān)本身就應(yīng)當為受到行政行為,歸根結(jié)底受到國家活動影響的相關(guān)利益人提供一個討價還價的平臺.公共治理模式下,推動行政機關(guān)行動的動力,就變成了公民推動。（二）軟法與公共治理33現(xiàn)代社會公共治理離不開軟法傳統(tǒng)上我們所講的法治主要是硬法之治，但是細加分析，就會發(fā)現(xiàn)，在公共治理領(lǐng)域全面實施這種，依靠國家強制力保障實施的英法之治，即無必要，也不可能，還不合理。首先，全面的硬法之治理不可能，硬法的有限性，和社會生活的無限性之間的張力，法的將硬性和社會生活的變動性之間的張力，立法技術(shù)、立法成本、之法成本的制約等等，都決定了在公共治理領(lǐng)域全面徹底的硬法之治不可能，在許多領(lǐng)域留下治理無力和規(guī)則空白，面對人民對社會秩序全方面的要求，軟法之治是必然產(chǎn)物，離開軟法，這些領(lǐng)域的善治就不可想象。其次，全面的硬法之治不必要。社會關(guān)系的調(diào)整并非任何地方都需要國家強制力，提倡性。激勵性。勸告性、自律性等柔性方式在很多情況下更有作用和效果。再次，全面的硬法之治也不合理。隨著市場經(jīng)濟和公民社會的發(fā)展，社會自治。市場自主和參與民主越來越成為發(fā)展趨勢，在這種情況下，如果仍堅持國家強制力標準的硬法治理，顯然是與社會背離的，上述的論述在于論證軟法在公共治理中發(fā)揮著重要作用?，F(xiàn)代社會公共治理離不開軟法傳統(tǒng)上我們所講的法34在公共治理模式下,國家就變成了由政府和社會各方組成的組織間網(wǎng)絡(luò)的集合體。國家與社會的分界線更加模糊,行政機關(guān)也不能再以命令、賜予等單方面行動來實現(xiàn)行政目標,而應(yīng)當以說服、協(xié)商的方式,盡可能調(diào)動其它社會組織和相對人的積極性,讓他們參與到公共事務(wù)的合作治理中來。尤其是軟法在行政裁量中發(fā)揮著至關(guān)重要的作用。在公共治理模式下,國家就變成了由政府和社會各35(三)軟法廣泛而深刻的分布于公域之中1在橫向上，軟法廣泛覆蓋政治、經(jīng)濟、社會、文化等各個領(lǐng)域。關(guān)于這一點可以從以下例子印證;任何一種軟法的基本類型都能夠見之于各種公域。以公共政策當中的綱要為例來說明這一點。如中國農(nóng)村扶貧開發(fā)綱要，國務(wù)院頒布的全國海洋經(jīng)濟發(fā)展規(guī)劃綱要、中國教育改革和發(fā)展綱要、中國食物與營養(yǎng)發(fā)展綱要、北京交通發(fā)展綱要、國家產(chǎn)業(yè)政策綱要等。(三)軟法廣泛而深刻的分布于公域之中362軟法和自由裁量權(quán)的關(guān)系在進入轉(zhuǎn)型期后，我們開始強調(diào)法治，因為計劃、規(guī)劃有別于一般法的結(jié)構(gòu)，又不能被視為是硬法，但在實踐過程中，卻一直對國民經(jīng)濟發(fā)展。公共行政起著規(guī)范、調(diào)節(jié)、指導(dǎo)的作用，因此他們一般不是硬法，是軟法。又如，由于受宜粗不宜細立法思想的影響，我國很多法律所預(yù)設(shè)的裁量空間都很大，而自由裁量權(quán)空間內(nèi)部天然的不適合硬法的調(diào)整，因此在傳統(tǒng)的司法審查。行政程序等調(diào)控自由裁量權(quán)的手段外，裁量基準，指南等規(guī)范性文件對規(guī)制自由裁量權(quán)具有重要意義，從在時間中被越來越多的機關(guān)所采用。除了上述剛要、計劃、規(guī)劃、裁量基準等外，在標準化領(lǐng)域，自我規(guī)制和合作規(guī)制領(lǐng)域，社團自治領(lǐng)域采取軟法也已廣泛存在和大量運用。2軟法和自由裁量權(quán)的關(guān)系373我國自上世紀九十年代以來，也一直在進行著行政管理軟法模式或軟硬法結(jié)合模式的艱難探索。雖然學界和實務(wù)界均對之存在不少爭議、不少阻力，但是其探索還是取得了較明顯的成效。主要表現(xiàn)在下述幾個方面:其一，減少行政規(guī)制，加強社會自律機制。我國行政管理引進軟法機制的第一場攻堅戰(zhàn)即是行政審批制度改革:減少行政規(guī)制，加強社會自律機制。對于行政管理減少規(guī)制和軟法化的趨勢，早在2003年通過的《行政許可法》即予以了法律上的認可和確定。該法第13條明確規(guī)定了在下述四種情形下行政機關(guān)對市場的管理應(yīng)逐步由硬性規(guī)制(行政許可)向柔性社會自律、自治轉(zhuǎn)變:(一)公民、法人或者其他組織能夠自主決定的;(二)市場競爭機制能夠有效調(diào)節(jié)的;(三)行業(yè)組織或者中介機構(gòu)能夠自律管理的;(四)行政機關(guān)采用事后監(jiān)督等其他行政管理方式能夠解決的。在此四種情形下，立法機關(guān)對相應(yīng)事項應(yīng)盡可能不設(shè)立行政許可，行政機關(guān)應(yīng)盡可能不實施行政許可?！缎姓S可法》從頒布、施行到現(xiàn)在，已有六年時間，我國對市場管理的軟法機制正在逐步形成。3我國自上世紀九十年代以來，也一直在進行著行政管38

其二，弱化行政強制和行政處罰，加強行政指導(dǎo)。行政強制和行政處罰是典型的以硬法為主導(dǎo)治理的領(lǐng)域。但就是在這一領(lǐng)域，軟法機制也逐步被引入和越來越多地作用于該領(lǐng)域的治理。這主要表現(xiàn)在三個方面:(一)盡量減少行政強制和行政處罰的適用，能夠采用較軟性的行政手段達到行政管理目的的，即不得適用行政強制和行政處罰。(二)在行政強制和行政處罰中引入教育環(huán)節(jié)，將教育與行政強制、行政處罰結(jié)合起來，減緩強制和處罰的硬性。（三)通過軟法規(guī)則規(guī)范行政強制和行政處罰裁量權(quán)的適用。其三，減少行政命令和指令性計劃，推進行政合同制度。公共治理中體現(xiàn)軟法規(guī)制的一個重要方式就是行政合同，以行政合同取代行政命令和指令性計劃。其二，弱化行政強制和行政處罰，加強行政指39第四，軟法存在在公域之治的主要環(huán)節(jié)。這主要體現(xiàn)在兩方面:一是對公共機構(gòu)自身及其運作進行全面覆蓋。例如，為規(guī)范行使審判權(quán)，有自律規(guī)范如法官行為規(guī)范，專業(yè)標準如道路交通事故受傷人員傷殘評定，彈性法條則見之于大量的司法自由裁量法律條款。二是在解決特定公共問題上，軟法依照邏輯要求對其進行全面規(guī)定。例如，具有濃縮的行政法典屬性的《全面推進依法行政實施綱要》，依次規(guī)定了全面推進依法行政的重要性和緊迫性，全面推進依法行政的指導(dǎo)思想和目標，依法行政的基本原則和要求，理順行政執(zhí)法體制，加快行政程序建設(shè)，規(guī)范行政執(zhí)法行為，這種系統(tǒng)規(guī)定實施涵蓋了依法行政的全部，在行政法領(lǐng)域發(fā)揮著重大作用。第四，軟法存在在公域之治的主要環(huán)節(jié)。這主要體現(xiàn)40第五，公法體系中的軟法規(guī)范遠遠超過硬法規(guī)范立法機關(guān)創(chuàng)制的法律、法規(guī)、規(guī)章，既有諸如中華人民共和國處罰法等硬法文本，也有類似與促進法、進步法、示范法等軟法文本，在立法機關(guān)創(chuàng)制的硬法文本中，不僅僅只有硬法條款，還同時存在之數(shù)量不菲的鼓勵性、指導(dǎo)性、建議性、自由裁量性條款，一部硬法文本出臺之后，經(jīng)常需要一些的后續(xù)性立法與其配套，這些規(guī)范多半屬于軟法?，F(xiàn)代行政法之法源的多樣化已經(jīng)成為不爭的事實。如蘇力教授所說：“至少在當代中國，已經(jīng)不存在這樣一個單一的文化結(jié)構(gòu)系統(tǒng)，社會中總是存在著多元的法律規(guī)則體系，或者，即使是單一的規(guī)則也可能被人們選擇性或競爭性地運用，即各個利益相關(guān)者會通過選擇適用某些規(guī)則或者選擇某種規(guī)則的解釋來獲得對自己最為有利的法律結(jié)果。”第五，公法體系中的軟法規(guī)范遠遠超過硬法規(guī)范41上述論述雖然不能充分的論證軟法和行政法的淵源有必然的關(guān)系，但是就我個人而言，現(xiàn)在軟法雖然沒有被規(guī)定為行政法的淵源，但隨著社會的發(fā)展，軟法可以成為行政法的淵源。在行政執(zhí)法階段，行政機關(guān)的執(zhí)法依據(jù)是行政法的淵源，對這些淵源的判斷側(cè)重于從法律規(guī)則或原則的來源角度出發(fā)，即只要能夠成為行政機關(guān)具以做出行政行為的根據(jù)，對行政機關(guān)和行政相對人產(chǎn)生規(guī)則效力，都是此階段行政法的淵源；在行政司法救濟階段，司法機關(guān)對行政案件進行司法審查的依據(jù)是行政法的淵源，對這些淵源的判斷則主要立足于法律規(guī)范的效力來源，只要是有效力的，就可以成為此階段行政法的淵源。如此，既能在一個法律淵源概念體系下進行部門法淵源的論述，同時又能突出行政法作為部門法的特殊性，為以后研究行政法淵源的具體表現(xiàn)形式指明方向，方法論上對如何響應(yīng)擴大行政法淵源的呼聲提供一種新的視角。上述論述雖然不能充分的論證軟法和行政法的淵源有42就我個人而言，軟法現(xiàn)在還不是行政法的淵源，但隨著社會的發(fā)展，軟法可以成為行政法的淵源。在行政執(zhí)法階段，行政機關(guān)的執(zhí)法依據(jù)是行政法的淵源，對這些淵源的判斷側(cè)重于從法律規(guī)則或原則的來源角度出發(fā)，即只要能夠成為行政機關(guān)具以做出行政行為的根據(jù)，對行政機關(guān)和行政相對人產(chǎn)生規(guī)則效力的軟法，都是此階段行政法的淵源；在行政司法救濟階段，司法機關(guān)對行政案件進行司法審查的依據(jù)是行政法的淵源，對這些淵源的判斷則主要立足于法律規(guī)范的效力來源，只要軟法是有效力的，就可以成為此階段行政法的淵源。如此，既能在一個法律淵源概念體系下進行部門法淵源的論述，同時又能突出行政法作為部門法的特殊性，為以后研究行政法淵源的具體表現(xiàn)形式指明方向，方法論上對如何響應(yīng)擴大行政法淵源的呼聲提供一種新的視角。就我個人而言，軟法現(xiàn)在還不是行政法的淵源，但隨43四、論司法介入軟法治理的可能性（一）以村規(guī)民約的司法審查為例（二）以高校校規(guī)的司法審查為例（三）以競技性體育糾紛為例(四)我們應(yīng)建立完善的軟法監(jiān)督機制四、論司法介入軟法治理的可能性44公法應(yīng)當如何應(yīng)對現(xiàn)代社會的權(quán)利擴散化和治理規(guī)則的多樣化，這是擺在公法學者面前的一道難題軟法治理與硬法治理之間存在著分離而又互動的關(guān)系，硬法治理也不僅僅限于司法的途徑，立法和行政的途徑同樣發(fā)揮著重要作用。在硬法治理與社會團體軟法治理的關(guān)系問題上，硬法治理與軟法治理各有相對獨立的根據(jù)法律的規(guī)定在特定范圍內(nèi)發(fā)揮自己的作用。軟法治理只要與法律不想違背，就具有自治性，司法就不得介入，只有在需要排除軟法治理的異化或者使得軟法治理的更加有效行使時才能介入。司法的介入能在一定程度上推進各社會團體的民主，彌補其自治的局限性，形成法治的良性互動，個社團成員的權(quán)利需要從司法上進行最后的救濟，從而保障公平正義的實現(xiàn)。公法應(yīng)當如何應(yīng)對現(xiàn)代社會的權(quán)利擴散化和治理規(guī)45（一）以村規(guī)民約的司法審查為研究對象1、必要性分析由于遠離城市的塵囂、遠離國家的權(quán)力，村規(guī)民約因其自生自長于鄉(xiāng)土民間，往往會關(guān)注村規(guī)民約本身的實效性而忽視與國家法律的銜接。這種制定時就缺乏上位法考慮、而實際上也的確缺乏有關(guān)法律法規(guī)支撐的村規(guī)民約自然就會產(chǎn)生諸多法律問題?，F(xiàn)代國家有權(quán)力、有能力、也有責任來保障生活在其中所有公民的權(quán)利，保護其權(quán)利不受不法之侵犯;國家也需要運用法律調(diào)整社會生活以維系社會的常態(tài)性秩序。這同時也是國家法律統(tǒng)一性的要求。在一個國家內(nèi)法制需統(tǒng)一，決不可以各自為政、劃地為牢。非此則無以維系一個政令暢通對內(nèi)治理秩序，也無以在國家危難時期有效地一致對外。這些都要求國家能夠?qū)Υ迕竦淖灾我?guī)則合法地加以監(jiān)督管理。（一）以村規(guī)民約的司法審查為研究對象462可能性分析當違法的村規(guī)民約涉及到某個或者某些村民切身利益的時候，村民們往往會在現(xiàn)行規(guī)則中選擇走訴訟或者信訪途徑進行救濟。信訪模式能夠產(chǎn)生一定的效果，但目前恐怕主要寄托在地方政府“責令改正”中。所以司法審查則作為監(jiān)督村規(guī)民約合法性的另一道最后關(guān)口，起著保護相關(guān)當事人切身利益的直接作用。涉及到村規(guī)民約的事件，司法所能進行審查的也就是一般公民所遇到的事項，比如:財產(chǎn)權(quán)、人身權(quán)遭受侵害，承包的合同得不到實現(xiàn)，婦女權(quán)益遭到不平等待遇侵害等等。總體而言，司法審查的村民自治事項并沒有多少特殊之處。這種方式的對于一個成熟的法治社會而言應(yīng)該是一種常態(tài)，它比其他事后救濟制度更節(jié)約成本，更有利于查清事實真相追究責任，更能維護法治的權(quán)威性。2可能性分析47（二）以高校校規(guī)的司法審查為研究對象法律是權(quán)利制約權(quán)力的規(guī)范手段。校規(guī)在很大程度上也體現(xiàn)了高校作為管理者的權(quán)力，出于對權(quán)力本性的考量，應(yīng)當將校規(guī)約束在法的限度之內(nèi)，否則權(quán)力濫用必將導(dǎo)致學生權(quán)利的喪失。，校規(guī)作為學校的“法”，其本來目的也是應(yīng)該包括對學生權(quán)利的保障的。校規(guī)不應(yīng)當僅僅規(guī)定學生的義務(wù)，而且應(yīng)當包含學校在行使權(quán)力時的行為規(guī)范和義務(wù)；如果學校借校規(guī)濫用其管理權(quán)，學生就可以借助司法作為對抗手段。校規(guī)中屬于學校與學生之間的教育服務(wù)合同的內(nèi)容，如果一方有違反的行為，另一方應(yīng)該享有救濟的權(quán)利，其中當然也包括司法救濟，因為法律是權(quán)利保護的最后一道防線。（二）以高校校規(guī)的司法審查為研究對象48對于有關(guān)學校生活以及教育設(shè)施和公共設(shè)施使用的校規(guī)屬于學校自治范圍內(nèi)的規(guī)章，除侵犯學生的基本人權(quán)外，不應(yīng)接受司法審查。自治權(quán)作為一種權(quán)力理應(yīng)受到限制，應(yīng)該為其劃定一道界限，而防止其恣意擴張。這條底線應(yīng)當是法律的禁止性規(guī)定，即不得侵犯學生基本的人身權(quán)、財產(chǎn)權(quán)以及法律明確規(guī)定的其他權(quán)利，不得嚴重違反正當性程序原則，否則，司法就應(yīng)當介入。當然，對高校校規(guī)的司法審查，在我國目前還存在著障礙。如果校規(guī)使學生相關(guān)的權(quán)利受到影響，只要符合《行政訴訟法》第二條概括規(guī)定的受案范圍，學生可以向?qū)W校所在地的法院以具體行政行為侵犯其合法權(quán)利為由，對學校提起行政訴訟。因此，對校規(guī)的審查也只能是間接審查的方式。但是，實然狀態(tài)并不代表應(yīng)然方向，隨著行政訴訟理論研究的深入以及審判實踐和立法的發(fā)展，我們有理由相信對高校校規(guī)進行直接的司法審查必將成為現(xiàn)實。對于有關(guān)學校生活以及教育設(shè)施和公共設(shè)施使用的49（三）以競技性體育糾紛為例羅豪才教授的軟法的理論與實踐一書中論述，支持者認為是捍衛(wèi)正義的表現(xiàn)，指出政府的直接控制推出并不代表司法控制的缺位，當事人的公權(quán)力可能受到體育行會行為的不利影響，國外的司法實踐肯定了對體育行會行為的司法審查。英美法系國家的行政法判例中，只要體育行業(yè)組織的公共治理行為能夠納入到行政法的調(diào)整范圍，而且這種行為也必須滿足行政法的要求，如應(yīng)遵循正當程序。應(yīng)接受司法審查等等。在新西蘭，可以看到一系列的案件運用了司法審查來解決在職業(yè)足球、橄欖球聯(lián)合會、橄欖球聯(lián)盟與賽馬中的糾紛。在美國，體育協(xié)會因未遵守自己的章程與規(guī)則，給其成員造成損害的，法院可以對其進行司法救濟，還有意大利足協(xié)按等司法介入體育糾紛的典型案例。（三）以競技性體育糾紛為例50反對者認為是畫蛇添足。認為競技性體育的特點反對司法介入，認為司法介入不利于體育行會民主功能的實現(xiàn)，不利于體育行會自治權(quán)的保障。對于將司法審查擴展到自我規(guī)制領(lǐng)域是一個頗為復(fù)雜的難題。雖然各家觀點看法不一，我相對較為贊同的觀點是，當軟法本身與硬法沖突,當事人人身權(quán)、財產(chǎn)權(quán)因此受到侵犯的情況下,其可以請求國家司法救濟，但在介入的時間、介入的范圍等方面應(yīng)有所選擇。反對者認為是畫蛇添足。認為競技性體育的特點反對51(四)我們應(yīng)建立完善的軟法監(jiān)督機制“法”的概念不是絕對的,永恒的,在一定的歷史時期,法也許是與國家緊密相聯(lián)系甚至是不可分的“,人類行為是由一些社會規(guī)則、習俗所規(guī)范,所調(diào)整的,這些社會規(guī)則、習俗是當時的“法”。在現(xiàn)代社會,由于經(jīng)濟全球化、信息化、市場化與民主化的發(fā)展,非國家制定和非由國家強制力保障實施的超國家法(國際法)和次國家法(社會公權(quán)力組織,如行業(yè)協(xié)會等,制定的規(guī)則)成為越來越普遍的現(xiàn)象。在這種情境下,對法的認識仍抱住傳統(tǒng)的觀點不放就顯得有些不合時宜了。特別是在公法領(lǐng)域,在行政法領(lǐng)域,作為“軟法”的規(guī)則大量存在,我們不能視而不見。軟法是國家統(tǒng)一法制的組成部分,但由于軟法制定主體的多元性和制定主體的利益驅(qū)動,其各自制定的軟法有可能違反國家法制統(tǒng)一的原則,制造出各種非法之法、非正義之法,導(dǎo)致國家法制的混亂。因此,國家不僅應(yīng)以硬法規(guī)范軟法的制定主體及權(quán)限范圍、軟法的立法原則和制定程序,還必須建立對軟法的完善的監(jiān)督機制。(四)我們應(yīng)建立完善的軟法監(jiān)督機制52

這種監(jiān)督機制應(yīng)包括國家監(jiān)督和社會監(jiān)督兩個層面:國家監(jiān)督主要包括行政監(jiān)督和司法監(jiān)督;社會監(jiān)督主要包括軟法規(guī)制對象(即相應(yīng)共同體成員)的監(jiān)督和社會專門自律組織監(jiān)督。行政監(jiān)督主要指政府法制部門主動和應(yīng)請求對各種軟法規(guī)則的監(jiān)督;司法監(jiān)督則主要指由利害關(guān)系人向法院提起訴訟和法院通過司法審查的方式進行的監(jiān)督;軟法規(guī)制對象的監(jiān)督指相對人通過行政申訴和司法訴訟實現(xiàn)的監(jiān)督;社會專門自律組織監(jiān)督則指通過建立軟法爭議、糾紛的專門民間仲裁機構(gòu)或裁決機構(gòu)和相應(yīng)機構(gòu)通過行使仲裁、裁決職能實現(xiàn)的監(jiān)督。這種監(jiān)督機制應(yīng)包括國家監(jiān)督和社會監(jiān)督兩個層面:53

總之,軟法在規(guī)范人們行為和調(diào)整社會關(guān)系方面,有其長,亦有其短,有其利,亦有其弊。我們只有對其加以科學規(guī)范,才能有效地用其長,避其短,趨其利,避其弊,以充分發(fā)揮其對構(gòu)建民主法治與和諧社會的積極作用?？傊?軟法在規(guī)范人們行為和調(diào)整社會關(guān)系方面,有其54除上述內(nèi)容之外，軟法還有其他問題，諸如中國公域軟法興起背景、軟法與權(quán)力控制、軟法與道德維度、認真對待自由裁量權(quán)、行政裁量法律規(guī)制的模式轉(zhuǎn)換等等其他軟法問題，在就不再論述。在做此課題的過程中，直到現(xiàn)在我仍舊有很多困惑與不解，留下這兩個最初問題供大家討論：

1軟法能否成為行政法的淵源？

2軟法能否接受司法審查？如何接受司法審查？

除上述內(nèi)容之外，軟法還有其他問題，諸如中國公域55以上就是我主題的所有內(nèi)容，由于我對軟法的知識儲備有限，和能力的不足，所講內(nèi)容難免有諸多錯誤和紕漏之處，希望大家多多批評指正。參考書目：《軟法與公共治理》《軟法與民主協(xié)商》《軟法亦法-公共治理呼喚軟法之治》《軟法的理論與實踐》《軟法原理與中國憲政》以上就是我主題的所有內(nèi)容，由于我對軟法的知識儲56謝謝大家謝謝大家57軟法與行政法的淵源

楊燕杰軟法與行政法的淵源58一、軟法的概述（一）軟法的產(chǎn)生（二）軟法的概念（三）軟法的特征（四）軟法的分類（五）軟法的功能一、軟法的概述（一）軟法的產(chǎn)生（二）軟法的概念（三）軟法的特59（一）軟法的產(chǎn)生一般認為軟法這一術(shù)語最先是在國際法領(lǐng)域中出現(xiàn)的，在軟法用語出現(xiàn)之前，國家之間在政治經(jīng)濟交往過程中不僅制訂了大量的以國際條約為代表的政治性文件，同時也達成了一些不具有嚴格意義上的國際法協(xié)議，這些協(xié)議被稱為非條約協(xié)議。在20世紀三四十年代，針對國際法中普遍存在非條約協(xié)議的現(xiàn)象，國際法院首位英國法官首先提出了軟法的概念。在之后的幾十年里，由于聯(lián)合國等國際組織不斷使用不具有國際法資格的宣言、行動指導(dǎo)等類法律文件指導(dǎo)實踐，并產(chǎn)生比條約等硬性規(guī)定更好的執(zhí)行效果，因而有一些學者愈發(fā)注意到軟法這種類似法律的現(xiàn)象。從20世紀90年代開始，隨著歐盟一體化進程的加快，超國家的管理機構(gòu)與各成員國政府之間的權(quán)利沖突增多，矛盾不斷加深，為了緩和沖突，歐盟逐漸探索出采用國家法中的軟法方式取代以自上而下命令式的硬法形式，對共同體進行管理。

（一）軟法的產(chǎn)生6021世紀以來，各種軟法現(xiàn)象也在各國國內(nèi)行政治理領(lǐng)域大量涌現(xiàn)，越來越多的學者將國際法概念上的軟法引進到內(nèi)法中，將國內(nèi)政府機關(guān)、社會組織以及個人平等參與、共同制定的行業(yè)規(guī)范、專業(yè)標準、組織規(guī)約、合作協(xié)議等沒有國家強制力保障實施，但卻有約束社會成員行為的實際效力的行為規(guī)則納入研究視野。這樣軟法已經(jīng)不僅是國際法學者得研究范疇，也成為國內(nèi)法特別是國內(nèi)公法學學者的研究對象。21世紀以來，各種軟法現(xiàn)象也在各國國內(nèi)行政治理61（二）軟法的概念

1國內(nèi)學者在不同進路的研究和摸索中對軟法的概念形成了我國相對鮮明的學術(shù)觀點：2軟法的定義（二）軟法的概念1國內(nèi)學者在不同進路的研62有關(guān)軟法概念的定義大多是初步的與描述性的,一種明確的、統(tǒng)一的、權(quán)威的軟法概念定義目前尚未見到。軟法主要是相對于“硬法”概念而言,因此國際法學者在描述軟法概念時就多半以硬法作為參照背景。學者們也似乎主要是把“軟法”一詞作為一個形象而便利的稱呼加以使用,而沒有或很少糾纏概念本身。無論是法的概念本身還是法律本身,作為人類生活的一部分,都需要隨著歷史、社會的變遷而變化。但是,無論對軟法概念等尚且存在的是爭論還是質(zhì)疑,還是最終的研究結(jié)果對傳統(tǒng)的法律觀念是充盈還是顛覆,人們不可否認的是:軟法現(xiàn)象由來已久。有關(guān)軟法概念的定義大多是初步的與描述性的,一種63

國內(nèi)學者在不同進路的研究和摸索中對軟法的概念形成了我國相對鮮明的學術(shù)觀點：（1）梁劍兵在《軟法律論綱》中認為傳統(tǒng)硬法以外所有規(guī)則都屬于軟法。他為:“所謂軟法律，是一種客觀存在于當代中國社會之中的法律系統(tǒng),大體上是一個與硬法律和民間習慣法兩面對應(yīng)的法律領(lǐng)域。與之相似的概念有:類法律規(guī)范、準法律規(guī)范、軟法、柔性法規(guī)、柔性規(guī)則等等,是一種新的法律分類方法”。這一觀點被稱為“熱狗亦狗派”（2）.姜明安教授在《軟法在構(gòu)建和諧社會中的作用》一文中認為，首先軟法是法，其次是非典型意義上的法律,包括三個方面的特征:一是行為規(guī)則；二是具有外在約束力；三是由一定人類共同體制定或認可。這一觀點被稱為“白馬亦馬”派。國內(nèi)學者在不同進路的研究和摸索中對軟法的概念形成了我64（3）羅豪才教授在《認真對待軟法》一文中認為：“‘軟法’則指那些效力結(jié)構(gòu)未必完整、無需依靠國家強制保障實施、但能夠產(chǎn)生社會實效的法律規(guī)范”。（4）羅豪才教授在《軟法亦法》著作中對軟法和硬法的概念又作了如下描述“在法規(guī)范體系中，與法律目的公共性高低不等相對應(yīng)的剛性程度強弱有別的法規(guī)范，按照能否運用國家強制力保證實施這個標準可以分為兩類：一類是硬法規(guī)范，它們是指能夠運用國家強制力保證實施的法規(guī)范，它們屬于國家法；另一類軟法規(guī)范，指的是不能運用國家強制力保證實施的軟法規(guī)范（內(nèi)涵），它們由部分的國家法規(guī)范與全部的社會法規(guī)范共同構(gòu)成（外延）?！保?）羅豪才教授在《認真對待軟法》一文中認為：“‘軟法’則指65

我們可以把兩派軟法概念分為廣義上的軟法概念和狹義上的軟法概念。廣義上的軟法包括：國際條約和協(xié)定以及國際法中尚未形成的不確定的規(guī)則和原則；法律的半成品，即正式起草但尚未公布的法律、法規(guī)；村民自治機構(gòu)制定的鄉(xiāng)規(guī)民約；一些事業(yè)單位和行業(yè)協(xié)會制定的規(guī)則、原則，如高等學校。國有企業(yè)制定的規(guī)范；中共中央辦公室和國務(wù)院辦公廳發(fā)布的紅頭文件；規(guī)范性法律文件中規(guī)定的自由裁量性條款，法律責任難以追究的法律以及法律責任缺失的法條或法律；即只有應(yīng)然性規(guī)定，沒有實然性規(guī)定的法條或法律，僅有實體性權(quán)利宣言而無相應(yīng)程序保障的法條或法律；執(zhí)政黨的政策等。我們可以把兩派軟法概念分為廣義上的軟法概念和狹義66狹義的軟法包括社會自治組織規(guī)范其本身的組織和活動及組織成員行為的章程、規(guī)則、原則，例如行業(yè)協(xié)會，高等學校等；基層群眾自治組織規(guī)范其本身的組織和活動及組織成員行為的章程、規(guī)則、原則例如村民委員會。居民委員會等人民政協(xié)；社會團體規(guī)范其本身的組織和活動及組織成員行為的章程。規(guī)則、原則；國際組織規(guī)范其本身的組織和活動及組織成員行為的章程、規(guī)則、原則；法律、法規(guī)、規(guī)章中沒有明確法律責任的條款；執(zhí)政黨和參政黨規(guī)范本黨組織和活動及黨員行為的章程。規(guī)則。原則。因為這些章程、規(guī)則在其黨內(nèi)能夠起到規(guī)范的作用。狹義的軟法包括社會自治組織規(guī)范其本身的組織和活動及組織成員67上述觀點，雖然都對軟法的概念進行了界定，但是仔細考究為了更好的從軟法現(xiàn)象的最原始的屬性對其進行相關(guān)研究，對軟法的概念界定就應(yīng)該最大化的保留原貌，即軟法是指國家機關(guān)或社會組織制定或認可的，沒有法律約束力和不依靠國家強制力，主要依靠其本身的吸引力、激勵、威信、信譽和輿論等保障其實施，從而具有事實上的約束力的行為規(guī)則。上述觀點，雖然都對軟法的概念進行了界定，但是仔細68（三）軟法的特征

第一軟法創(chuàng)制的渠道是多元的，創(chuàng)制方式和制度安排富有彈性第二軟法實施方式未必依靠國家強制

第三軟法效力實現(xiàn)的非司法中心主義第四軟法的法律位階不甚明晰第五軟法的制定與實施具有更高程度的民主協(xié)商性（三）軟法的特征69

法律有硬法和軟法兩種基本表現(xiàn)形式，其中，硬法是指那些需要賴國家強制力保障實施的法律規(guī)范，而軟法則指那些效力結(jié)構(gòu)未必完整、無需依靠國家強制保障實施，但能夠產(chǎn)生社會實效的法律規(guī)范。雖然軟法規(guī)范形態(tài)各異，法律淵源不拘一格，載體形態(tài)也稱謂不一但作為法律的一種基本表現(xiàn)形式，軟法與硬法一樣都具有法律的共性特征，只不過是以不同于硬法的方式去體現(xiàn)公共性、規(guī)范性、普適性等共同特征。。但是軟法作為與硬法相對的一個范疇，還表現(xiàn)出一些嚴格區(qū)別于硬法的個性特征：法律有硬法和軟法兩種基本表現(xiàn)形式，其中70第一軟法創(chuàng)制的渠道是多元的，創(chuàng)制方式和制度安排富有彈性與硬法的創(chuàng)制方式要嚴格遵守法定程序。硬法的規(guī)定必須剛性十足不同而是，軟法推崇柔性治理，撥那個痛類型的軟法的創(chuàng)制方式并非如出一轍，例如法律慣例多半源于約定俗成，公共政策多半主要經(jīng)過多方協(xié)商，專業(yè)標準多半依靠確認或者認可，自律規(guī)范多半屬于共同的的自產(chǎn)自銷，而彈性法條的創(chuàng)制則應(yīng)遵守法定程序。軟法制度安排也充滿彈性，規(guī)定的或者較為籠統(tǒng)，貴在兼容并包，或者較為原則，不做具體的權(quán)益分配，或者較為靈活，給公共主題留下回旋余地與調(diào)整空間，或者較為柔和，重在指導(dǎo)與建議。當然。軟法創(chuàng)制方式的彈性，只是相對于硬法而言的，如果以道德等其他社會規(guī)范作為參照物，軟法的剛性則呼之欲出。軟法的制定主體一般不是國家正式立法機關(guān),而是非國家的人類共同體(超國家的和次國家的共同體)。第一軟法創(chuàng)制的渠道是多元的，創(chuàng)制方式和制度安排富有彈性71第二軟法實施方式未必依靠國家強制硬法通常明確規(guī)定違約責任，并主要訴諸國家強制力來追究法律責任，軟法的社會性則依靠社會公權(quán)力來實現(xiàn)其所側(cè)重反應(yīng)的國家意志之外的其他公共意志，決定著軟法實施方式未必依靠國家強制性，而主要依靠軟約束力。一軟法目標的實現(xiàn)主要依靠社會輿論、自律、內(nèi)部監(jiān)督、同行監(jiān)督等產(chǎn)生的社會壓力，迫使愛惜聲譽的公共主體自覺遵循軟法。二軟法的實施依靠強制力，但不是國家強制力，而是一種社會強制力。三軟法的實施主要仰賴于國家權(quán)威或者國家強制力的權(quán)威，通過這種權(quán)威的影響而促使軟法目標的實現(xiàn)?！钡诙浄▽嵤┓绞轿幢匾揽繃覐娭?2第三軟法效力實現(xiàn)的非司法中心主義硬法實現(xiàn)其效力的基本立場就是堅持司法中心主義，即通過獨立的司法機關(guān)使用法律來裁決法律糾紛，保障公民自由，因此硬法通常都應(yīng)當具有司法適用力，如果一種制度得不到司法認可，不能成為法院判案依據(jù)，就不足以成為硬法。軟法效力的實現(xiàn)方式與硬法則迥然不同。盡管軟法并不否認司法適用的意義，并不絕對排斥司法適用，有時也會以一種法律事實的身份進入司法程序，甚至有可能因司法適用而成為裁判依據(jù)，但軟法并未就將司法適用當做其實現(xiàn)效力的唯一方式。大致說來，軟法效力的實現(xiàn)方式主要有三種：一是因法院的適用而成為定案法律依據(jù)，二是通過法院之外的其他化解糾紛德爾公共機構(gòu)的適用而成為裁判依據(jù)，三是因蒸蛋組織、社會自治組織等內(nèi)設(shè)監(jiān)督救濟機構(gòu)的適用而實現(xiàn)其規(guī)范效力。第三軟法效力實現(xiàn)的非司法中心主義73第四軟法的法律位階不甚明晰由于不同的公共機構(gòu)授權(quán)代表高低不同、強弱不等的國家意志，因此不同的國共機構(gòu)所指定的硬法就會呈現(xiàn)出不同的法律位階，諸如法律、法規(guī)、規(guī)章等。與硬法反映的國家意志主要是一種上下的縱向關(guān)系不同的是，軟法所側(cè)重反應(yīng)的其他的公共意志主要表現(xiàn)為一種橫向的平行關(guān)系，彼此之間多半是平等的。難分上下，不同軟法規(guī)范之間的位階差異比較模糊。第四軟法的法律位階不甚明晰74第五軟法的制定與實施具有更高程度的民主協(xié)商性軟法的制定和實施的過程中體現(xiàn)出更多的協(xié)商性和民主性。軟法的產(chǎn)生是為了滿足社會不同主體的需求，其實施的過程就是把約定的規(guī)范轉(zhuǎn)化成現(xiàn)實的權(quán)利利益。在上述過程中，不同的主體為維護自身權(quán)利，各自在利益底線的基礎(chǔ)上進行不斷重復(fù)協(xié)商——爭議——協(xié)商的過程，以尋求一致的利益均衡點。在這個過程中明顯體現(xiàn)出軟法制定和實施的協(xié)商性，協(xié)商結(jié)果的達成也體現(xiàn)出了協(xié)商基礎(chǔ)上的民主性。此外軟法還具有其他形式特征，一是軟法具有規(guī)范形態(tài)更加多樣，在政法慣例。公共政策、自律規(guī)范、專業(yè)標準彈性條款鞥五種基本類型當中，又有諸多具體表現(xiàn)形式，諸如綱要、章程、規(guī)程、守則、示范等。二是軟法的規(guī)定形式或者敘事方式不同于硬法這兩個特征。它比較完整的交代創(chuàng)制背景、制定依據(jù)、所持立場、行為導(dǎo)向等。第五軟法的制定與實施具有更高程度的民主協(xié)商性75（四）軟法的分類

1、國家軟法2、社會軟法3、國際軟法（四）軟法的分類761國家軟法國家軟法是指由國家權(quán)威機關(guān)創(chuàng)設(shè)、解釋和制定的，但是無國家強制力的規(guī)則。這種規(guī)則的制定主體是傳統(tǒng)的國家立法機關(guān)、行政機關(guān)和司法機關(guān)，但是其所制定的規(guī)則卻沒有國家強制力或者說沒有直接的國家強制力。國家軟法包括：1國家軟法77（1）由國家機關(guān)制定、解釋和執(zhí)行，沒有明確法律責任條款的法律文本或者彈性條款。前者如冠以促進法、指導(dǎo)法、扶持法等為名稱的法律文件，后者如指導(dǎo)、建議條款，授權(quán)權(quán)利主體自由選擇的條款。（2）國家機關(guān)所指定的進行自我約束的規(guī)范性文件，例如立法領(lǐng)域內(nèi)的立法規(guī)劃、行政和司法中的自由裁量基準等。(3)國家機關(guān)頒布實施的國家性的公共政策。這些政策并非是直接一句國家強制力對公民的權(quán)利和義務(wù)產(chǎn)生影響，而是通過其他法律法規(guī)規(guī)章的頒布、實施來實現(xiàn)。(4)由國家機關(guān)制定并實施的專業(yè)標準，這些標準具有公共性，法律的規(guī)范、約束、引導(dǎo)和評價功能，并且非自我強制實施。（1）由國家機關(guān)制定、解釋和執(zhí)行，沒有明確法律責任條款的法律782社會軟法社會軟法是指一套非國家權(quán)威的社會機關(guān)加以創(chuàng)設(shè)、解釋和執(zhí)行的規(guī)范。在這種規(guī)則運作模式下，權(quán)利主要并非來源于具有國家權(quán)威的基本規(guī)則，而是由非國家權(quán)威機關(guān)所制定的行為規(guī)范。社會軟法規(guī)范是國內(nèi)公法領(lǐng)域內(nèi)軟法規(guī)范的主要表現(xiàn)形式，從應(yīng)然和實然兩個層面上來說，國內(nèi)公域軟法的主要生存和作用空間即更多的集中于社會層面。如國家律師協(xié)會、醫(yī)師協(xié)會、注冊會計師協(xié)會、高等學校、村民委員會、居民委員會等次國家共同體制定的規(guī)則或達成的協(xié)議。2社會軟法793國際軟法國際軟法是現(xiàn)代軟法最早引起學者關(guān)注的領(lǐng)域，在國際領(lǐng)域內(nèi)，由于國家主權(quán)的存在，一致性的硬法規(guī)則往往難以實現(xiàn)，于是出現(xiàn)了區(qū)別于傳統(tǒng)的國際條約和國際習慣法的國際軟法。非國家的人類共同體,如UN(聯(lián)合國)、SC(安理會)、WTO(世貿(mào)組織)、ILO(國際勞工組織)、WIPO(；世界知識產(chǎn)權(quán)組織)、EU(歐盟)、ASEAN(東盟)等超國家共同體指定的。3國際軟法80（五）軟法的功能1、軟法以不同于硬法的方式體現(xiàn)法律的基本功能2、軟法可以彌補硬法不足，推動公法結(jié)構(gòu)的均衡化3、軟法有助于強化法律的正當性，提高法律時效4、軟法能夠較低法治與社會發(fā)展的成本5、軟法能夠粗側(cè)鞥公共治理模式的興起，推進民主政治進程（五）軟法的功能81二.行政法的淵源概述

由于大家對行政法的淵源了解較多，以下內(nèi)容只做簡單論述。二.行政法的淵源概述82所謂行政法源,是行政法淵源的簡稱,通常指行政法的表現(xiàn)形式或存在形式,包括成文淵源與不成文淵源兩種。我國行政法淵源概念主流觀點可以表述為:第一,行政法的淵源即是行政法規(guī)則的表現(xiàn)形式或存在形式;第二,行政法淵源在我國具體指由特定國家機關(guān)依照特定程序制定和頒布的規(guī)范性文件;第三,它們具體包括:憲法、法律、法規(guī)、行政規(guī)章、法律解釋、條約與協(xié)定等幾種。

所謂行政法源,是行政法淵源的簡稱,通常指83由于我國是奉行成文法的大陸法系國家，對于行政法淵源一般限于從制定法正式淵源的角度去理解。在我國行政法學界通說一般認為，行政法的淵源就是指行政法律規(guī)范的各種具體表現(xiàn)形式。大致包括憲法、法律、行政法規(guī)、地方性法規(guī)、自治條例、單行條例、部門規(guī)章、地方政府規(guī)章、有權(quán)機關(guān)作出的法律解釋、國際條約等?？梢哉f，我國的行政法淵源只限于成文法的正式淵源，而不承認行政法的非正式淵源。但是成文法的封閉性和滯后性往往與社會現(xiàn)實的不可預(yù)見性和復(fù)雜性之間存在著矛盾。成文法律規(guī)范的滯后性需要借助于其他形式的法源去填補。從理論上講，法律的正式淵源和非正式淵源并非截然對立，互不相容，二者之間可以互相借鑒。特別是適用某種正式法律淵源會導(dǎo)致極大的不公和非正義時或新的行政案例的出現(xiàn)無正式法律淵源可以適用時，采用某些非正式法律淵源就顯得頗為重要.由于我國是奉行成文法的大陸法系國家，對于行政84行政法的法律淵源是用來指明法官判案的依據(jù),反過來,只有能成為法官判案的依據(jù)才是行政法的淵源,而能夠成為法官判案的依據(jù)只能是權(quán)威機構(gòu)選定的有限的、固定的幾種,因此,我們的行政法的淵源就被限制在固定的幾種表現(xiàn)形式框架之內(nèi)。這種自上而下的權(quán)威機關(guān)提供法律,行政機關(guān)和法院必須服從法律的治國方式其實是對“法”的狹隘理解,它違背了作為法的源頭,法律淵源應(yīng)是自下而上的生長方式。同時,在行政活動和司法實踐中,雖然成文法國家傳統(tǒng)要求法律決定必須有法律依據(jù),但是,正如學者所指出,影響我們做出法律決定的實際考慮是多種多樣的,并不像主流觀點所要求的那樣,局限于指定的幾種法律淵源。行政法的法律淵源是用來指明法官判案的依據(jù),反過85三軟法對行政法淵源提出的挑戰(zhàn)(一）軟法亦法（二）軟法與公共治理(三)軟法廣泛而深刻的分布于公域之中三軟法對行政法淵源提出的挑戰(zhàn)(一）軟法亦法（二）軟法與公86軟法與行者法的淵源問題，目前還是一個灰色地帶，沒有統(tǒng)一的定論。在談及軟法對行政法淵源提出的挑戰(zhàn)時，我將以下幾個方面論述，首先，軟法亦法，其次，軟法在公共治理中發(fā)揮著越來越大的作用，再次，列舉在公域之中廣泛而深刻的存在著的軟法。軟法與行者法的淵源問題，目前還是一個灰色地帶87(一）軟法亦法軟法亦法對我國傳統(tǒng)法理學教科書對法概念的定義提出的挑戰(zhàn)，對法的概念一個簡化的表述是指，法是由國家制定并由國家強制力保障并實施的行為規(guī)范。國家強制與國家制定是這一定義的兩個核心要素，在民主國家，法律應(yīng)為民主服務(wù)，或者說，法治運作對民主至少應(yīng)有實質(zhì)性的促進作用。但是民主國家的法本身并不能推到出國家強制力與國家制定這兩個要素。(一）軟法亦法88我國傳統(tǒng)法概念中，對國家制定的強調(diào)是立法活動中的國家中心主義和一員主義的表現(xiàn)。在階級斗爭不再是社會生活主題的今天，去除法律的階級專政職能，立法就成為設(shè)定共同體秩序的工作，純粹計劃經(jīng)濟模式的弊端早已為人所熟知，以此為鑒，只有一個立法者，很多時候走高高在上的中央政府立法模式同樣是不可取的。即便讓立法主體從中央政府擴充到整個國家機關(guān)后，一方面這同樣是奉守國家中心主義的表現(xiàn)，對于一個社會變動迅速、對規(guī)則要求強烈以便人們可以預(yù)期彼此行為的共同體來說，將所有的立法工作都交給國家機關(guān)，就像在立法領(lǐng)域內(nèi)實行計劃經(jīng)濟，緩慢。低效而專制。如果將國家制定與國家強制力作為法概念的屬性，會將其定義于行為規(guī)范中的許多規(guī)范排除出去，這種排除在現(xiàn)代社會對法學研究的限制已經(jīng)不能被忽視了。我國傳統(tǒng)法概念中，對國家制定的強調(diào)是立法活動中89（二）軟法與公共治理

公共治理理論是當行政權(quán)成為國家權(quán)力最引人注目的組成部分后,改造行政權(quán)的行使方式就成為了現(xiàn)代民主理論的一個重點所在。行政機關(guān)本身就應(yīng)當為受到行政行為,歸根結(jié)底受到國家活動影響的相關(guān)利益人提供一個討價還價的平臺.公共治理模式下,推動行政機關(guān)行動的動力,就變成了公民推動。（二）軟法與公共治理90現(xiàn)代社會公共治理離不開軟法傳統(tǒng)上我們所講的法治主要是硬法之治，但是細加分析，就會發(fā)現(xiàn)，在公共治理領(lǐng)域全面實施這種，依靠國家強制力保障實施的英法之治，即無必要，也不可能，還不合理。首先，全面的硬法之治理不可能，硬法的有限性，和社會生活的無限性之間的張力，法的將硬性和社會生活的變動性之間的張力，立法技術(shù)、立法成本、之法成本的制約等等，都決定了在公共治理領(lǐng)域全面徹底的硬法之治不可能，在許多領(lǐng)域留下治理無力和規(guī)則空白，面對人民對社會秩序全方面的要求，軟法之治是必然產(chǎn)物，離開軟法，這些領(lǐng)域的善治就不可想象。其次，全面的硬法之治不必要。社會關(guān)系的調(diào)整并非任何地方都需要國家強制力，提倡性。激勵性。勸告性、自律性等柔性方式在很多情況下更有作用和效果。再次，全面的硬法之治也不合理。隨著市場經(jīng)濟和公民社會的發(fā)展，社會自治。市場自主和參與民主越來越成為發(fā)展趨勢，在這種情況下，如果仍堅持國家強制力標準的硬法治理，顯然是與社會背離的，上述的論述在于論證軟法在公共治理中發(fā)揮著重要作用?，F(xiàn)代社會公共治理離不開軟法傳統(tǒng)上我們所講的法91在公共治理模式下,國家就變成了由政府和社會各方組成的組織間網(wǎng)絡(luò)的集合體。國家與社會的分界線更加模糊,行政機關(guān)也不能再以命令、賜予等單方面行動來實現(xiàn)行政目標,而應(yīng)當以說服、協(xié)商的方式,盡可能調(diào)動其它社會組織和相對人的積極性,讓他們參與到公共事務(wù)的合作治理中來。尤其是軟法在行政裁量中發(fā)揮著至關(guān)重要的作用。在公共治理模式下,國家就變成了由政府和社會各92(三)軟法廣泛而深刻的分布于公域之中1在橫向上，軟法廣泛覆蓋政治、經(jīng)濟、社會、文化等各個領(lǐng)域。關(guān)于這一點可以從以下例子印證;任何一種軟法的基本類型都能夠見之于各種公域。以公共政策當中的綱要為例來說明這一點。如中國農(nóng)村扶貧開發(fā)綱要，國務(wù)院頒布的全國海洋經(jīng)濟發(fā)展規(guī)劃綱要、中國教育改革和發(fā)展綱要、中國食物與營養(yǎng)發(fā)展綱要、北京交通發(fā)展綱要、國家產(chǎn)業(yè)政策綱要等。(三)軟法廣泛而深刻的分布于公域之中932軟法和自由裁量權(quán)的關(guān)系在進入轉(zhuǎn)型期后，我們開始強調(diào)法治，因為計劃、規(guī)劃有別于一般法的結(jié)構(gòu)，又不能被視為是硬法，但在實踐過程中，卻一直對國民經(jīng)濟發(fā)展。公共行政起著規(guī)范、調(diào)節(jié)、指導(dǎo)的作用，因此他們一般不是硬法，是軟法。又如，由于受宜粗不宜細立法思想的影響，我國很多法律所預(yù)設(shè)的裁量空間都很大，而自由裁量權(quán)空間內(nèi)部天然的不適合硬法的調(diào)整，因此在傳統(tǒng)的司法審查。行政程序等調(diào)控自由裁量權(quán)的手段外，裁量基準，指南等規(guī)范性文件對規(guī)制自由裁量權(quán)具有重要意義，從在時間中被越來越多的機關(guān)所采用。除了上述剛要、計劃、規(guī)劃、裁量基準等外，在標準化領(lǐng)域，自我規(guī)制和合作規(guī)制領(lǐng)域，社團自治領(lǐng)域采取軟法也已廣泛存在和大量運用。2軟法和自由裁量權(quán)的關(guān)系943我國自上世紀九十年代以來，也一直在進行著行政管理軟法模式或軟硬法結(jié)合模式的艱難探索。雖然學界和實務(wù)界均對之存在不少爭議、不少阻力，但是其探索還是取得了較明顯的成效。主要表現(xiàn)在下述幾個方面:其一，減少行政規(guī)制，加強社會自律機制。我國行政管理引進軟法機制的第一場攻堅戰(zhàn)即是行政審批制度改革:減少行政規(guī)制，加強社會自律機制。對于行政管理減少規(guī)制和軟法化的趨勢，早在2003年通過的《行政許可法》即予以了法律上的認可和確定。該法第13條明確規(guī)定了在下述四種情形下行政機關(guān)對市場的管理應(yīng)逐步由硬性規(guī)制(行政許可)向柔性社會自律、自治轉(zhuǎn)變:(一)公民、法人或者其他組織能夠自主決定的;(二)市場競爭機制能夠有效調(diào)節(jié)的;(三)行業(yè)組織或者中介機構(gòu)能夠自律管理的;(四)行政機關(guān)采用事后監(jiān)督等其他行政管理方式能夠解決的。在此四種情形下，立法機關(guān)對相應(yīng)事項應(yīng)盡可能不設(shè)立行政許可，行政機關(guān)應(yīng)盡可能不實施行政許可?！缎姓S可法》從頒布、施行到現(xiàn)在，已有六年時間，我國對市場管理的軟法機制正在逐步形成。3我國自上世紀九十年代以來，也一直在進行著行政管95

其二，弱化行政強制和行政處罰，加強行政指導(dǎo)。行政強制和行政處罰是典型的以硬法為主導(dǎo)治理的領(lǐng)域。但就是在這一領(lǐng)域，軟法機制也逐步被引入和越來越多地作用于該領(lǐng)域的治理。這主要表現(xiàn)在三個方面:(一)盡量減少行政強制和行政處罰的適用，能夠采用較軟性的行政手段達到行政管理目的的，即不得適用行政強制和行政處罰。(二)在行政強制和行政處罰中引入教育環(huán)節(jié)，將教育與行政強制、行政處罰結(jié)合起來，減緩強制和處罰的硬性。（三)通過軟法規(guī)則規(guī)范行政強制和行政處罰裁量權(quán)的適用。其三，減少行政命令和指令性計劃，推進行政合同制度。公共治理中體現(xiàn)軟法規(guī)制的一個重要方式就是行政合同，以行政合同取代行政命令和指令性計劃。其二，弱化行政強制和行政處罰，加強行政指96第四，軟法存在在公域之治的主要環(huán)節(jié)。這主要體現(xiàn)在兩方面:一是對公共機構(gòu)自身及其運作進行全面覆蓋。例如，為規(guī)范行使審判權(quán)，有自律規(guī)范如法官行為規(guī)范，專業(yè)標準如道路交通事故受傷人員傷殘評定，彈性法條則見之于大量的司法自由裁量法律條款。二是在解決特定公共問題上，軟法依照邏輯要求對其進行全面規(guī)定。例如，具有濃縮的行政法典屬性的《全面推進依法行政實施綱要》，依次規(guī)定了全面推進依法行政的重要性和緊迫性，全面推進依法行政的指導(dǎo)思想和目標，依法行政的基本原則和要求，理順行政執(zhí)法體制，加快行政程序建設(shè)，規(guī)范行政執(zhí)法行為，這種系統(tǒng)規(guī)定實施涵蓋了依法行政的全部，在行政法領(lǐng)域發(fā)揮著重大作用。第四，軟法存在在公域之治的主要環(huán)節(jié)。這主要體現(xiàn)97第五，公法體系中的軟法規(guī)范遠遠超過硬法規(guī)范立法機關(guān)創(chuàng)制的法律、法規(guī)、規(guī)章，既有諸如中華人民共和國處罰法等硬法文本，也有類似與促進法、進步法、示范法等軟法文本，在立法機關(guān)創(chuàng)制的硬法文本中，不僅僅只有硬法條款，還同時存在之數(shù)量不菲的鼓勵性、指導(dǎo)性、建議性、自由裁量性條款，一部硬法文本出臺之后，經(jīng)常需要一些的后續(xù)性立法與其配套，這些規(guī)范多半屬于軟法?，F(xiàn)代行政法之法源的多樣化已經(jīng)成為不爭的事實。如蘇力教授所說：“至少在當代中國，已經(jīng)不存在這樣一個單一的文化結(jié)構(gòu)系統(tǒng)，社會中總是存在著多元的法律規(guī)則體系，或者，即使是單一的規(guī)則也可能被人們選擇性或競爭性地運用，即各個利益相關(guān)者會通過選擇適用某些規(guī)則或者選擇某種規(guī)則的解釋來獲得對自己最為有利的法律結(jié)果。”第五，公法體系中的軟法規(guī)范遠遠超過硬法規(guī)范98上述論述雖然不能充分的論證軟法和行政法的淵源有必然的關(guān)系，但是就我個人而言，現(xiàn)在軟法雖然沒有被規(guī)定為行政法的淵源，但隨著社會的發(fā)展，軟法可以成為行政法的淵源。在行政執(zhí)法階段，行政機關(guān)的執(zhí)法依據(jù)是行政法的淵源，對這些淵源的判斷側(cè)重于從法律規(guī)則或原則的來源角度出發(fā)，即只要能夠成為行政機關(guān)具以做出行政行為的根據(jù)，對行政機關(guān)和行政相對人產(chǎn)生規(guī)則效力，都是此階段行政法的淵源；在行政司法救濟階段，司法機關(guān)對行政案件進行司法審查的依據(jù)是行政法的淵源，對這些淵源的判斷則主要立足于法律規(guī)范的效力來源，只要是有效力的，就可以成為此階段行政法的淵源。如此，既能在一個法律淵源概念體系下進行部門法淵源的論述，同時又能突出行政法作為部門法的特殊性，為以后研究行政法淵源的具體表現(xiàn)形式指明方向，方法論上對如何響應(yīng)擴大行政法淵源的呼聲提供一種新的視角。上述論述雖然不能充分的論證軟法和行政法的淵源有99就我個人而言，軟法現(xiàn)在還不是行政法的淵源，但隨著社會的發(fā)展，軟法可以成為行政法的淵源。在行政執(zhí)法階段，行政機關(guān)的執(zhí)法依據(jù)是行政法的淵源，對這些淵源的判斷側(cè)重于從法律規(guī)則或原則的來源角度出發(fā)，即只要能夠成為行政機關(guān)具以做出行政行為的根據(jù)，對行政機關(guān)和行政相對人產(chǎn)生規(guī)則效力的軟法，都是此階段行政法的淵源；在行政司法救濟階段，司法機關(guān)對行政案件進行司法審查的依據(jù)是行政法的淵源，對這些淵源的判斷則主要立足于法律規(guī)范的效力來源，只要軟法是有效力的，就可以成為此階段行政法的淵源。如此，既能在一個法律淵源概念體系下進行部門法淵源的論述，同時又能突出行政法作為部門法的特殊性，為以后研究行政法淵源的具體表現(xiàn)形式指明方向，方法論上對如何響應(yīng)擴大行政法淵源的呼聲提供一種新的視角。就我個人而言，軟法現(xiàn)在還不是行政法的淵源，但隨100四、論司法介入軟法治理的可能性（一）以村規(guī)民約的司法審查為例（二）以高校校規(guī)的司法審查為例（三）以競技性體育糾紛為例(四)我們應(yīng)建立完善的軟法監(jiān)督機制四、論司法介入軟法治理的可能性101公法應(yīng)當如何應(yīng)對現(xiàn)代社會的權(quán)利擴散化和治理規(guī)則的多樣化，這是擺在公法學者面前的一道難題軟法治理與硬法治理之間存在著分離而又互動的關(guān)系，硬法治理也不僅僅限于司法的途徑，立法和行政的途徑同樣發(fā)揮著重要作用。在硬法治理與社會團體軟法治理的關(guān)系問題上，硬法治理與軟法治理各有相對獨立的根據(jù)法律的規(guī)定在特定范圍內(nèi)發(fā)揮自己的作用。軟法治理只要與法律不想違背，就具有自治性，司法就不得介入，只有在需要排除軟法治理的異化或者使得軟法治理的更加有效行使時才能介入。司法的介入能在一定程度上推進各社會團體的民主，彌補其自治的局限性，形成法治的良性互動，個社團成員的權(quán)利需要從司法上進行最后的救濟，從而保障公平正義的實現(xiàn)。公法應(yīng)當如何應(yīng)對現(xiàn)代社會的權(quán)利擴散化和治理規(guī)102（一）以村規(guī)民約的司法審查為研究對象1、必要性分析由于遠離城市的塵囂、遠離國家的權(quán)力，村規(guī)民約因其自生自長于鄉(xiāng)土民間，往往會