美國的并購政策法規(guī)

第十二章美國的并購政策法規(guī)1,主要內(nèi)容體系構(gòu)成聯(lián)邦證券法中的威廉姆斯法案(1968)反壟斷法體系兼并準(zhǔn)則各州有關(guān)并購的法案特征及發(fā)展趨勢(shì)案例分析2,威廉姆斯法案(1968)13(d)部分規(guī)范大宗股票收購14(d)部分規(guī)范要約收購14(e)部分規(guī)范要約收購中的不恰當(dāng)行為14(f)部分規(guī)范信息披露13(e)部分規(guī)范發(fā)行者的回購行為3?從三個(gè)方面保護(hù)被并方股東利益要求更多信息披露要求要約收購給予被并方股東考慮期給予被并方股東起訴并購方的權(quán)利美國反壟斷法的目標(biāo)第一是經(jīng)濟(jì)目標(biāo)，它通過保護(hù)競(jìng)爭(zhēng)來最大限度地提高經(jīng)濟(jì)效率。第二是政治目標(biāo)，反托拉斯法禁止經(jīng)濟(jì)權(quán)力的過度集中，從而有利于保障政府的穩(wěn)定。第三個(gè)目標(biāo)是社會(huì)和道德方面的。美國人認(rèn)為，競(jìng)爭(zhēng)過程有利于培養(yǎng)人們獨(dú)立向上的性格和相互競(jìng)爭(zhēng)的精神，而這些是美國民族道德的精髓，所以，競(jìng)爭(zhēng)機(jī)制需要加以保護(hù)(S.J.DavisandK.M.Murphy,2000)。美國反壟斷法體系美國反壟斷法的執(zhí)行機(jī)構(gòu)美國聯(lián)邦貿(mào)易委員會(huì)(FTC)與司法部?jī)烧咄瑫r(shí)負(fù)責(zé)實(shí)施反托拉斯法。一般來講，司法部辦理的案子大多與價(jià)格固定(pricefixing，即卡特爾)或壟斷有關(guān)，F(xiàn)TC的管轄范圍則包括企業(yè)兼并和不公平競(jìng)爭(zhēng)等方面。除了司法部和FTC之外，消費(fèi)者或企業(yè)也可以起訴廠家違犯反托拉斯法。為了減少違法行為的發(fā)生，美國采用所謂“三倍懲罰”(trebledamages)的辦法。如果一企業(yè)因違犯了反托拉斯法而對(duì)其競(jìng)爭(zhēng)對(duì)手或消費(fèi)者造成危害，按法律規(guī)定，它將付給受害者三倍于實(shí)際損失的罰款，情節(jié)嚴(yán)重者，則可能會(huì)進(jìn)監(jiān)牢。聯(lián)邦貿(mào)易委員會(huì)的五名委員，由總統(tǒng)提名，經(jīng)國會(huì)批準(zhǔn)。但他們的任期是七年，而總統(tǒng)的任期是四年。這樣，聯(lián)邦貿(mào)易委員會(huì)的人事組成，就不像司法部長(zhǎng)那樣易受總統(tǒng)政策的影響，從而提高了聯(lián)邦貿(mào)易委員會(huì)執(zhí)法的相對(duì)獨(dú)立性。美國并購準(zhǔn)則1968年兼并準(zhǔn)則1968年的兼并準(zhǔn)則規(guī)定了確定的標(biāo)準(zhǔn)，用以說明什么樣的兼并得不到批準(zhǔn)。標(biāo)準(zhǔn)用市場(chǎng)集中度來表示,市場(chǎng)集中度是指某一行業(yè)/市場(chǎng)中4家或8家最大企業(yè)所占市場(chǎng)份額之和。準(zhǔn)則規(guī)定:①當(dāng)該行業(yè)/市場(chǎng)的CR4指標(biāo)達(dá)到或超過75％時(shí)，占有下述市場(chǎng)份額的兩個(gè)企業(yè)之間的兼并將得不到批準(zhǔn)。主兼企業(yè) 被兼并企業(yè)4%或以上 4%或以上10%或以上 2%或以上15%或以上 1%或以上②當(dāng)該行業(yè)/市場(chǎng)CR4指標(biāo)低于75%時(shí)，占有下述市場(chǎng)份額的兩個(gè)企業(yè)之間的兼并將得不到批準(zhǔn)。主兼企業(yè) 被兼并企業(yè)5%或以上 5%或以上10%或以上 4%或以上15%或以上 3%或以上20%或以上 2%或以上25%或以上 1%或以上1982年兼并準(zhǔn)則1982年兼并準(zhǔn)則仍然針對(duì)橫向兼并為主，但有兩個(gè)主要改進(jìn)：一是提出了新的劃分市場(chǎng)范圍的方法和規(guī)則，即哪些產(chǎn)品、哪些企業(yè)應(yīng)劃為同一市場(chǎng)；二是引進(jìn)了新的方法來測(cè)定市場(chǎng)集中度，即赫芬達(dá)爾一赫爾希曼指數(shù)，簡(jiǎn)稱為HHI指數(shù)。HHI指數(shù)等于某一行業(yè)/市場(chǎng)中每個(gè)企業(yè)市場(chǎng)份額的平方之和。由于HHI指數(shù)考慮到了企業(yè)規(guī)模分布和集中度兩個(gè)方面，因而是對(duì)CR指標(biāo)的一種改進(jìn)。1982年兼并準(zhǔn)則1982年兼并準(zhǔn)則根據(jù)HHI指數(shù)將市場(chǎng)集中度分為三類，即低集中度市場(chǎng)：HHI低于1000；中等集中度市場(chǎng)：HHI在1000和1800之間；③高集中度市場(chǎng)：HHI高于1800。1982年兼并準(zhǔn)則規(guī)定：在低集中度的市場(chǎng)內(nèi)，不管兼并企業(yè)的市場(chǎng)份額是多少，一般都可以得到批準(zhǔn)。在中等集中度市場(chǎng)中，如果兼并后使HHI上升100以上,就可能得不到批準(zhǔn);如果HHI上升小于100,一般可以獲準(zhǔn)。在高度集中的市場(chǎng)里，任何兼并，如果使HHI上升100以上，不會(huì)得到批準(zhǔn)；HHI上升在50?100之間，有可能得不到批準(zhǔn)；HHI上升小于50，一般會(huì)得到批準(zhǔn)。對(duì)非橫向兼并，準(zhǔn)則規(guī)定除了考慮對(duì)橫向兼并適用的標(biāo)準(zhǔn)外，還要考慮進(jìn)入阻礙、排除競(jìng)爭(zhēng)對(duì)手等其它因素。7,HHI與CR的比較HHI系數(shù)具有CR所不具有的優(yōu)點(diǎn)。第一，它對(duì)市場(chǎng)份額的不對(duì)稱性高度敏感；第二，該系數(shù)反映了每一市場(chǎng)主體的份額；第三，系數(shù)特定時(shí)，可以計(jì)算出具有同等市場(chǎng)份額的企業(yè)數(shù)。它可以反映出合并前后合并企業(yè)的市場(chǎng)份額變化，可以計(jì)算出整個(gè)市場(chǎng)的集中程度，而CR只能表示出市場(chǎng)中少數(shù)幾個(gè)企業(yè)（通常是前幾名）的總的市場(chǎng)份額。1984年兼并準(zhǔn)則增加定性資料分析，包括企業(yè)效率分析、兼并方的財(cái)務(wù)能力以及美國公司在國際上的競(jìng)爭(zhēng)力等等。增加5%測(cè)試。測(cè)試如果兼并各方價(jià)格上升5%將會(huì)導(dǎo)致的結(jié)果，包括對(duì)競(jìng)爭(zhēng)者和客戶的影響。1982和1984年兼并準(zhǔn)則都認(rèn)識(shí)到了兼并可能帶來的效率。1992年兼并準(zhǔn)則該指南是美國司法部和聯(lián)邦貿(mào)易委員會(huì)第一次共同發(fā)布的關(guān)于企業(yè)橫向合并的指南，以修改司法部1984年的兼并準(zhǔn)則和聯(lián)邦貿(mào)易委員會(huì)1982年關(guān)于橫向合并指南。指南開宗明義地宣告，它不涉及非橫向合并，這表明美國政府沒有改變它們自1984年以來對(duì)垂直并購和混合并購基本上不干預(yù)的態(tài)度。1992年橫向合并指南對(duì)如何分析企業(yè)并購的壟斷效應(yīng)規(guī)定了具體框架，但沒有法律效力,主要起到了一種指導(dǎo)作用。1992年兼并準(zhǔn)則“相關(guān)市場(chǎng)”(relevantmarket)的定義認(rèn)為市場(chǎng)一組產(chǎn)品或一個(gè)地理區(qū)域，在這個(gè)范圍之內(nèi)壟斷者能將價(jià)格提高5%以上。規(guī)定了執(zhí)行機(jī)關(guān)的執(zhí)法步驟評(píng)估兼并是否提高了集中度評(píng)估任何可能的反競(jìng)爭(zhēng)效果評(píng)估反競(jìng)爭(zhēng)效果能否被潛在進(jìn)入者減弱決定是否有可能的效率收益減弱反競(jìng)爭(zhēng)效果評(píng)估是否會(huì)有當(dāng)事方退出市場(chǎng)美國反壟斷的特征從嚴(yán)厲趨向溫和從結(jié)構(gòu)主義轉(zhuǎn)向行為主義受產(chǎn)業(yè)政策和競(jìng)爭(zhēng)政策影響從結(jié)構(gòu)主義到行為主義美國管制政策和立法的變化是與美國管制理論的變化分不開的。自20世紀(jì)70年代以來，以博克、德姆塞茲、波斯納等為代表人物的芝加哥學(xué)派對(duì)哈佛學(xué)派的"結(jié)構(gòu)-行為-績(jī)效"理論提出了強(qiáng)有力的挑戰(zhàn)。該學(xué)派不承認(rèn)在市場(chǎng)結(jié)構(gòu)、市場(chǎng)行為和市場(chǎng)結(jié)果之間存在某種關(guān)系，從而特別反對(duì)政府對(duì)企業(yè)合并進(jìn)行規(guī)模上的干預(yù)。認(rèn)為反壟斷法的首要目標(biāo)在于促進(jìn)經(jīng)濟(jì)效益，因此，對(duì)企業(yè)合并的分析重點(diǎn)應(yīng)從市場(chǎng)結(jié)構(gòu)轉(zhuǎn)向經(jīng)濟(jì)效益，并以經(jīng)濟(jì)效益作為評(píng)價(jià)和是否干預(yù)企業(yè)合并的依據(jù)。戰(zhàn)略貿(mào)易理論一些研究國際貿(mào)易問題的美國青年學(xué)者也提出了"新貿(mào)易理論"（后來稱之為"戰(zhàn)略貿(mào)易理論"），其核心思想就是：政府應(yīng)當(dāng)在資金、技術(shù)上幫助本國企業(yè)增強(qiáng)國際競(jìng)爭(zhēng)力，獲得國際競(jìng)爭(zhēng)優(yōu)勢(shì)；如果這種幫助能夠使本國企業(yè)在國際競(jìng)爭(zhēng)中形成某種程度的壟斷地位，就會(huì)給本國帶來更大的利益；政府還應(yīng)當(dāng)通過各種辦法防止外國競(jìng)爭(zhēng)擠占本國國內(nèi)市場(chǎng)。以上理論對(duì)美國現(xiàn)今的公司并購立法產(chǎn)生了顯著的影響，在—定意義上成為美國政府制定有關(guān)政策的基本原則。美國反托拉斯案例近期案例微軟美國反壟斷大事記1990年，聯(lián)邦貿(mào)易委員會(huì)開始調(diào)查微軟是否將MS-DOS與應(yīng)用軟件捆綁在一起銷售1995年，微軟答應(yīng)在向個(gè)人電腦制造商發(fā)放Windows95使用許可證時(shí)不附加其他條件此間，微軟忽視了因特網(wǎng)服務(wù)領(lǐng)域的開發(fā)，引來了兩大競(jìng)爭(zhēng)對(duì)手網(wǎng)景(Netscape)和太陽微系統(tǒng)(Sunmicrosystem)此后，微軟大力發(fā)展這一領(lǐng)域，不僅在所有操作系統(tǒng)中加入微軟的因特網(wǎng)瀏覽功能，將INTERENTEXPLORER(IE)瀏覽器軟件免費(fèi)提供給電腦制造商，還投資參與了“空中因特網(wǎng)計(jì)劃”，擬將288顆低軌衛(wèi)星送上天，形成一個(gè)覆蓋全球的通訊網(wǎng)。這一做法使網(wǎng)景公司的市場(chǎng)份額從最高80%降到1998年的62%，微軟的份額則從零猛增至36%(現(xiàn)在已遠(yuǎn)遠(yuǎn)的超過了這個(gè)數(shù)字)，從而招致網(wǎng)景等公司的極大不滿于是，各路電腦公司所在的20個(gè)州的政府聯(lián)合起來，共同起草了反對(duì)微軟的反競(jìng)爭(zhēng)行徑的上訴報(bào)告，并遞交到了法院1999年11月5日，美國聯(lián)邦地方法院法官托馬斯?杰克遜宣布事實(shí)認(rèn)定，認(rèn)為微軟公司有壟斷行為2000年6月7日，杰克遜對(duì)微軟作出判決，下令將微軟分解為兩個(gè)公司。微軟公司則提出上訴。2001年9月6日，美國司法部否定了以拆分方式處罰微軟公司的方案，但維持地方法院有關(guān)微軟是一家壟斷公司的判決。微軟歐盟反壟斷大事記1998年12月，美國太陽微電子公司率先向歐盟反壟斷執(zhí)法機(jī)構(gòu)歐盟委員會(huì)投訴微軟公司，開啟了歐盟對(duì)微軟公司的反壟斷調(diào)查。年3月24日，歐盟委員會(huì)認(rèn)定微軟公司濫用了自己在個(gè)人電腦操作系統(tǒng)市場(chǎng)上的優(yōu)勢(shì)地位，要求微軟公司在90天內(nèi)提供不帶自身媒體播放器的“視窗”操作系統(tǒng)版本，并在120天內(nèi)向服務(wù)器軟件行業(yè)的競(jìng)爭(zhēng)對(duì)手公開相關(guān)技術(shù)信息。2004年6月7日，微軟公司向歐洲初審法院提出申訴，要求推翻歐盟委員會(huì)的決定。2004年7月，微軟公司支付了罰款4.97億歐元。2004年12月，歐洲初審法院駁回了微軟公司要求推翻歐盟委員會(huì)決定的請(qǐng)求。年6月15日，微軟公司正式推出不帶自身媒體播放器的“視窗”操作系統(tǒng)，但市場(chǎng)反應(yīng)冷淡。2006年7月12日，歐盟委員會(huì)決定對(duì)微軟公司再次處以總額2.8億歐元的罰款。年10月2日，微軟公司就歐盟委員會(huì)新的處罰決定上訴至歐洲初審法院。2007年9月17日，歐洲初審法院維持了歐盟委員會(huì)2004年對(duì)美國微軟公司作出的反壟斷處罰決定。美國境內(nèi)外資并購中的國家安全審查制度美國外資并購國家安全審查制度1988年《?？松?弗羅里奧修正案》之前美國對(duì)外資并購的管制1988年《埃克森-弗羅里奧修正案》1992年《伯德修正案》1988年之前20世紀(jì)70年代，美國國會(huì)對(duì)石油美元大量收購美國國庫券、公司股票、債券等金融資產(chǎn)的擔(dān)憂1975年成立美國外國投資委員會(huì)（TheCommitteeonForeignInvestmentintheUnitedStates）1981年科威特石油公司收購美國SantaFe石油公司（有條件批準(zhǔn)），1983年一家日本公司收購美國一家特種鋼生產(chǎn)商（未批準(zhǔn)）1988年《?？松?弗羅里奧修正案》出臺(tái)背景1987年日本富士通收購仙童半導(dǎo)體(FairchildIndustries)1950年《國防生產(chǎn)法》第721節(jié)進(jìn)行修改，從此被稱作《埃克森-弗羅里奧修正案》外資并購是否對(duì)國家安全構(gòu)成威脅應(yīng)考慮的因素國防所需的國內(nèi)產(chǎn)品國防所需國內(nèi)工業(yè)的產(chǎn)能外國人對(duì)影響國防需求的美國國內(nèi)產(chǎn)業(yè)的控制程度交易涉及向支持恐怖活動(dòng)、支持導(dǎo)彈技術(shù)及生化武器擴(kuò)散國家轉(zhuǎn)讓軍事物資、設(shè)備或技術(shù)時(shí)的潛在影響交易對(duì)國家安全技術(shù)領(lǐng)域內(nèi)美國領(lǐng)先地位的潛在影響法定考量因素相對(duì)籠統(tǒng)與原則，因?yàn)閲鴷?huì)認(rèn)為總統(tǒng)在安全問題方面享有最終的自由裁量權(quán)審查程序當(dāng)事人申報(bào)

30天初步審議45天調(diào)查期15天總統(tǒng)決定期1992年《伯德修正案》如果并購方為外國政府所控制或代表外國政府行事，并且并購導(dǎo)致在美國境內(nèi)從事可能影響國家安全的美國公司為外國人所控制，則CFIUS必須調(diào)查強(qiáng)化總統(tǒng)的報(bào)告義務(wù)，每四年定期向國會(huì)提交報(bào)告CFIUS構(gòu)成的歷史演變法律依據(jù)1975年第法律依據(jù)1975年第11858號(hào)行政令1980年第12188號(hào)行政令1988年第12661號(hào)行政令1