《婚姻家庭法》第五章 離婚法

第五章

離婚法第一節(jié)離婚法概說一、婚姻的終止與離婚（一）夫妻一方死亡引起婚姻關系終止

1.自然死亡

夫妻一方生理死亡的，婚姻關系自然終止。

2.被宣告死亡

●婚姻關系自法院宣告一方死亡時終止。

●被宣告死亡人生還，法院撤銷死亡宣告，生存方尚未再婚的，婚姻關系自行恢復；生存方已再婚的，再婚的婚姻有效。

（二）離婚引起婚姻關系終止

1．離婚的概念與特征

●概念——離婚指配偶雙方在生存期間依法解除婚姻關系。

●特征

◆離婚主體具有限定性。

◆離婚條件具有法定性。

◆離婚行為具有要式性。

◆離婚后果具有多樣性。

2.離婚不同于婚姻無效、婚姻撤銷與別居二、離婚制度的沿革（一）歷史上的幾種離婚制度

1．專權離婚制度以男方擁有離婚的特權為特點，通行于古代允許離婚的國家。

2．禁止離婚制度以婚姻是不可離異為特點，主要盛行于中世紀的歐洲各國。

3．限制離婚制度以法律對當事人提出離婚的理由進行限制為特點，是早期資本主義國家中實行得最為普遍的離婚制度。

4．自由離婚制度以婚姻關系的解除應當尊重當事人的意志，而不在法律上加以特別的限制為特點，是出現(xiàn)于20世紀60年代的當代離婚制度。

●自由離婚與限制離婚相對立，指的是法律在規(guī)范離婚問題的時候，應當以確認和保護當事人的離婚自由權利為宗旨，而不是以對這種權利加以限制為目的。

●離婚自由不是絕對的、毫無限制的，它并不意味著對輕率行為和個人任意的放縱。

●不能將自由離婚主義與“破裂主義”相混淆。

（二）我國離婚制度的發(fā)展歷程

1．古代離婚制度

●出妻制度

◆

七出出妻是男子強制休妻的離婚方式?！捌叱觥笔侵袊糯岸Y”、“法”為男子休妻規(guī)定的七種理由，即不順父母，無子，淫，妒，有惡疾，多言，竊盜。

◆

三不去三不去是對七出的限制，即在三種情形下，丈夫原則上不得出妻：有所取無所歸、與更三年喪、前貧賤后富貴。

●和離制度又稱“兩愿離”，是我國封建社會一種通過雙方協(xié)議解除婚姻關系的方式。法律允許“夫妻不相安諧而和離”。這一制度反映了中國古代離婚立法的先進性，但往往成為男方之家為掩蓋“出妻”原因，以避免“家丑外揚”而采取的一種變通形式?！窳x絕制度義絕是我國封建社會強制離婚的規(guī)定，即夫妻之間，夫妻一方與他方的一定親屬間，或者雙方的一定親屬間發(fā)生了法律所指明的相互侵害等犯罪事件，在追究犯罪人刑事責任的同時，夫妻關系也必須解除?！癯试V離婚制度發(fā)生特定事由時由官司處斷的離婚。

2．近代離婚制度

1930年《中華民國民法·親屬編》的規(guī)定：●兩愿離婚夫妻兩愿離婚者得自行離婚；形式上應以書面為之，并應有二人以上證人簽名。

●判決離婚判決離婚的理由：重婚；通奸；一方受他方不堪同居之虐待；妻虐待夫之直系尊親屬，或受夫之直系尊親屬虐待，致不堪為共同生活；惡意遺棄；一方意圖殺害他方；一方有不治之惡疾或有重大不治之精神?。灰环缴啦幻饕延馊?；一方被處三年以上之徒刑或因犯不名譽之罪被處徒刑。

3．新中國離婚制度的建立和發(fā)展革命根據(jù)地確立了自由離婚制度，為全國解放后的婚姻立法積累了寶貴的經(jīng)驗。

1950年《婚姻法》規(guī)定，男女雙方自愿離婚的，準予離婚；但須對子女和財產(chǎn)問題有適當處理。男女一方堅決要求離婚的，經(jīng)區(qū)人民政府和司法機關調(diào)解無效時，亦準許離婚。程序上先由區(qū)人民政府進行調(diào)解；調(diào)解無效時應即轉報人民法院處理；人民法院對離婚案件也應首先調(diào)解；如調(diào)解無效即行判決。該法對離婚后的財產(chǎn)分割、生活照顧和子女撫養(yǎng)等規(guī)定，均從建國初期的實際出發(fā)，貫徹了照顧女方及子女權益的原則。

1980年《婚姻法》對原離婚制度做了必要調(diào)整。在離婚形式上，繼續(xù)實行協(xié)議離婚和判決離婚并行的制度，但取消了協(xié)議離婚須由基層政府先行調(diào)解的規(guī)定。在內(nèi)容上把“感情確已破裂”作為人民法院裁判離婚的標準。同時，對離婚后子女撫養(yǎng)教育、共同財產(chǎn)分割、生活幫助等問題，也作了若干新的規(guī)范。為了進一步完善我國社會主義婚姻制度，2001年4月28日，第九屆全國人民代表大會常務委員會第2I次會議通過了《關于修改〈中華人民共和國婚姻法〉的決定》，對離婚制度進行了重大修改和補充。三、離婚的分類（一）單意離婚與合意離婚

單意離婚即一方要求的離婚。

合意離婚也稱兩愿離婚，是指配偶雙方都同意的離婚。（二）訴訟離婚與非訟離婚

訴訟離婚指通過訴訟程序，由法院處理的離婚；

非訟離婚是不通過審判程序而解除婚姻關系。（三）協(xié)議離婚與裁判離婚

二者的區(qū)別在于是雙方達成協(xié)議還是依靠法院判決而解除婚姻關系。第二節(jié)協(xié)議離婚一、協(xié)議離婚的概念和法律評價（一）協(xié)議離婚概述

1．協(xié)議離婚的概念協(xié)議離婚（雙方自愿離婚），是指夫妻雙方達成解除夫妻人身關系以及處理其他相關問題的合意，并按特定程序予以認可的離婚方式。

2．協(xié)議離婚的特征

●主體必須是具有合法婚姻關系的夫妻雙方?！癞斒氯吮仨毦哂型耆拿袷滦袨槟芰?。

●協(xié)議離婚是法律行為，而不是事實行為?！耠p方對離婚所涉及的一切問題均形成合意。

3．協(xié)議離婚的種類

●以認可離婚的機關或適用程序為標準，協(xié)議離婚分為行政協(xié)議離婚和訴訟協(xié)議離婚。

●以達成合意的方式為標推，協(xié)議離婚又可以分為由當事人雙方共同申請的離婚；一方提出離婚問題的要求，另一方予以承諾的離婚；調(diào)解離婚。（二）離婚合意

離婚合意的意義——協(xié)議離婚成立的基礎。

離婚合意的要求——當事雙方對解除夫妻人身關系以及財產(chǎn)關系的變更、子女撫養(yǎng)問題達成全面協(xié)議。

離婚合意的特征——真實性、自為性、完整性、內(nèi)涵層次性。

離婚合意的保障方法——程序要件的完整、系統(tǒng)、科學；實質要件上規(guī)定必要條件以保障離婚合意的適當。（三）協(xié)議離婚的法律評價協(xié)議離婚方式能最大限度地保護離婚自由；迎合私法精神，保護當事人的人權；更好保證離婚的質量；更加節(jié)約司法資源；有利于社會主義婚姻家庭的穩(wěn)定，加強精神文明建設，形成良好的社會風氣。二、離婚協(xié)議的形成（一）自愿協(xié)商（二）第三方介入

1.第三人的調(diào)解

第三人——當事人的親屬、朋友等。

2．有關部門的調(diào)解

有關部門——基層調(diào)解組織、當事人所在單位、群眾團體等

3．人民法院的調(diào)解

人民法院審理離婚案件，應當進行調(diào)解。

三、協(xié)議離婚的條件（一）行政登記離婚的條件

《婚姻法》規(guī)定：“男女雙方自愿離婚的，準予離婚。雙方必須到婚姻登記機關申請離婚?；橐龅怯洐C關查明雙方確實是自愿并對子女和財產(chǎn)問題已有適當處理時，發(fā)給離婚證?！?/p>

婚姻合法；主體適格；協(xié)議真實；協(xié)議內(nèi)容適當。（二）訴訟調(diào)解離婚的條件

對一方要求離婚的，應參照裁判離婚的條件進行和好或者離婚的調(diào)解。對雙方同意離婚，僅僅是在財產(chǎn)分割或子女撫養(yǎng)上存在爭議的，應就爭議問題進行調(diào)解。四、行政登記離婚的程序（一）行政登記離婚的管轄當事人雙方須到一方戶口所在地的婚姻登記管理機關申請離婚登記。（二）申請與受理內(nèi)地居民應持居民身份證或戶籍證明、《結婚證》和雙方當事人共同簽署的離婚協(xié)議書，雙方填寫《申請離婚登記聲明書》。

（三）審查與撤回婚姻登記機關對當事人提供的證明材料和離婚申請的合法性進行審查。在審查時，允許當事人雙方或者一方撤回離婚登記申請。（四）登記與發(fā)證婚姻登記機關經(jīng)過審查和詢問，認為符合登記離婚條件的，應當場予以登記，發(fā)給《離婚證》，注銷結婚證。當事人取得《離婚證》，即解除夫妻關系。（五）當事人復婚的處理離婚后，當事人自愿恢復婚姻關系的，雙方必須到一方戶口所在地辦理復婚登記。

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討論參考題

辦理離婚登記后，一方反悔，要求撤銷登記的，應否允許？訴訟到人民法院的，應否受理？第三節(jié)裁判離婚一、裁判離婚及其基本原則（一）裁判離婚的概念裁判離婚指對夫妻一方或者雙方提出的離婚訴求，由法院以判決的方式?jīng)Q定準許的離婚方式。

（二）裁判離婚立法原則

1．一般原則

●過錯主義——夫妻一方得以夫妻關系存續(xù)中他方有違背婚姻義務的特定過錯行為，作為訴請離婚的依據(jù)。

●目的主義——當事人得因發(fā)生了致使婚姻目的難以達到的事由訴請離婚。

●破裂主義——夫妻雙方得以婚姻關系（或夫妻感情）破裂為由訴請離婚。立法實踐中，有的國家同時適用目的原則和破裂原則；有的同時適用過錯原則、目的原則和破裂原則，即不是實行單一原則，而是體現(xiàn)為某種程度的“混合”

2．我國裁判離婚的基本原則我國1980年《婚姻法》實行的是比較單純的破裂主義的離婚立法原則，未規(guī)定具體的離婚理由。

2001年對《婚姻法》的修改，在堅持實行破裂主義離婚立法的同時，增加了一方過錯的離婚理由，同時也有目的主義的條款。

二、我國裁判離婚的法定條件

（一）概括性條款人民法院審理離婚案件，應當進行調(diào)解；如感情確已破裂，調(diào)解無效，應準予離婚。（二）列舉性條款

1．一方有嚴重過錯

●重婚或有配偶者與他人同居。

●實施家庭暴力或虐待、遺棄家庭成員。

●有賭博、吸毒等惡習屢教不改。

2．因分居和其他原因證明夫妻感情確已破裂

●因感情不和分居滿2年的，調(diào)解無效，應準予離婚。●有其他導致夫妻感情破裂的情形，且調(diào)解無效的，人民法院也可判決離婚。

（三）補充性條款

●一方被宣告失蹤，另一方提出離婚訴訟的，應準予離婚?！稣n堂練習

在審判實踐中如何判斷夫妻感情確已破裂？

三、我國裁判離婚的程序（一）起訴

1．管轄

●離婚案件由基層人民法院管轄，實行原告就被告的原則。

●非軍人對軍人提出的離婚訴訟，由原告住所地人民法院管轄。

●夫妻一方離開住所地超過1年，另一方起訴離婚的案件，由原告住所地法院管轄。

●夫妻雙方離開住所地超過1年，一方起訴離婚的案件，由被告經(jīng)常居住地法院管轄。沒有經(jīng)常居住地的，由原告起訴時居住地的法院管轄。

2．離婚訴權的限制

●對現(xiàn)役軍人配偶離婚勝訴權的限制現(xiàn)役軍人的配偶要求離婚，除軍人一方有重大過錯外，須得軍人同意。

●對男方離婚起訴權的限制女方在懷孕期間、分娩后一年內(nèi)或中止妊娠后六個月內(nèi)，男方不得提出離婚。人民法院認為確有必要受理男方離婚請求的除外。

●對原告再次起訴權的限制判決不準離婚和調(diào)解和好的離婚案件，以及原告撤訴或者按撤訴處理的離婚案件，沒有新情況、新理由的，原告在6個月內(nèi)又起訴的，不予受理。

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討論參考題褚沅（男）是一名現(xiàn)役軍官，經(jīng)人介紹與魏蕓（女）在2005年8月建立戀愛關系，并于2005年11月底登記結婚。次年2月，褚沅發(fā)現(xiàn)魏蕓有懷孕征兆，經(jīng)醫(yī)院檢查確認當時懷孕5個月，褚感到意外，在其一再追問下，魏承認婚前與前男友龐艾曾發(fā)生過性關系并導致懷孕。褚很是氣憤，認為魏欺騙了自己，遂向人民法院提起訴訟，要求解除與魏蕓的婚姻關系。并認為龐艾明知魏要與自己結婚還與之發(fā)生兩性關系，是破壞軍人婚姻的表現(xiàn)，故要求追究龐破壞軍人婚姻的責任。魏蕓承認自己婚前與第三人發(fā)生兩性關系是不理智的，但認為自己在懷孕期間，離婚會影響到自己的情緒和腹中的胎兒，所以不同意離婚。褚沅則認為魏是婚前與他人發(fā)生性行為導致懷孕的，與自己無關，不應再受到保護。

請討論：褚沅的訴訟請求是否有法律根據(jù)？為什么？（二）審判

1．審判離婚案件的基本要求

●雙方當事人應當?shù)酵ァ４_因特殊情況無法出庭參加訴訟的，除本人不能正確表達意志的以外，應當出具書面意見。

●無民事行為能力人、限制民事行為能力人的離婚訴訟，當事人的法定代理人應當?shù)酵ァ?/p>

●審理離婚案件，適用普通程序。

●當事人申請不公開審理的，可以不公開審理。但所有的案件都應該公開宣判。

2．法院調(diào)解

●意義——有利于社會的安定團結和精神文明建設；有利于在良好的氣氛中及時妥善地解決糾紛，避免矛盾激化；有利于當事人自覺履行協(xié)議。

●方法——堅持自愿、合法的原則；堅持在查明事實、分清是非的基礎上進行調(diào)解；堅持與有關單位、基層組織、當事人的親友等密切配合。●結果——調(diào)解和好，原告撤訴；調(diào)解離婚，制作調(diào)解書；調(diào)解無效，離婚訴訟繼續(xù)進行。

●調(diào)解書——內(nèi)容包括解除夫妻人身關系和其他離婚后果；離婚調(diào)解書與判決書有同等的法律效力。

3．判決和上訴、申訴

●判決——離婚案件經(jīng)調(diào)解無效的，應及時判決。符合法定離婚條件的，判決離婚，并對離婚的其他后果一并作出處理；不符合法定離婚條件的也可以判決不離婚。涉外離婚案件，以及當事人一方或者雙方為無民事行為能力人、限制民事行為能力人的案件只能以判決的方式結案。

●上訴及申訴——當事人對離婚案件的一審判決有權上訴。二審人民法院仍然可以進行調(diào)解，調(diào)解成功的制作調(diào)解書，調(diào)解不成的予以判決。二審判決是終審判決。當事人不服可依法提出申訴，申訴不影響判決的執(zhí)行。第四節(jié)離婚的法律后果一、人身關系（一）配偶身份關系的解除

離婚雙方獲得再婚的權利。

夫妻共同生活義務消滅。

彼此喪失繼承人資格。

夫妻間的扶養(yǎng)權利義務消滅。

以夫妻身份擁有的監(jiān)護權、代理權消滅。

（二）父母子女關系

1．離婚后父母子女關系的一般原則父母與子女間的關系，不因父母離婚而消除。離婚后子女無論由父方或母方撫養(yǎng)，仍是父母雙方的子女。

2．子女直接撫養(yǎng)人的確定離婚后，哺乳期內(nèi)的子女，以隨哺乳的母親撫養(yǎng)為原則。哺乳期后的子女，如雙方因撫養(yǎng)問題發(fā)生爭執(zhí)不能達成協(xié)議時，由人民法院根據(jù)子女的權益和雙方的具體情況判決。

3．子女直接撫養(yǎng)人的變更

一方要求變更撫養(yǎng)關系，應予支持的情況：

●與子女共同生活的一方因患嚴重疾病或因傷殘無力繼續(xù)撫養(yǎng)子女的；

●與子女共同生活的一方不盡撫養(yǎng)義務或有虐待子女行為，或其與子女共同生活對子女身心健康確有不利影響的；

●10周歲以上未成年子女，愿隨另一方生活，該方又有撫養(yǎng)能力的；

●有其他正當理由需要變更的。

4．對子女的探望權離婚后，不直接撫養(yǎng)子女的父或母，有探望子女的權利，另一方有協(xié)助的義務。行使探望權利的方式、時間由當事人協(xié)議；協(xié)議不成時，由人民法院判決。父或母探望子女，不利于子女身心健康的，由人民法院依法中止探望的權利；中止的事由消失后，應當恢復探望的權利。

●對子女探望權的確定與行使

主體——離婚后不直接撫養(yǎng)子女的父親或母親。

性質——探望權是一項民事權利，一旦確定，即受法律保護。

權利實現(xiàn)的條件——直接撫養(yǎng)子女的一方需履行協(xié)助的義務。

●對子女探望權的中止與恢復

中止的性質——基于法定事由、通過法定程序，暫時停止探望權人行使探望子女的權利。

中止的條件——探望權的行使不利于子女的身心健康。

中止的程序——由請求權人申請，人民法院依法裁定。

探望權的恢復——中止的事由消失后，不直接撫養(yǎng)子女的一方可以向法院申請恢復行使探望權。人民法院應當作出相應決定。

二、財產(chǎn)關系（一）夫妻共同財產(chǎn)的分割

1．原則性規(guī)定

離婚時，夫妻的共同財產(chǎn)由雙方協(xié)議處理；協(xié)議不成時，由人民法院根據(jù)財產(chǎn)的具體情況，照顧子女和女方權益的原則判決。夫或妻在家庭土地承包經(jīng)營中享有的權益等，應當依法予以保護。

2．分割對象

離婚時分割的，僅是雙方共同共有的財產(chǎn)。

家庭成員共有的財產(chǎn)，以及在生產(chǎn)經(jīng)營中形成的共有財產(chǎn)，在離婚時應將屬于當事配偶雙方所有的財產(chǎn)分離出來依法加以分割。

3．分割原則離婚時，夫妻的共同財產(chǎn)由雙方協(xié)議處理。協(xié)議應當體現(xiàn)雙方當事人的真實意愿。協(xié)議不成，人民法院判決的原則是：男女平等；照顧女方和子女利益；從財產(chǎn)的實際情況出發(fā)，有利于當事人的生產(chǎn)和生活。

在土地經(jīng)營中實行聯(lián)產(chǎn)承包責任制的農(nóng)村，應當依法保護夫妻在家庭土地承包經(jīng)營中享有的權益。對夫妻共同經(jīng)營的當年無收益的養(yǎng)殖、種植業(yè)等，離婚時應從有利發(fā)展生產(chǎn)、有利于經(jīng)營管理考慮，予以合理分割或折價處理。（二）債務的清償

1．共同債務的認定

夫妻共同債務指夫妻因共同生活所負的債務，包括撫養(yǎng)子女、贍養(yǎng)老人所負的債務。個體工商戶、農(nóng)村承包經(jīng)營戶一方經(jīng)營所負的債務，除另有約定的外，也是夫妻共同債務。

債權人就婚姻關系存續(xù)期間夫妻一方以個人名義所負債務主張權利的，除夫妻一方能夠證明是他方個人債務，或者能夠證明債權人知道原夫妻雙方約定實行分別財產(chǎn)制的以外，應按夫妻共同債務處理。

2．夫妻共同債務的償還

有夫妻共同財產(chǎn)的，以夫妻共同財產(chǎn)首先償還。共同財產(chǎn)不足償還的，或者約定實行分別財產(chǎn)制的，用個人財產(chǎn)償還。償還辦法由雙方協(xié)議，協(xié)議不成的由人民法院判決。

3．一方個人債務及其清償

個人債務包括：一方婚前所負的債務，一方在婚后所負的、與共同生活無關的債務；雙方合法約定由個人負擔的債務；一方未經(jīng)對方同意，擅自資助與其沒有撫養(yǎng)義務的親朋所負的債務；一方未經(jīng)對方同意獨自籌資從事經(jīng)營活動，其收入確未用于共同生活所負的債務等。

個人債務由本人負責清償。（三）經(jīng)濟補償

1．經(jīng)濟補償?shù)陌l(fā)生

發(fā)生經(jīng)濟補償?shù)那疤帷p方依法約定婚姻關系存續(xù)期間所得財產(chǎn)歸各自所有的。

2．經(jīng)濟補償?shù)男再|經(jīng)濟補償是一種勞務補償，是一種彌補對方損失的輔助性財產(chǎn)手段。

3．經(jīng)濟補償?shù)臈l件一方在婚姻關系存續(xù)期間因撫育子女，照料老人，協(xié)助另一方工作付出了較多義務，且本人提出補償請求的。（四）生活幫助離婚時，如一方生活困難，另一方應從其住房等個人財產(chǎn)中給予適當幫助。

1．生活幫助的性質和條件

性質——生活幫助不是夫妻扶養(yǎng)義務的延續(xù)而只是從原來的婚姻關系中派生出來的一種責任。

條件——要求幫助的一方生活確有困難；提供幫助的一方有經(jīng)濟負擔能力。

2．生活幫助的辦法

以不動產(chǎn)權利或者現(xiàn)金給予一次性幫助。

（五）離異父母與子女的財產(chǎn)關系

1．撫育子女所需費用的負擔

●原則規(guī)定——離婚后，一方撫養(yǎng)的子女，另一方應負擔必要的生活費和教育費的一部或全部?！褡优畵嵊M的給付——給付期限，自夫妻離婚時起，到子女18歲時為止。16周歲以上不滿18周歲，以其勞動收人為主要生活來源的，父母可停止給付撫育費。對雖已成年但尚在校接受高中及其以下學歷教育的，或者喪失或部分喪失勞動能力等非主觀原因而無法維持正常生活的也應給付撫育費。在確定撫育費數(shù)額時，既要滿足撫育子女的實際需要，又要考慮義務人的負擔能力和當?shù)氐纳钏健?/p>