民間借貸司法解釋逐條解析

民間借貸司法解釋逐條解析為正確審理民間借貸糾紛案件，根據(jù)《中華人民共和國民法通則》《中華人民共和國物權(quán)法》《中華人民共和國擔(dān)保法》《中華人民共和國合同法》《中華人民共和國民事訴訟法》《中華人民共和國刑事訴訟法》等相關(guān)法律之規(guī)定，結(jié)合審判實踐，制定本規(guī)定。解析解讀一個法律文件，我的習(xí)慣是首先看一看它的淵源，不僅因為從淵源中可以大致了解這個文件可能涉及到哪些問題，而且對于文件中出現(xiàn)的爭議可以知曉運(yùn)用哪些“準(zhǔn)據(jù)法”來幫助尋求答案。因此，不要放過，可以一讀。根據(jù)本解釋的“準(zhǔn)據(jù)法”可知：1、從民法通則到合同法，體現(xiàn)出民事到商事理念的傳承與轉(zhuǎn)變；2、從物權(quán)法到擔(dān)保法，體現(xiàn)了本件對民間借貸中出現(xiàn)的擔(dān)保與擔(dān)保物權(quán)會有具體規(guī)定；3、從民訴法到刑訴法，必然是對刑民交叉的問題有所涉及。第一條【適用范圍】本規(guī)定所稱的民間借貸，是指自然人、法人、其他組織之間及其相互之間進(jìn)行資金融通的行為。經(jīng)金融監(jiān)管部門批準(zhǔn)設(shè)立的從事貸款業(yè)務(wù)的金融機(jī)構(gòu)及其分支機(jī)構(gòu)，因發(fā)放貸款等相關(guān)金融業(yè)務(wù)引發(fā)的糾紛，不適用本規(guī)定。解析本解釋不適用金融借貸領(lǐng)域。1、經(jīng)金融監(jiān)管部門批準(zhǔn)設(shè)立的但不準(zhǔn)從事貸款業(yè)務(wù)或從事超批準(zhǔn)限額貸款業(yè)務(wù)的金融機(jī)構(gòu)及其分支機(jī)構(gòu)（如證券、信托、小額貸款公司等），因發(fā)放貸款等相關(guān)金融業(yè)務(wù)引發(fā)的糾紛，是否適用本規(guī)定呢？個人認(rèn)為，嚴(yán)格根據(jù)該條解釋的字面意思，應(yīng)當(dāng)為：除合法從事金融放貸業(yè)務(wù)的機(jī)構(gòu)因放貸引發(fā)糾紛外，其他均為民間借貸，受本解釋調(diào)整。2、為何要將民間借貸的主體和發(fā)生類別一一列明呢？個人認(rèn)為，之后解釋中會根據(jù)借貸主體進(jìn)行幾個分類，在適用相應(yīng)民間借貸合同的成立生效時間、效力審查、未約定或約定不明的利息推定、未約定或約定不明的罰息推定等方面一系列不同的法律適用規(guī)則，十分重要（在我看來也十分值得推敲，理由也會在后文具體細(xì)說）：一是以借貸雙方是否均為自然人來區(qū)分，分為自然人之間與除自然人之間；二是以借貸雙方有一方為自然人來區(qū)分，分為法人之間、其他組織之間、它們相互之間與自然人與法人直接、其他組織之間。第二條【起訴資格的審查】出借人向人民法院起訴時，應(yīng)當(dāng)提供借據(jù)、收據(jù)、欠條等債權(quán)憑證以及其他能夠證明借貸法律關(guān)系存在的證據(jù)。當(dāng)事人持有的借據(jù)、收據(jù)、欠條等債權(quán)憑證沒有載明債權(quán)人，持有債權(quán)憑證的當(dāng)事人提起民間借貸訴訟的，人民法院應(yīng)予受理。被告對原告的債權(quán)人資格提出有事實依據(jù)的抗辯，人民法院經(jīng)審理認(rèn)為原告不具有債權(quán)人資格的，裁定駁回起訴。解析本條系對民間借貸起訴原告主體資格以及與被告之間存在主張法律關(guān)系的初步證據(jù)規(guī)定，比較有新意的是劃線部分。該部分是指案件在實體審理過程中發(fā)現(xiàn)原告不適格的處理方法。3、如果原告主體不適格，但同時法院審理查明屬于虛假訴訟的，是否應(yīng)當(dāng)駁回起訴？個人認(rèn)為，從虛假訴訟的本質(zhì)而言，亦為虛構(gòu)權(quán)利或法律關(guān)系，適用民事訴訟法第113條［1］予以駁回起訴亦無不當(dāng)，但為預(yù)防與杜絕虛假訴訟，法院甚至不允許提起者撤回起訴。因此，如果發(fā)現(xiàn)原告主體不適格且系虛假訴訟的，應(yīng)當(dāng)優(yōu)先適用本解釋第20條的規(guī)定，即應(yīng)當(dāng)使用判決的方式駁回其訴訟請求。4、必須厘清一個問題，收據(jù)究竟是不是債權(quán)憑證？收據(jù)不是債權(quán)憑證，收據(jù)并不具備證明被告欠款事實的能力，只能證明被告收到原告如此多的款項這一事實。該證據(jù)的證明效果早已為學(xué)界與實務(wù)界一致認(rèn)識，為何司法解釋將收據(jù)直接表述為“債權(quán)憑證”呢？百思不得其解。建議將收據(jù)剔除出債權(quán)憑證，并將收據(jù)這一提起訴訟的證據(jù)放入到本解釋第17條中，采用與“原告僅依據(jù)金融機(jī)構(gòu)的轉(zhuǎn)賬憑證提起民間借貸訴訟”一致的審查方式。第三條【履行地的確定規(guī)則】借貸雙方就合同履行地未約定或者約定不明確，事后未達(dá)成補(bǔ)充協(xié)議，按照合同有關(guān)條款或者交易習(xí)慣仍不能確定的，以接受貨幣一方所在地為合同履行地。解析回顧法條即可。實踐中，一些觀點(diǎn)對“接受貨幣一方”往往會縮限理解為借款人一方，進(jìn)而認(rèn)為該條應(yīng)作出借地即借款交付地理解，該理解也與原民間借貸司法解釋相一致，那這種觀點(diǎn)是否正確？這種理解是片面的。因為立法規(guī)定是接受貨幣而不是出借或歸還?！敖邮堋币辉~對于債權(quán)債務(wù)而言為中性，沒有權(quán)利感，因此在不同的語境中就會包涵了出借與歸還兩種行為：對于尚未出借的相對方借款人而言，其如果向法院請求出借人按約出借，則應(yīng)當(dāng)以借款人所在地為接受貨幣所在地；對于已經(jīng)出借的出借人而言，其如果向法院請求借款人歸還，則應(yīng)當(dāng)以出借人所在地作為接受貨幣所在地。關(guān)聯(lián)法條《合同法》第62條第1款第3項：當(dāng)事人就有關(guān)合同內(nèi)容約定不明確，依照本法第六十一條的規(guī)定仍不能確定的，適用下列規(guī)定：……（三）履行地點(diǎn)不明確，給付貨幣的，在接受貨幣一方所在地履行；交付不動產(chǎn)的，在不動產(chǎn)所在地履行；其他標(biāo)的，在履行義務(wù)一方所在地履行。……《民事訴訟法》第23條：因合同糾紛提起的訴訟，由被告住所地或者合同履行地人民法院管轄?！睹袷略V訟法司法解釋》第18條第2款：合同對履行地點(diǎn)沒有約定或者約定不明確，爭議標(biāo)的為給付貨幣的，接收貨幣一方所在地為合同履行地；交付不動產(chǎn)的，不動產(chǎn)所在地為合同履行地；其他標(biāo)的，履行義務(wù)一方所在地為合同履行地。即時結(jié)清的合同，交易行為地為合同履行地。第四條【保證人的訴訟地位】保證人為借款人提供連帶責(zé)任保證，出借人僅起訴借款人的，人民法院可以不追加保證人為共同被告；出借人僅起訴保證人的，人民法院可以追加借款人為共同被告。保證人為借款人提供一般保證，出借人僅起訴保證人的，人民法院應(yīng)當(dāng)追加借款人為共同被告；出借人僅起訴借款人的，人民法院可以不追加保證人為共同被告。解析按照學(xué)理通說，權(quán)利人對于連帶責(zé)任人可以任意列被告起訴，但從字里行間可以看出最高法院的傾向態(tài)度，即對連帶責(zé)任保證人是否列為被告由原告隨意，而對于僅起訴連帶責(zé)任保證人但不起訴主債務(wù)人的，賦予人民法院主動追加主債務(wù)人的權(quán)力。5、什么時候人民法院可以主動追加呢？法院追加當(dāng)事人有兩個來源，一是依當(dāng)事人申請追加；二是法院認(rèn)為影響案件審理而主動追加。但無論是依申請還是主動，均應(yīng)當(dāng)符合一個實質(zhì)條件，就是：主債務(wù)人不參加到訴訟可能會影響到本案主要事實查明或者不追加會對其權(quán)利義務(wù)產(chǎn)生重大影響。6、怎么可以是追加為被告？追加被告的權(quán)利應(yīng)當(dāng)專屬于原告，否則就違反了不告不理的一般司法準(zhǔn)則。所以這個規(guī)定應(yīng)當(dāng)屬于也肯定屬于一個bug。至于該條第二款系基于清償順序而對一般保證人的起訴限制，無甚新意。建議不征求原告意見而主動追加被告并不妥當(dāng)，能動司法不代表任性司法。因此，本條第一款應(yīng)當(dāng)為：保證人為借款人提供連帶責(zé)任保證，出借人僅起訴借款人的，人民法院可以不追加保證人為共同被告；出借人僅起訴保證人的，人民法院可以向原告釋明是否追加主債務(wù)人為共同被告，原告不同意追加為共同被告的，人民法院可以將其列為第三人。第五條【直接涉嫌非法集資犯罪的處理】人民法院立案后，發(fā)現(xiàn)民間借貸行為本身涉嫌非法集資犯罪的，應(yīng)當(dāng)裁定駁回起訴，并將涉嫌非法集資犯罪的線索、材料移送公安或者檢察機(jī)關(guān)。公安或者檢察機(jī)關(guān)不予立案，或者立案偵查后撤銷案件，或者檢察機(jī)關(guān)作出不起訴決定，或者經(jīng)人民法院生效判決認(rèn)定不構(gòu)成非法集資犯罪，當(dāng)事人又以同一事實向人民法院提起訴訟的，人民法院應(yīng)予受理。解析本條是民間借貸直接涉嫌非法集資犯罪的處理。7、民間借貸行為涉嫌其他犯罪的，何處？對于其他類型犯罪如合同詐騙等均未作明確，實踐中仍需要進(jìn)行斟酌研究。結(jié)合本解釋第6、7條的規(guī)定，好像是對駁回起訴的處理方式作了限縮，即只能是借貸行為本身涉嫌非法集資犯罪的，才可以直接采用駁回起訴移送偵查部門的處理方式。竊以為，最高法院主要是考慮到了非法集資涉及受害人眾多，如若單獨(dú)裁判并執(zhí)行會導(dǎo)致一系列的不穩(wěn)定因素，從統(tǒng)一裁判尺度、合并執(zhí)行、統(tǒng)一分配以及平息群體性糾紛的角度而言，由偵查部門先行介入更為妥當(dāng)。而其他類型犯罪涉及群體性糾紛的概率較低，即便涉嫌犯罪也并不免除犯罪嫌疑人及其他責(zé)任人的民事責(zé)任，如有證據(jù)證明原告可以單獨(dú)主張民事權(quán)利的，人民法院可以繼續(xù)審理，并依民事法律規(guī)定予以處理。個人認(rèn)為，僅將涉非法集資犯罪的民間借貸合同糾紛單獨(dú)適用駁回起訴移送偵查部門的處理方式?jīng)]有充分的依據(jù)，也會導(dǎo)致實踐中的混亂與隨意。建議但凡被訴民事行為本身直接涉嫌犯罪的，無論是哪種罪名，均可按此思路操作。不知最高法院會作出怎樣的解釋之解釋，靜觀其解。第六條【關(guān)聯(lián)涉嫌非法集資犯罪的處理】人民法院立案后，發(fā)現(xiàn)與民間借貸糾紛案件雖有關(guān)聯(lián)但不是同一事實的涉嫌非法集資等犯罪的線索、材料的，人民法院應(yīng)當(dāng)繼續(xù)審理民間借貸糾紛案件，并將涉嫌非法集資等犯罪的線索、材料移送公安或者檢察機(jī)關(guān)。解析本條亦是沿用之前是否繼續(xù)審理的一貫判定標(biāo)準(zhǔn)，即采用“直接說”或“關(guān)聯(lián)說”，當(dāng)然，此處不僅僅是涉嫌非法集資犯罪人民法院應(yīng)當(dāng)將線索、材料移送公安或者檢察機(jī)關(guān)，如果涉及到其他犯罪的，也在移送之列。第七條【涉及到其他犯罪的處理】民間借貸的基本案件事實必須以刑事案件審理結(jié)果為依據(jù)，而該刑事案件尚未審結(jié)的，人民法院應(yīng)當(dāng)裁定中止訴訟。解析民間借貸涉及到其他犯罪的，不管是直接涉嫌還是關(guān)聯(lián)涉嫌，應(yīng)當(dāng)視基本案件事實必須以刑事案件審理結(jié)果為依據(jù)而決定是否中止訴訟。涉嫌犯罪是否中止訴訟，還需結(jié)合《民事訴訟法》第150條來具體判定，該條除了“本案必須以另一案的審理結(jié)果為依據(jù)，而另一案尚未審結(jié)的”中止情形外，還規(guī)定了“一方當(dāng)事人因不可抗拒的事由，不能參加訴訟的”也應(yīng)當(dāng)中止訴訟。因此，如果案件主要當(dāng)事人因涉嫌犯罪受到羈押無法會見或提審，導(dǎo)致主要案情無法查明的，應(yīng)當(dāng)中止訴訟。8、如何區(qū)分司法解釋的第5條中所規(guī)定的“行為本身涉嫌”與本條的“基本案件事實必須以刑事案件審理結(jié)果為依據(jù)”？個人認(rèn)為，前者應(yīng)為完全重合，民間借貸行為本身即為涉嫌犯罪的行為，而后者或為部分或某一環(huán)節(jié)重合，如該借貸中的某一筆或借貸主體涉嫌犯罪，需要待刑事偵查并判決認(rèn)定后方能啟動民事責(zé)任的審查。但是，基于《侵權(quán)責(zé)任法》第4條第1款“侵權(quán)人因同一行為應(yīng)當(dāng)承擔(dān)行政責(zé)任或者刑事責(zé)任的，不影響依法承擔(dān)侵權(quán)責(zé)任”的規(guī)定，如果是因為本案所涉主要案情有賴于刑事偵查及相關(guān)案件的審理結(jié)論才能查明，中止審理并無不妥，如果相關(guān)事實完全可以查明的，繼續(xù)審理并判令相關(guān)責(zé)任人承擔(dān)民事責(zé)任亦無不可。第八條【擔(dān)保人的應(yīng)訴義務(wù)】借款人涉嫌犯罪或者生效判決認(rèn)定其有罪，出借人起訴請求擔(dān)保人承擔(dān)民事責(zé)任的，人民法院應(yīng)予受理。解析不因借款人是否犯罪而免除擔(dān)保人的應(yīng)訴義務(wù)，注意在這里，并未區(qū)分擔(dān)保人是否為連帶責(zé)任。第九條【自然人之間民間借貸合同的生效要件】具有下列情形之一，可以視為具備合同法第二百一十條關(guān)于自然人之間借款合同的生效要件：（一）以現(xiàn)金支付的，自借款人收到借款時；（二）以銀行轉(zhuǎn)賬、網(wǎng)上電子匯款或者通過網(wǎng)絡(luò)貸款平臺等形式支付的，自資金到達(dá)借款人賬戶時；（三）以票據(jù)交付的，自借款人依法取得票據(jù)權(quán)利時；（四）出借人將特定資金賬戶支配權(quán)授權(quán)給借款人的，自借款人取得對該賬戶實際支配權(quán)時；（五）出借人以與借款人約定的其他方式提供借款并實際履行完成時。解析通說民間借貸為實踐性合同，但其實卻是一種認(rèn)識上的謬誤，因為早在1999年，《合同法》已經(jīng)將民間借貸納入到諾成性合同之中，僅是將是否出借作為生效條件而已。第210條明確規(guī)定：自然人之間的借款合同，自貸款人提供借款時生效。本條系對提供借款具體方式的詮釋例舉，但值得大家高度警惕的是，該條的適用前提有主體限制，即“自然人之間借款合同的生效要件”，也就是說非自然人之間（包括法人之間、其他組織之間、它們相互之間與自然人與法人直接、其他組織之間）的借款合同，不受該合同法規(guī)定的法定生效條件限制。第十條【非自然人之間民間借貸合同自成立起生效】除自然人之間的借款合同外，當(dāng)事人主張民間借貸合同自合同成立時生效的，人民法院應(yīng)予支持，但當(dāng)事人另有約定或者法律、行政法規(guī)另有規(guī)定的除外。解析該條將《合同法》第210條作了擴(kuò)充性解釋，將民間借貸合同分為自然人之間和非自然人之間兩種基本形式，并采用了不同的生效標(biāo)準(zhǔn)，前者為出借行為發(fā)生作為生效條件，后者則宣告訂立即生效。由此，民間借貸合同有了追究不出借違約行為責(zé)任的適用余地。9、借款人起訴出借人未按約履行支付出借義務(wù)的履行地應(yīng)當(dāng)如何確定？這種糾紛中如果是借款人起訴出借人未按約履行支付出借義務(wù)，且雙方亦為約定管轄或履行地，則應(yīng)當(dāng)根據(jù)本解釋第三條的規(guī)定，涉案合同的履行地即“接受貨幣一方所在地”理解為借款人所在地。第十一條【法人之間、其他組織之間民間借貸合同效力的判定標(biāo)準(zhǔn)】法人之間、其他組織之間以及它們相互之間為生產(chǎn)、經(jīng)營需要訂立的民間借貸合同，除存在合同法第五十二條、本規(guī)定第十四條規(guī)定的情形外，當(dāng)事人主張民間借貸合同有效的，人民法院應(yīng)予支持。解析本條為開拓性創(chuàng)舉，體現(xiàn)了最高法院的擔(dān)當(dāng)，首次對企業(yè)間借貸確認(rèn)為有條件的合法行為，解決了企業(yè)法人為避免融資違法而通過法定代表人或其他公司高管等白手套進(jìn)行民間借貸操作的普遍性不規(guī)范問題。由于有效定義的前置條件較多，法官審理中需要查明的要件事實也相應(yīng)較多，不僅要審查是否為“生產(chǎn)、經(jīng)營需要”，還要審查是否存在本解釋第14條規(guī)定的五種情形。10、該條對合同有效為何要表述為“當(dāng)事人主張民間借貸合同有效的，人民法院應(yīng)予支持”？合同是否有效是人民法院審理基于合同而提出請求的所有案件的基本認(rèn)定職能之一，也就是說，即便當(dāng)事人并未提出要求確認(rèn)合同效力的請求，人民法院也應(yīng)當(dāng)對合同是否有效作出認(rèn)定，由此才能進(jìn)而確定是依照合同判定雙方的權(quán)利義務(wù)還是依照法律的規(guī)定判定雙方的權(quán)利義務(wù)。如果說當(dāng)事人不主張民間借貸合同有效的，人民法院莫非還可以不認(rèn)定為有效或認(rèn)定為無效？表述的冗長、邏輯的矛盾，不僅僅意味立法的不經(jīng)濟(jì)，可能更意味著解釋自身的猶豫、糾結(jié)。建議如此表述總讓人感到猶抱琵琶半遮面，真的很別扭，建議將“除存在合同法第五十二條、本規(guī)定第十四條規(guī)定的情形外，當(dāng)事人主張民間借貸合同有效的，人民法院應(yīng)予支持”大大方方地表述為：“除存在合同法第五十二條、本規(guī)定第十四條規(guī)定的情形外，合同有效”。第十二條【對內(nèi)集資效力的判定標(biāo)準(zhǔn)】法人或者其他組織在本單位內(nèi)部通過借款形式向職工籌集資金，用于本單位生產(chǎn)、經(jīng)營，且不存在合同法第五十二條、本規(guī)定第十四條規(guī)定的情形，當(dāng)事人主張民間借貸合同有效的，人民法院應(yīng)予支持。解析該條確定了企業(yè)等組織為了本單位的生產(chǎn)經(jīng)營向內(nèi)部職工集資的行為一般應(yīng)判定為合法有效。第十三條【借貸行為涉嫌犯罪不當(dāng)然免除借款人和擔(dān)保人的合同責(zé)任或其他民事責(zé)任】借款人或者出借人的借貸行為涉嫌犯罪，或者已經(jīng)生效的判決認(rèn)定構(gòu)成犯罪，當(dāng)事人提起民事訴訟的，民間借貸合同并不當(dāng)然無效。人民法院應(yīng)當(dāng)根據(jù)合同法第五十二條、本規(guī)定第十四條之規(guī)定，認(rèn)定民間借貸合同的效力。擔(dān)保人以借款人或者出借人的借貸行為涉嫌犯罪或者已經(jīng)生效的判決認(rèn)定構(gòu)成犯罪為由，主張不承擔(dān)民事責(zé)任的，人民法院應(yīng)當(dāng)依據(jù)民間借貸合同與擔(dān)保合同的效力、當(dāng)事人的過錯程度，依法確定擔(dān)保人的民事責(zé)任。解讀該規(guī)定十分重要，解決了司法實踐中長期以來先刑后民、重刑責(zé)而輕民責(zé)的泛刑事思維。嚴(yán)格界定了合同無效性審查的條件，禁止隨意因涉嫌犯罪而認(rèn)定合同無效，并進(jìn)而確定即便合同無效仍應(yīng)當(dāng)根據(jù)當(dāng)事人的過錯程度確定承擔(dān)其他民事責(zé)任的原則。這里，有必要回顧一下《合同法》和《侵權(quán)責(zé)任法》的相關(guān)規(guī)定。關(guān)聯(lián)法條：《合同法》第52條：有下列情形之一的，合同無效：（一）一方以欺詐、脅迫的手段訂立合同，損害國家利益；（二）惡意串通，損害國家、集體或者第三人利益；（三）以合法形式掩蓋非法目的；（四）損害社會公共利益；（五）違反法律、行政法規(guī)的強(qiáng)制性規(guī)定?！肚謾?quán)責(zé)任法》第4條：侵權(quán)人因同一行為應(yīng)當(dāng)承擔(dān)行政責(zé)任或者刑事責(zé)任的，不影響依法承擔(dān)侵權(quán)責(zé)任。因同一行為應(yīng)當(dāng)承擔(dān)侵權(quán)責(zé)任和行政責(zé)任、刑事責(zé)任，侵權(quán)人的財產(chǎn)不足以支付的，先承擔(dān)侵權(quán)責(zé)任。11、如何理解《合同法》第52條第1款第3項的適用范圍？在以往的審判慣性思維中，一旦某行為被認(rèn)定為犯罪，總是以合法形式掩蓋非法目的為由認(rèn)定相關(guān)的民事行為無效。殊不知以合同行為為犯罪手段的違法犯罪活動，其仍無法擺脫該行為具有合同的所有表象特征，合同具有相對性，在一方行為為犯罪而合同另一方為受害人的情況下，如果我們?nèi)砸灰夤滦械嘏卸ê贤瑹o效，會對受害人造成誤傷。因為對于受害人而言，其并不知道合同相對方是以合法形式掩蓋其非法目的。因此，對于受害人，也就是合同權(quán)利人而言，其應(yīng)當(dāng)具有選擇權(quán)，可以選擇要求侵權(quán)人按照合同的約定繼續(xù)履行，履行不能的承擔(dān)違約責(zé)任。否則，一旦我們不分情形地一律認(rèn)定合同無效，無疑是讓罪犯逃脫了其本應(yīng)按約承擔(dān)的民事責(zé)任。另外，這里不吐不快的是刑訴法司法解釋，其中，免除犯罪人對受害人的精神撫慰金賠償義務(wù)、免除犯罪人對受害人及其家屬的死亡、殘疾賠償金賠償義務(wù)，實際是以一個訴訟法的司法解釋徹底架空顛覆了《侵權(quán)責(zé)任法》這一實體法律的明確規(guī)定。所以，民間借貸司法解釋的這條規(guī)定無疑是撥亂反正之舉，應(yīng)當(dāng)為該條點(diǎn)贊。第十四條【民間借貸合同無效的認(rèn)定】具有下列情形之一，人民法院應(yīng)當(dāng)認(rèn)定民間借貸合同無效：（一）套取金融機(jī)構(gòu)信貸資金又高利轉(zhuǎn)貸給借款人，且借款人事先知道或者應(yīng)當(dāng)知道的；（二）以向其他企業(yè)借貸或者向本單位職工集資取得的資金又轉(zhuǎn)貸給借款人牟利，且借款人事先知道或者應(yīng)當(dāng)知道的；（三）出借人事先知道或者應(yīng)當(dāng)知道借款人借款用于違法犯罪活動仍然提供借款的；（四）違背社會公序良俗的；（五）其他違反法律、行政法規(guī)效力性強(qiáng)制性規(guī)定的。解析該條是民間借貸合同無效情形的例舉，但不排除其他法律、行政法規(guī)所規(guī)定的合同無效情形。12、如何判斷所謂的“事先知道或者應(yīng)當(dāng)知道”？該條第1項、第2項的無效情形無疑與本解釋第11、12條的有效條件相對應(yīng)，解釋第11、12條規(guī)定了法人或其他組織為生產(chǎn)、經(jīng)營需要訂立的民間借貸合同一般應(yīng)認(rèn)定為有效，但如果是出借人“套取金融機(jī)構(gòu)信貸資金又高利轉(zhuǎn)貸給借款人”的，就不符合“為生產(chǎn)、經(jīng)營需要”的有效前提，而是為了出借牟利，且該牟利套取了金融機(jī)構(gòu)的信貸資金，必然違背了貸款合同?？顚Ｓ玫暮贤瑮l款，或者該牟利放貸的款項是來源于向本單位職工集資，必然違背了職工用于本單位生產(chǎn)、經(jīng)營的出借意愿。這兩種情形均違反了企業(yè)不得違法從事信貸業(yè)務(wù)的金融秩序，但即便如此，最高法院為了縮限合同無效的情形，專門設(shè)置了借款人“事先知道或者應(yīng)當(dāng)知道”這一需要同時具備的適用條件。由于無效事由需要人民法院主動予以審查，所以簡簡單單一個“且”字，就成為相關(guān)民間借貸案件審理的要件事實之一。13、如何判定借款人“事先知道或者應(yīng)當(dāng)知道”呢？個人以為實踐中很難作出判斷。因為作為出借人而言，其肯定希望借款合同合法有效，由此才能足額獲取利息，才能沒有任何爭議的向抵押物主張優(yōu)先權(quán)，向擔(dān)保人主張擔(dān)保責(zé)任；作為借款人而言，其也對自證為“事先知道或者應(yīng)當(dāng)知道”持有疑慮，如果自己作了承認(rèn)，就可能需要承擔(dān)與出借人惡意串通擾亂金融市場的“罪名”，屆時反而無法收場；當(dāng)然，擔(dān)保人為了免除保證責(zé)任可能會提出這樣的抗辯，但其一般不參與實際交易，事實上也很難證明該事實成立。這時候，法官在審理案件過程中需要詢問雙方當(dāng)事人是否存在借款人知道或應(yīng)當(dāng)知道的無效情形，雙方均不舉證或舉證不能的，一般不得據(jù)此認(rèn)定符合無效條件。如果法官仍認(rèn)為可能涉嫌犯罪的，則需要將借貸雙方存在惡意串通、擾亂金融秩序的相關(guān)線索移送偵查部門，偵查部門認(rèn)為不存在犯罪嫌疑的，繼續(xù)審理；偵查部門認(rèn)為確實存在犯罪嫌疑需要進(jìn)一步偵查的，中止審理，待涉及的刑事案件審理完畢后即可判斷相應(yīng)民間借貸合同是否有效了。14、如何判斷出借人“事先知道或者應(yīng)當(dāng)知道借款人借款用于違法犯罪活動”呢？與前兩個無效項目相比，實踐中確實有借款人會作如此抗辯，因為一旦被認(rèn)定合同無效，則可以逃避高額利息，甚至可以免除擔(dān)保責(zé)任。但作為審理法官，要慎重推定出借人事先知道或者應(yīng)當(dāng)知道，除非是出借人一貫的身份可以認(rèn)定，如賭場老板、專業(yè)賭場配套放水者、銷贓團(tuán)伙成員等等。除此，由于涉及到出借人的道德判斷，一般不得以借款人或擔(dān)保人單方陳述來確定。因為真善美才是我們對人性的判斷標(biāo)準(zhǔn)，雖然現(xiàn)實往往為丑惡挫，個中緣由，需要體會。第十五條【基礎(chǔ)法律關(guān)系的審理及限制】原告以借據(jù)、收據(jù)、欠條等債權(quán)憑證為依據(jù)提起民間借貸訴訟，被告依據(jù)基礎(chǔ)法律關(guān)系提出抗辯或者反訴，并提供證據(jù)證明債權(quán)糾紛非民間借貸行為引起的，人民法院應(yīng)當(dāng)依據(jù)查明的案件事實，按照基礎(chǔ)法律關(guān)系審理。當(dāng)事人通過調(diào)解、和解或者清算達(dá)成的債權(quán)債務(wù)協(xié)議，不適用前款規(guī)定。解析本條是針對司法實踐中遇到的大量以民間借貸形式出現(xiàn)的其他債權(quán)債務(wù)糾紛，如：合伙、貨款、工程款、票據(jù)貼現(xiàn)、股權(quán)交易、斡旋交際，甚至是“包二奶”費(fèi)用等。這時，被告往往會針對性的提出借款事實不存在，雙方是另一種法律關(guān)系或是存在某些非法之事件來提出抗辯。對此，該條明確了按照基礎(chǔ)法律關(guān)系審理的兩個前提：一是被告提出非民間借貸之抗辯或反訴，二是有證據(jù)可以證明系其他法律關(guān)系或事件形成。這時，法院應(yīng)當(dāng)按照已經(jīng)查明的基礎(chǔ)法律關(guān)系或事件及其引發(fā)的法律后果來進(jìn)行審理。但為了體現(xiàn)當(dāng)事人約定優(yōu)于法定的合同法適用原則，仍對基礎(chǔ)法律關(guān)系的審理作了限定，即當(dāng)事人意思表示一致借據(jù)、收據(jù)或其他債權(quán)憑證來一攬子處理、結(jié)算雙方債權(quán)債務(wù)關(guān)系的，應(yīng)當(dāng)視為結(jié)算協(xié)議，需按照結(jié)算協(xié)議的約定進(jìn)行審理。15、訴訟中，被告對雙方通過調(diào)解、和解或者清算達(dá)成的債權(quán)債務(wù)協(xié)議性質(zhì)的借條提出異議的，應(yīng)當(dāng)如何審查？對于此種情形，不應(yīng)輕易否定借條的結(jié)算效力。如需審查，首先，應(yīng)當(dāng)確認(rèn)結(jié)算協(xié)議的效力，如確認(rèn)有效的，一般應(yīng)當(dāng)要求雙方均按約履行。其次，如被告確有證據(jù)證明效力存在瑕疵（如確有遺漏等重大誤解情形等，而非懷疑或無根據(jù)的申請審計、對賬），則需要審查被告的該項抗辯是否超過行使撤銷、變更的一年法定除斥期間。對此，可以一起回顧一下《合同法》的相關(guān)規(guī)定。關(guān)聯(lián)法條：《合同法》第六十條當(dāng)事人應(yīng)當(dāng)按照約定全面履行自己的義務(wù)。第五十四條下列合同，當(dāng)事人一方有權(quán)請求人民法院或者仲裁機(jī)構(gòu)變更或者撤銷：（一）因重大誤解訂立的；（二）在訂立合同時顯失公平的。一方以欺詐、脅迫的手段或者乘人之危，使對方在違背真實意思的情況下訂立的合同，受損害方有權(quán)請求人民法院或者仲裁機(jī)構(gòu)變更或者撤銷。當(dāng)事人請求變更的，人民法院或者仲裁機(jī)構(gòu)不得撤銷。第五十五條有下列情形之一的，撤銷權(quán)消滅：（一）具有撤銷權(quán)的當(dāng)事人自知道或者應(yīng)當(dāng)知道撤銷事由之日起一年內(nèi)沒有行使撤銷權(quán)；（二）具有撤銷權(quán)的當(dāng)事人知道撤銷事由后明確表示或者以自己的行為放棄撤銷權(quán)。建議從立法的周延角度而言，在本條第一款中，“被告依據(jù)基礎(chǔ)法律關(guān)系提出抗辯或者反訴”的規(guī)定不盡完善，未將一些違法或自然債務(wù)列入，如賭債、人情債或其他不為法律或道德所允許的債務(wù)，故建議修改為：“被告依據(jù)基礎(chǔ)法律關(guān)系或事件提出抗辯或者反訴”。對了，這里再次強(qiáng)調(diào)一下：收據(jù)僅是交付憑證而非債權(quán)憑證。第十六條【當(dāng)事人對出借行為的證明責(zé)任及法官心證的考量因素】原告僅依據(jù)借據(jù)、收據(jù)、欠條等債權(quán)憑證提起民間借貸訴訟，被告抗辯已經(jīng)償還借款，被告應(yīng)當(dāng)對其主張?zhí)峁┳C據(jù)證明。被告提供相應(yīng)證據(jù)證明其主張后，原告仍應(yīng)就借貸關(guān)系的成立承擔(dān)舉證證明責(zé)任。被告抗辯借貸行為尚未實際發(fā)生并能作出合理說明，人民法院應(yīng)當(dāng)結(jié)合借貸金額、款項交付、當(dāng)事人的經(jīng)濟(jì)能力、當(dāng)?shù)鼗蛘弋?dāng)事人之間的交易方式、交易習(xí)慣、當(dāng)事人財產(chǎn)變動情況以及證人證言等事實和因素，綜合判斷查證借貸事實是否發(fā)生。解析該條系為增加操作性而特別明確的在原告持有債權(quán)憑證情形下就出借事實的證明責(zé)任及證明次序。值得注意的是第二款在操作過程中應(yīng)當(dāng)是對第一款的有效補(bǔ)充，一般發(fā)生適用效力主要是指在第一款被告并未確鑿反證來證明不存在借款事實但原告也僅有債權(quán)憑證情況（特別是借貸金額與當(dāng)事人借貸能力而言較為巨額）下，法官憑借經(jīng)驗對原告的主張懷疑強(qiáng)烈懷疑，此時，應(yīng)當(dāng)提高警惕，綜合考察所有心證因素。另一個值得注意的是，該條與第15條與以往的審判理念相比均放寬了對原告舉證的限制，即將借據(jù)、借條等嚴(yán)格形式的民間借貸憑證放寬至借據(jù)、收據(jù)、欠條等債權(quán)憑證，提高了出具債權(quán)憑證的債務(wù)人一方的舉證證明標(biāo)準(zhǔn)，體現(xiàn)了民間借貸糾紛的商事審判的理念。建議本條第一款在遣詞上存在較大瑕疵：證明對象著眼于“借貸關(guān)系的成立”，但通篇確是圍繞“被告抗辯已經(jīng)償還借款”這一待證或已證事實展開。從被告已經(jīng)證明原告所主張的借貸關(guān)系所涉借款已經(jīng)歸還的角度而言，原告應(yīng)當(dāng)繼續(xù)舉證的不再是單純的其原來主張的借貸關(guān)系成立，而應(yīng)是被告應(yīng)當(dāng)繼續(xù)承擔(dān)歸還責(zé)任的事實成立。因此，本條第一款中“被告提供相應(yīng)證據(jù)證明其主張后，原告仍應(yīng)就借貸關(guān)系的成立承擔(dān)舉證證明責(zé)任”如改為：“被告提供相應(yīng)證據(jù)證明其主張后，原告應(yīng)就被告應(yīng)當(dāng)繼續(xù)承擔(dān)歸還責(zé)任的事實承擔(dān)舉證證明責(zé)任”，應(yīng)該更為合適。第十七條【當(dāng)事人對無借貸合意證據(jù)時的相應(yīng)證明責(zé)任】原告僅依據(jù)金融機(jī)構(gòu)的轉(zhuǎn)賬憑證提起民間借貸訴訟，被告抗辯轉(zhuǎn)賬系償還雙方之前借款或其他債務(wù)，被告應(yīng)當(dāng)對其主張?zhí)峁┳C據(jù)證明。被告提供相應(yīng)證據(jù)證明其主張后，原告仍應(yīng)就借貸關(guān)系的成立承擔(dān)舉證證明責(zé)任。解析司法實踐中對原告無借貸合意證據(jù)僅有支付憑證的審理思路十分混亂，既有支持原告單一舉證的，也有支持被告優(yōu)先反證的。本條對我們審理此類案件作了審理步驟的要求。16、如何審理原告僅有收據(jù)、轉(zhuǎn)賬憑證而無證明借貸合意的民間借貸案件？金融機(jī)構(gòu)的轉(zhuǎn)賬憑證與被告出具的收據(jù)一樣，僅能證明原告曾經(jīng)向被告支付相應(yīng)的款項，但不能證明被告與原告的結(jié)欠關(guān)系，更不能證明雙方之間存在民間借貸的法律關(guān)系。在審理此類案件過程中，就必須要根據(jù)案情的展開，根據(jù)當(dāng)事人各自對事實的陳述，結(jié)合舉證責(zé)任及保留證據(jù)的能力，合理地分配雙方當(dāng)事人各自的舉證證明責(zé)任。首先，應(yīng)當(dāng)盡快固定原告對支付相關(guān)款項的具體事由、前因后果，包括為何未要求被告出具借條的合理原因。在此過程中，要求原告對其主張的積極事實進(jìn)一步舉證證明，并明確告知原告，如果對其陳述的積極事實無法舉證的，將承擔(dān)舉證不能的不利后果。其次，應(yīng)當(dāng)盡快固定被告的抗辯事由，并要求被告對收款行為作明確、合理解釋。然后，將被告抗辯事由中的積極事實主張解析出來，并要求被告對此進(jìn)行舉證，并明確告知被告，如果對其陳述的積極事實無法舉證的，將承擔(dān)舉證不能的不利后果。第三，視原、被告舉證情況進(jìn)行二次證明責(zé)任的分配。建議收據(jù)和轉(zhuǎn)賬憑證一樣，僅僅只是交付憑證而并非債權(quán)憑證。將收據(jù)剔除出債權(quán)憑證，明確收據(jù)與轉(zhuǎn)賬憑證具有相同的證明特征，將該證據(jù)形式放入到本條中，將“原告僅依據(jù)金融機(jī)構(gòu)的轉(zhuǎn)賬憑證提起民間借貸訴訟”修改為“原告僅依據(jù)收據(jù)、金融機(jī)構(gòu)的轉(zhuǎn)賬憑證提起民間借貸訴訟”。第十八條【原告本人不到庭陳述的法律后果】根據(jù)《關(guān)于適用〈中華人民共和國民事訴訟法〉的解釋》第一百七十四條第二款之規(guī)定,負(fù)有舉證證明責(zé)任的原告無正當(dāng)理由拒不到庭，經(jīng)審查現(xiàn)有證據(jù)無法確認(rèn)借貸行為、借貸金額、支付方式等案件主要事實，人民法院對其主張的事實不予認(rèn)定。解析《民事訴訟法司法解釋》第174條為規(guī)定當(dāng)事人必須到庭的條文，第一款內(nèi)容為：民事訴訟法第一百零九條規(guī)定的必須到庭的被告，是指負(fù)有贍養(yǎng)、撫育、扶養(yǎng)義務(wù)和不到庭就無法查清案情的被告；第二款的內(nèi)容為：人民法院對必須到庭才能查清案件基本事實的原告，經(jīng)兩次傳票傳喚，無正當(dāng)理由拒不到庭的，可以拘傳。個人以為本條存在較大缺憾，沒有與《<民事訴訟法司法解釋》第110條相結(jié)合運(yùn)用，沒有強(qiáng)調(diào)當(dāng)事人不誠信訴訟、不配合調(diào)查的法律后果。17、那何謂兩次傳喚呢？實踐中是不是需要經(jīng)歷兩次傳喚并實施拘傳呢？個人認(rèn)為：一般客觀上也是需要兩次傳喚的，因為沒有第一次的傳喚就不會發(fā)現(xiàn)原告沒有到庭，不經(jīng)過審理也不會發(fā)現(xiàn)原告必須到庭，此時自然會發(fā)生第二次傳喚。18、是不是一定要傳票傳喚呢？個人認(rèn)為：那就要看我們適用的是什么審理程序了，簡易程序（包括小額程序）的，應(yīng)當(dāng)適用簡易程序的法定傳喚標(biāo)準(zhǔn)；普通程序的，則應(yīng)當(dāng)適用普通程序的法定傳喚標(biāo)準(zhǔn)。19、原告不出庭亦無代理人出庭的，是否仍需適用本條規(guī)定而不能直接按撤訴處理？這條司法解釋有一個較為明顯的疏漏，就是沒有考慮原告及其代理人均不到庭的情況。因此，本條的適用還有一個程序前提，就是存在代理人到庭，否則就應(yīng)當(dāng)直接適用《民事訴訟法》第143條的規(guī)定按撤訴處理，除非存在不得視為撤訴如虛假訴訟的法定情形。關(guān)聯(lián)法條：《民事訴訟法司法解釋》第110條：人民法院認(rèn)為有必要的，可以要求當(dāng)事人本人到庭，就案件有關(guān)事實接受詢問。在詢問當(dāng)事人之前，可以要求其簽署保證書。保證書應(yīng)當(dāng)載明據(jù)實陳述、如有虛假陳述愿意接受處罰等內(nèi)容。當(dāng)事人應(yīng)當(dāng)在保證書上簽名或者捺印。負(fù)有舉證證明責(zé)任的當(dāng)事人拒絕到庭、拒絕接受詢問或者拒絕簽署保證書，待證事實又欠缺其他證據(jù)證明的，人民法院對其主張的事實不予認(rèn)定。第十九條【虛假訴訟的預(yù)防】人民法院審理民間借貸糾紛案件時發(fā)現(xiàn)有下列情形，應(yīng)當(dāng)嚴(yán)格審查借貸發(fā)生的原因、時間、地點(diǎn)、款項來源、交付方式、款項流向以及借貸雙方的關(guān)系、經(jīng)濟(jì)狀況等事實，綜合判斷是否屬于虛假民事訴訟：（一）出借人明顯不具備出借能力；（二）出借人起訴所依據(jù)的事實和理由明顯不符合常理；（三）出借人不能提交債權(quán)憑證或者提交的債權(quán)憑證存在偽造的可能；（四）當(dāng)事人雙方在一定期間內(nèi)多次參加民間借貸訴訟；（五）當(dāng)事人一方或者雙方無正當(dāng)理由拒不到庭參加訴訟，委托代理人對借貸事實陳述不清或者陳述前后矛盾；（六）當(dāng)事人雙方對借貸事實的發(fā)生沒有任何爭議或者訴辯明顯不符合常理；（七）借款人的配偶或合伙人、案外人的其他債權(quán)人提出有事實依據(jù)的異議；（八）當(dāng)事人在其他糾紛中存在低價轉(zhuǎn)讓財產(chǎn)的情形；（九）當(dāng)事人不正當(dāng)放棄權(quán)利；（十）其他可能存在虛假民間借貸訴訟的情形。解析本條不僅可以作為虛假訴訟預(yù)防參考，還結(jié)合了很多民間借貸審理中需要考慮的常情常理因素，對法官形成案件事實心證有著較為系統(tǒng)、明顯的幫助。司法實踐中，有些同行在審理案件中往往比較關(guān)注法律構(gòu)成要件的事實，但卻忽略了這些事實發(fā)生的時空、人際、方式等背景，導(dǎo)致案件事實的認(rèn)定不夠細(xì)膩，對是否構(gòu)成法律要件在邏輯上比較欠缺。以審理民間借貸糾紛案件為例，借貸發(fā)生的原因、時間、地點(diǎn)、款項來源、交付方式、款項流向以及借貸雙方的關(guān)系、經(jīng)濟(jì)狀況等事實均在查明之列，由此我們才能對借款的緣由、當(dāng)事人出借和歸還款項的行為方式、是否約定利息等訂立合同和履行合同的行為進(jìn)行合理性考察，從而形成較為符合一般常理、更為契合客觀事實的心證結(jié)論。第二十條【虛假訴訟的懲處】經(jīng)查明屬于虛假民間借貸訴訟，原告申請撤訴的，人民法院不予準(zhǔn)許，并應(yīng)當(dāng)根據(jù)民事訴訟法第一百一十二條之規(guī)定，判決駁回其請求。訴訟參與人或者其他人惡意制造、參與虛假訴訟，人民法院應(yīng)當(dāng)依照民事訴訟法第一百一十一條、第一百一十二條和第一百一十三條之規(guī)定，依法予以罰款、拘留；構(gòu)成犯罪的，應(yīng)當(dāng)移送有管轄權(quán)的司法機(jī)關(guān)追究刑事責(zé)任。單位惡意制造、參與虛假訴訟的，人民法院應(yīng)當(dāng)對該單位進(jìn)行罰款，并可以對其主要負(fù)責(zé)人或者直接責(zé)任人員予以罰款、拘留；構(gòu)成犯罪的，應(yīng)當(dāng)移送有管轄權(quán)的司法機(jī)關(guān)追究刑事責(zé)任。解析此條規(guī)定乃應(yīng)有之義。第二十一條【保證責(zé)任的審查】他人在借據(jù)、收據(jù)、欠條等債權(quán)憑證或者借款合同上簽字或者蓋章，但未表明其保證人身份或者承擔(dān)保證責(zé)任，或者通過其他事實不能推定其為保證人，出借人請求其承擔(dān)保證責(zé)任的，人民法院不予支持。解析實踐中經(jīng)常會有介紹人、中間人或單位財務(wù)人員在債權(quán)憑證上簽字，《擔(dān)保法》第13條規(guī)定“保證人與債權(quán)人應(yīng)當(dāng)以書面形式訂立保證合同”，明確了擔(dān)保責(zé)任的要式性，也即除相關(guān)當(dāng)事人自認(rèn)擔(dān)保或通過其行為或其他事實足以認(rèn)定其提供擔(dān)保外，僅憑借據(jù)上簽名或蓋章不足以認(rèn)定有提供擔(dān)保的意思表示存在。但從該條文意思反向理解，如債權(quán)憑證上簽字或蓋章的他人在有其他事實的情況下，亦是可以推定為保證人的，這就需要法官結(jié)合具體案情綜合判斷了。20、“他人”是who？個人認(rèn)為，他人應(yīng)當(dāng)是指明確的借貸關(guān)系雙方及明確提供保證的保證人以外的人或單位。第二十二條【網(wǎng)絡(luò)貸款平臺的法律責(zé)任】借貸雙方通過網(wǎng)絡(luò)貸款平臺形成借貸關(guān)系，網(wǎng)絡(luò)貸款平臺的提供者僅提供媒介服務(wù)，當(dāng)事人請求其承擔(dān)擔(dān)保責(zé)任的，人民法院不予支持。網(wǎng)絡(luò)貸款平臺的提供者通過網(wǎng)頁、廣告或者其他媒介明示或者有其他證據(jù)證明其為借貸提供擔(dān)保，出借人請求網(wǎng)絡(luò)貸款平臺的提供者承擔(dān)擔(dān)保責(zé)任的，人民法院應(yīng)予支持。解析此條與最高法院《商品房買賣司法解釋》第3條有異曲同工之妙。《商品房買賣司法解釋》第3條規(guī)定：商品房的銷售廣告和宣傳資料為要約邀請，但是出賣人就商品房開發(fā)規(guī)劃范圍內(nèi)的房屋及相關(guān)設(shè)施所作的說明和允諾具體確定，并對商品房買賣合同的訂立以及房屋價格的確定有重大影響的，應(yīng)當(dāng)視為要約。該說明和允諾即使未載入商品房買賣合同，亦應(yīng)當(dāng)視為合同內(nèi)容，當(dāng)事人違反的，應(yīng)當(dāng)承擔(dān)違約責(zé)任。第二十三條【企業(yè)法人代表行為的法律責(zé)任】企業(yè)法定代表人或負(fù)責(zé)人以企業(yè)名義與出借人簽訂民間借貸合同，出借人、企業(yè)或者其股東能夠證明所借款項用于企業(yè)法定代表人或負(fù)責(zé)人個人使用，出借人請求將企業(yè)法定代表人或負(fù)責(zé)人列為共同被告或者第三人的，人民法院應(yīng)予準(zhǔn)許。企業(yè)法定代表人或負(fù)責(zé)人以個人名義與出借人簽訂民間借貸合同，所借款項用于企業(yè)生產(chǎn)經(jīng)營，出借人請求企業(yè)與個人共同承擔(dān)責(zé)任的，人民法院應(yīng)予支持。解析本條第一款的理解上需要注意兩個問題：一是在企業(yè)或股東證明借款用于個人，出借人有權(quán)追加該企業(yè)法定代表人或負(fù)責(zé)人為共同被告或第三人。這里，并沒有賦予被告企業(yè)有追加實際用款人的權(quán)利。二是如果原告追加實際用款的企業(yè)法定代或負(fù)責(zé)人，并不當(dāng)然免除企業(yè)的還款義務(wù)。人民法院可以根據(jù)查明的事實及原告追加的訴請，確定企業(yè)與個人是否承擔(dān)共同還款責(zé)任。本條第二款的適用則十分明確，當(dāng)無歧義，應(yīng)予點(diǎn)贊。建議應(yīng)當(dāng)賦予形式債務(wù)人可以向法院申請追加實際用款人作為第三人的權(quán)利，否則本條的規(guī)定就沒有實際意義。因為如果不賦予被告追加實際用款人為第三人的權(quán)利，而是將追加權(quán)僅賦予原告，則似乎在暗示，不管名義借款人如何抗辯，其都無法免除還款責(zé)任（當(dāng)然，事實也的確如此），而原告還可以根據(jù)其得抗辯多追加一個被告共同承擔(dān)責(zé)任。因此，從鼓勵被告積極抗辯，便于被告與實際借款人另案結(jié)算的角度，可以賦予名義借款人追加實際借款人的權(quán)利。當(dāng)然，為防止訴訟陷入冗長，是否同意由法院根據(jù)具體案情確定。至于說最終由誰承擔(dān)還款責(zé)任，是由實際用款人還是會名義借款人還是兩者承擔(dān)連責(zé)任，原則上仍需要看原告在被告申請追加實際用款人后的具體主張以及相應(yīng)證據(jù)而定。第二十四條【以物抵債尚未履行的法律后果】當(dāng)事人以簽訂買賣合同作為民間借貸合同的擔(dān)保，借款到期后借款人不能還款，出借人請求履行買賣合同的，人民法院應(yīng)當(dāng)按照民間借貸法律關(guān)系審理，并向當(dāng)事人釋明變更訴訟請求。當(dāng)事人拒絕變更的，人民法院裁定駁回起訴。按照民間借貸法律關(guān)系審理作出的判決生效后，借款人不履行生效判決確定的金錢債務(wù)，出借人可以申請拍賣買賣合同標(biāo)的物，以償還債務(wù)。就拍賣所得的價款與應(yīng)償還借款本息之間的差額，借款人或者出借人有權(quán)主張返還或補(bǔ)償。解析本條是對當(dāng)事人約定以物抵債但尚未履行完畢而債權(quán)人選擇要求履行以物抵債協(xié)議的規(guī)定。對于以物抵債，如一律排斥而不予認(rèn)可，不僅有違合同意思自治原則，亦是對交易誠信及交易秩序的無視。為了防止個別的虛假訴訟而犧牲交易的安全穩(wěn)定，個人認(rèn)為完全不值得，因為我們有第三人撤銷訴訟的途徑來對其他債權(quán)人予保護(hù)。這個問題不應(yīng)由法院來操心，而應(yīng)當(dāng)由利益相關(guān)人來操心。對這個問題，這次司法解釋則是采用了含糊、曖昧的態(tài)度來解決，而未按照以往債務(wù)人有清償方式選擇權(quán)的思路來解決，實屬遺憾，但總算蓋棺定論。至于該條的操作，實踐中可能會引發(fā)大量的爭議。個人以為應(yīng)當(dāng)明確完全按照抵押物未經(jīng)抵押權(quán)登記的法律后果來處理，即抵押合同有效，可請求優(yōu)先受償，但因未登記故不具備對抗其他債權(quán)人的優(yōu)先權(quán)效果。第二十五條【利息未約定或約定不明的認(rèn)定】借貸雙方?jīng)]有約定利息，出借人主張支付借期內(nèi)利息的，人民法院不予支持。自然人之間借貸對利息約定不明，出借人主張支付利息的，人民法院不予支持。除自然人之間借貸的外，借貸雙方對借貸利息約定不明，出借人主張利息的，人民法院應(yīng)當(dāng)結(jié)合民間借貸合同的內(nèi)容，并根據(jù)當(dāng)?shù)鼗蛘弋?dāng)事人的交易方式、交易習(xí)慣、市場利率等因素確定利息。解析本條第一款沒有爭議。《合同法》第211條第1款明確：自然人之間的借款合同對支付利息沒有約定或者約定不明確的，視為不支付利息。但本條第2款卻十分任性，很難實際操作。有兩個地方應(yīng)當(dāng)引起足夠重視：一是區(qū)分了自然人借貸和非自然人借貸兩種完全不同的處理方式，前者只要是約定不明，即推定不支付利息（以往的審判原則是沒有約定為無息，約定不明按同期銀行貸款利率計息）。二是非自然人借貸，法院則要結(jié)合多種因素確定一個合理的市場利息，邏輯是完全以無利不起早的商人本性推定利息的客觀存在，進(jìn)而賦予令絕大多數(shù)基層法院感受比較特別的自由裁量權(quán)。建議21、如何“結(jié)合民間借貸合同的內(nèi)容，并根據(jù)當(dāng)?shù)鼗蛘弋?dāng)事人的交易方式、交易習(xí)慣、市場利率等因素確定利息”？為了確定一個利息，就需要查明當(dāng)?shù)鼗蛘弋?dāng)事人的交易方式、交易習(xí)慣、市場利率等諸多案件事實，且上述事實的采集范圍和對象并沒有一個客觀、權(quán)威的統(tǒng)計標(biāo)準(zhǔn)。市場利率是哪個市場？是金融企業(yè)同行拆借還是典當(dāng)行可以約定的最高利息亦或是票據(jù)貼現(xiàn)業(yè)務(wù)中的貼息？至于商人間的民間借貸一般利息，很難評估與查明。這里，倒是可以援引最高法院杜萬華專委關(guān)于2分息的精彩論證。但是，該自由裁量權(quán)卻被本解釋的第29條第2款第1項所限制，陷入了條文與條文的互相矛盾之中。該條規(guī)定：“既未約定借期內(nèi)的利率，也未約定逾期利率，出借人主張借款人自逾期還款之日起按照年利率6%支付資金占用期間利息的，人民法院應(yīng)予支持?！奔热挥馄诶拾凑?%支持，那期內(nèi)利息無約定或約定不明的，也應(yīng)當(dāng)按照6%支持。如此，那為何又要在本條中規(guī)定“結(jié)合民間借貸合同的內(nèi)容，并根據(jù)當(dāng)?shù)鼗蛘弋?dāng)事人的交易方式、交易習(xí)慣、市場利率等因素確定利息”？由此可見，本利息無法通過上述所謂交易方式、交易習(xí)慣、市場利率等因素進(jìn)行自由裁量地推定，如果一定要推定的話，肯定不能超過逾期罰息的推定標(biāo)準(zhǔn)。進(jìn)而，保守而安全，且不需要法官查明大量事實的利息推定當(dāng)為年息6%。同是市場主體，不應(yīng)有所歧視。個人對于司法解釋如此采用雙重標(biāo)準(zhǔn)適用合同法保留質(zhì)疑，市場規(guī)則不應(yīng)當(dāng)因為其參與主體是個人或是法人而有所區(qū)別，雙重標(biāo)準(zhǔn)無疑是對個人作為市場主體的嚴(yán)重歧視。此外，對于如何區(qū)分自然人之間借款還是非自然人之間借款？按照之前解釋的分類，應(yīng)當(dāng)包括法人之間、其他組織之間、它們相互之間與自然人與法人直接、其他組織之間。單位出借給職工個人是不是一定推定有利息？那要不要考慮這種出借是否存在福利性質(zhì)或工作方便性質(zhì)？另外，單位通過法定代表人或其他個人出借給其他自然人，這種情況下是適用本款自然人借貸的規(guī)定還是非自然人借貸的規(guī)定？難道出借人作為個人時就沒有利益訴求，為何出借人出借給企業(yè)或其他組織就有利益訴求，出借給個人就沒有利益訴求？非財團(tuán)法人的其他組織呢，不是商主體，算不算有利益訴求？此款的適用絕對屬于超高難度，個人大膽預(yù)測最高法院會對該條款的適用專門出一個司法解釋或一本書才能答疑解惑。第二十六條【約定利息的限制】借貸雙方約定的利率未超過年利率24%，出借人請求借款人按照約定的利率支付利息的，人民法院應(yīng)予支持。借貸雙方約定的利率超過年利率36%，超過部分的利息約定無效。借款人請求出借人返還已支付的超過年利率36%部分的利息的，人民法院應(yīng)予支持。解析總公司的權(quán)威解釋為：第一，規(guī)定的利率是一個固定利率，而不是像以前是參照央行同期貸款基準(zhǔn)利率，它是一個固定利率。第二，我們劃了“兩線三區(qū)”，我們首先劃了第一根線就是我們民事法律應(yīng)予保護(hù)的固定利率為年利率的24%，這是一條線。第二條線是年利率的36%以上的借貸合同為無效，這就是兩線，劃分了三個區(qū)域，一個是無效區(qū)，一個是司法保護(hù)區(qū)，一個是自然債務(wù)區(qū)，就是24%-36%期間這三個區(qū)域。［2］殊不知，如此解釋很難解決當(dāng)事人對24%-36%區(qū)間利息的合法性問題，假設(shè)被告對于超過24%的利息（未超出36%）確認(rèn)并當(dāng)庭表示愿意支付，法院是否可以在判決書或調(diào)解書中予以支持？不支持，理由又是什么？個人以為如果一定要按照合同效力所引發(fā)的法律后果來解釋這利息的三個區(qū)間問題，則建議在具體的司法實踐中可以參照有效（24%以內(nèi)）、效力待定（24%-36%區(qū)間）、無效（超出36%部分）三個階段來具體操作，但還是感覺較為缺乏法理依據(jù)，此規(guī)定真乃史上第一任性。估計廣大基層法院在實際操作中會有更多感慨和困惑。第二十七條【本金的確定】借據(jù)、收據(jù)、欠條等債權(quán)憑證載明的借款金額，一般認(rèn)定為本金。預(yù)先在本金中扣除利息的，人民法院應(yīng)當(dāng)將實際出借的金額認(rèn)定為本金。解析無歧義，但還是強(qiáng)調(diào)：收據(jù)僅是交付憑證。第二十八條【復(fù)利的限制】借貸雙方對前期借款本息結(jié)算后將利息計入后期借款本金并重新出具債權(quán)憑證，如果前期利率沒有超過年利率24%，重新出具的債權(quán)憑證載明的金額可認(rèn)定為后期借款本金；超過部分的利息不能計入后期借款本金。約定的利率超過年利率24%，當(dāng)事人主張超過部分的利息不能計入后期借款本金的，人民法院應(yīng)予支持。按前款計算，借款人在借款期間屆滿后應(yīng)當(dāng)支付的本息之和，不能超過最初借款本金與以最初借款本金為基數(shù)，以年利率24%計算的整個借款期間的利息之和。出借人請求借款人支付超過部分的，人民法院不予支持。解析本條規(guī)定過于繁瑣，按照第二種計算方式，無論如何也不會有第一款的情況發(fā)生，估計是受任性的第二十六條拖累。對于此，有高院早已確定該規(guī)則，無沖突。簡而言之：復(fù)利可予認(rèn)可，但累計不得超過原借款本金按年息24%計算實際借期的利息。第二十九條【逾期利率的確定】借貸雙方對逾期利率有約定的，從其約定，但以不超過年利率24%為限。未約定逾期利率或者約定不明的，人民法院可以區(qū)分不同情況處理：（一）既未約定借期內(nèi)的利率，也未約定逾期利率，出借人主張借款人自逾期還款之日起按照年利率6%支付資金占用期間利息的，人民法院應(yīng)予支持；（二）約定了借期內(nèi)的利率但未約定逾期利率，出借人主張借款人自逾期還款之日起按照借期內(nèi)的利率支付資金占用期間利息的，人民法院應(yīng)予支持。解析該條沒有歧義，但第2款第2項過于保守，與此前一些高院和中院的意見有所不同，以前的意見是在約定利息但未約定逾期利息的情況下，參照銀行罰息即加收30%-50%比例支持逾期利息?，F(xiàn)在總公司有明確新規(guī)定，按新規(guī)定辦理即可。建議本條第2款第2項沒有體現(xiàn)逾期還款的違約責(zé)任，未按約定還款是十分嚴(yán)重的根本違約行為，解釋明確按照借期內(nèi)的約定利息來確定逾期利息，不對違約者課以任何懲處，似對違約過度寬容（主要體現(xiàn)在合同法司法解釋二對于違約金進(jìn)行主動調(diào)整的規(guī)定[3]）。筆者認(rèn)為，近年來國人越來越成問題的信用，與法律制度設(shè)計和具體實施不無關(guān)系