《法理學》第三編 法的演進和發(fā)展

第三編法的演進和發(fā)展

第十章法的歷史第一節(jié)法的起源第二節(jié)法的歷史類型

[引例]《古代社會》、《商君書》和《家庭、私有制和國家的起源》對原始社會的氏族組織和習慣的描述1．“凡在氏族制度流行而政治社會尚未建立的地方，一切民族都處在氏族社會中，無一超越此范圍者。國家是不存在的。他們的政府基本上是民主的，因為氏族、胞族和部落都是按民主集中制組織起來的?！薄霸谝茁蹇酥?，每個氏祖所有的成員在人身方面都是自由的，都有相互保護自由的義務；在個人權力方面平等，首領和酋帥都不能要求任何優(yōu)越權；他們是靠血緣關系結合起來的同胞。自由、平等和博愛，雖然從來沒有明確規(guī)定，卻是氏族的根本原則?！?/p>

2．“神農之世，男耕而食，女織而衣，刑政不用而治，甲兵不起而王。”---《商君書?畫策》3．“這種十分單純質樸的氏族制度是一種多幺美妙的制度啊！沒有士兵、憲兵和警察，沒有貴族、國王、總督、地方官和法官，沒有監(jiān)獄，沒有訴訟，而一切都是有條有理的。一切爭端和糾紛，都由當事人的全體即氏族或部落來解決，或者由各個氏族相互解決；血親復仇僅僅當作一種極端的、很少應用的威脅手段；我們今日的死刑，只是這種復仇的文明形式，而帶有文明的一切好處與弊害。一切問題，都由當事人自己解決，在大多數(shù)情況下，歷來的習俗就把一切都調整好了?！钡谝还?jié)

法的起源

一、原始社會的社會調整二、法的產生（一）法產生的歷史必然（二）法產生的自身規(guī)律1.法律制度是在私有制和階級逐漸形成的社會背景下孕育、萌芽，并與國家組織相伴發(fā)展和確立起來的。2.法律制度形成過程是一個行為的調整方式從個別調整發(fā)展為一般調整的過程。3.法律制度的形成經歷了由習慣演變?yōu)榱晳T法再發(fā)展為成文法的長期過程。4.法律、道德和宗教等社會規(guī)范從混沌一體逐漸分化為各自獨立的規(guī)范系統(tǒng)。

三、法與原始習慣的區(qū)別1.兩者所反映的意志不同。2.兩者產生的方式不同。3.兩者的強制手段不同。4.適用的范圍不同。四、法的現(xiàn)象起源的多樣性1.法的現(xiàn)象起源的雅典形式2.法的現(xiàn)象起源的羅馬形式3.法的現(xiàn)象起源的德意志形式第二節(jié)

法的歷史類型

一、法的歷史類型釋義法的歷史類型是與社會形態(tài)相聯(lián)系的概念，是依據(jù)法律制度賴以產生的生產關系的類型及反映的階級意志的性質的不同而對歷史和現(xiàn)實的不同國家和地區(qū)的法律制度所進行的分類。按照法的歷史類型的劃分標準，法律發(fā)展史上曾先后產生過四種歷史類型的法律制度，即奴隸制法、封建制法、資本主義法和社會主義法。法的歷史類型從古至今呈現(xiàn)出一個從低級到高級的更替趨勢。這種趨勢的背后，有著法的歷史類型更替的規(guī)律。

二、各種歷史類型的法的特征（一）前資本主義法的特征1.身份法2.等級特權法（二）資本主義法的特征這一法律制度的特征就體現(xiàn)在以下原則中：（1）私有財產神圣不可侵犯的原則。（2）契約自由原則。（3）法律面前人人平等原則。此外，資本主義法律制度還有人民主權、法律至上、有限政府、分權制衡、普選代議等許多重要原則

（三）社會主義法的特征社會主義法與前兩種類型的法律具有本質的不同。社會主義法則充分體現(xiàn)了無產階級和廣大人民的共同意志和根本利益，因而它揚棄了資產階級法律的形式主義特質，在這里，人的自由權利不僅在形式上得到了法律的確認和保障，而且在實質內容上獲得了切實的維護，前兩類法的最終命運都是為一種新的法律制度體系所代替，而社會主義法的未來命運是法的消亡。因此，社會主義法體現(xiàn)了內容和形式的統(tǒng)一，階級性和人民性的統(tǒng)一，國家意志性和客觀規(guī)律性的統(tǒng)一，公民權利和義務的統(tǒng)一，國家強制力保證和人民自覺遵守的統(tǒng)一，法律的不斷完善和自行消亡的統(tǒng)一。第三節(jié)法系

一、法系的概念法系是在對各國法律制度的現(xiàn)狀和歷史淵源進行比較研究的過程中形成的概念。它是依據(jù)法律的歷史傳統(tǒng)以及由此形成的不同存在樣式和運行方式，而對現(xiàn)存的和歷史上存在過的各種法律制度所作的分類。凡是具有相同的歷史淵源和傳統(tǒng)，具有相同或相近的存在樣式和運行方式的法律制度，便被視為一個法系。劃分法系的關鍵問題是怎樣確定劃分標準。標準不同就會有不同的分類結果。而在世界范圍內最有影響的是大陸法系（民法法系）和英美法系（普通法系）的劃分。

二、大陸法系和英美法系（一）大陸法系和英美法系的概念和歷史發(fā)展大陸法系，亦稱民法法系，是指承襲古羅馬法的傳統(tǒng)，仿照《法國民法典》和《德國民法典》的樣式而建立起來的各國法律制度的總稱。歐洲大陸上的法、德、意、荷蘭、西班牙、葡萄牙等國和拉丁美洲、亞洲的許多國家的法律都屬于大陸法系。英美法系，亦稱普通法系，是承襲英國中世紀的法律傳統(tǒng)而發(fā)展起來的各國法律制度的總稱。英、美、澳大利亞、新西蘭等英語國家和地區(qū)的法律制度均屬于英美法系。

（二）大陸法系和英美法系的區(qū)別第一，法律淵源不同。第二，法律結構不同。第三，法官的權限不同。第四，訴訟程序不同。第五，法律推理技術不同。第六，大陸法系國家，法律的主要分類是公法和私法而在英美法系國家，法律的主要分類是普通法與衡平法。（三）兩大法系的趨同[案例]《永恒情侶》案《永恒情侶》是一部電影的名字，該影片由第二次世界大戰(zhàn)期間頗受納粹宣傳部長青睞的導演法依特·哈爾倫（VeitHarlan）于1950年拍攝。哈爾倫曾拍攝過歌頌納粹實業(yè)家公正無私的影片《黃昏》、

反對法國的影片《柯爾倍克》和極端的反猶主義的影片《猶太人休斯》?！队篮闱閭H》是哈爾倫自1945年受審而沉寂五年后復出的第一部作品，原定于1958年在德國公映。此時的哈爾倫已經非納粹化，以導演偵探片為主，但激烈的反納粹情緒還是使人們對他不依不饒。時任漢堡市公共關系主任的原告埃利希·呂斯（ErichLuth）向制片商和發(fā)行上發(fā)表演說，認為哈爾倫是納粹電影的首席導演，曾經協(xié)助納粹謀殺猶太人，他號召電影商們拒絕放映這部電影。為了使《永恒情侶》得以上映，影片的制片商以《德國民法典》關于“禁止違反良好道德故意損害他人”的規(guī)定為依據(jù)，請求地區(qū)法院發(fā)出禁令，禁止呂斯號召對電影《永恒情侶》的聯(lián)合抵制。這一禁令得到了漢堡上訴法院的肯定。呂斯向聯(lián)邦德國憲法法院提出申訴，提出：

《德意志共和國基本法》第5條規(guī)定“人人有用口頭、書面或繪畫形式自由地表達和傳播自己意見的權利”，因此地區(qū)法院和上訴法院的決定侵犯其言論自由，故要求憲法法院撤銷該項禁令。1958年，德國憲法法院做出判決，確認埃利?！嗡咕徒蛊涮栒俾?lián)合抵制電影《永恒情侶》的法院命令提出的訴訟請求具有基本法權上的依據(jù)。普通法院民事評議庭將民法典條文置于由《基本法》保障的基本法權之上，既與普遍性法律（此處指《德國民法典》）依托于《基本法》不符，也與個人權益的社會平衡要求不符，從而與憲法法院完全不一致，憲法法院判決撤銷原判。（Luthcase,聯(lián)邦德國憲法法院，1958年，引自何勤華主編:《外國法律史研究》，385—392頁，北京：中國政法大學出版社，2004。）

[問題與思考]1．從法國大革命的歷史過程看法的歷史類型的更替的原因是什幺？2．對“辛普森殺妻案”的審理反映了英美法系的哪些特點？，英美法系在審判方式上與大陸法系有何不同？我國可以從中吸收和借鑒什么經驗和教訓？第十一章

法的現(xiàn)代化與全球化第一節(jié)法制現(xiàn)代化第二節(jié)法律繼承第三節(jié)法律移植第四節(jié)法律全球化

【引例】珠江口岸的美國商船“艾米力號”案

1821年，美國商船艾米力號在珠江口岸卸貨時，恰遇一名中國婦女落水身亡，中方指責是美國的一名船員用瓦罐將婦女砸死的，而美方則爭辯他們的船員只是將瓦罐遞到婦女手中，雙方產生爭議。當時的廣東省番禺縣縣令上船審理此案，在審理過程中，美方提出傳喚有利于他們的證人，要求有辯護的權利，并要求案件公開審理。不料這令番禺縣令勃然大怒，拂袖而去，臨走還丟下話：如果交不出“兇犯”，就要扣押船長。美方被迫交出嫌犯。幾天后番禺縣單方審判后照會美方，“兇犯”已“供認畫押”，并已被絞死。

美方立即發(fā)表聲明提出強烈抗議。這一事件給以后中西方交往帶來了很大的負面影響。當時的西方人對中國法律制度的許多方面都表示出不滿：秘密審判制度讓人難以接受；司法程序存在著嚴重缺陷，法官斷案表現(xiàn)出極大的隨意性；沒有專職的律師，而西方人認為律師的缺乏使得人權無法得到保障；等等。當時中西方之間在法律觀念和司法制度之間的格格不入曾多次引發(fā)沖突。后來在艾米力案件發(fā)生八十多年后的1902年，清政府終于痛下決心，設立修訂法律館，任命沈家本、伍廷芳為修律大臣，開始了大規(guī)模學習和移植西方的法律制度，中國法制現(xiàn)代化進程正式啟動。

(賀衛(wèi)方：“法律制度全球化：百年未竟的事業(yè)”，載《科學中國人》2003年第3期。)

第一節(jié)法制現(xiàn)代化

一、法制現(xiàn)代化的概念（一）現(xiàn)代化的概念（二）法制現(xiàn)代化及其特征

伴隨著整個社會由傳統(tǒng)轉向現(xiàn)代，作為社會的一個重要方面的法制也同樣面臨著由傳統(tǒng)向現(xiàn)代的轉型問題。這個轉型的過程，就是法制現(xiàn)代化的過程。法制現(xiàn)代化具有如下幾個方面的特征：1、從歷史角度來看，法制現(xiàn)代化的過程是文明社會發(fā)展過程中一場深刻的革命。2、從基本性質來看，法制現(xiàn)代化是一個從人治社會向現(xiàn)代法治社會的轉型過程。3、從內涵特征來看，法制現(xiàn)代化作為一個變革的過程，其包含了法律觀念、法律制度及其實踐等多個領域的現(xiàn)代化，但最核心的是人的現(xiàn)代化。

二、世界法制現(xiàn)代化的基本模式（一）內發(fā)型法制現(xiàn)代化模式（二）外發(fā)型法制現(xiàn)代化模式（三）混合型法制現(xiàn)代化模式

三、中國的法制現(xiàn)代化（一）中國法制現(xiàn)代化的歷史起點

就形式意義而言，中國傳統(tǒng)法制具有以下三個主要特征：（1）法律的地位上；（2）法律的結構形式上；（3）司法過程的運作機制上

就實體價值取向而言，中國傳統(tǒng)法律的最大特色就是法律的倫理化。這一價值取向包括三個方面：（1）禮治主義（2）泛道德主義（3）人治主義.

（二）中國法制現(xiàn)代化道路

在當代中國法制現(xiàn)代化道路的選擇上，應當注意兩個方面的問題：（1）是將政府推動與社會參與相結合，通過自下而上和自上而下的雙向互動，為法制現(xiàn)代化提供強大的動力源。（2）把立足于本國國情與借鑒國外成熟經驗項結合，使法治的本土化與國際化相統(tǒng)一，法治的民族性與普遍性相統(tǒng)一。第二節(jié)法律繼承

一、法律繼承的概念

所謂法律繼承，通常指的是新的法律制度與舊的法律制度之間的延續(xù)、相繼和繼受。法律繼承一般表現(xiàn)為新法律制度（現(xiàn)行法）對舊法律制度（原有法）的承接和繼受。二、法律繼承的理由1.社會生活條件的歷史延續(xù)性決定了法律繼承現(xiàn)象的客觀存在。2.法律的相對獨立性使得法律繼承成為可能。3.法律作為人類文明成果所具有的科學性決定了法律繼承的必要性。

[案例]日本民法典中的法律繼承

日本在明治維新時期，決定編纂一部統(tǒng)一的日本民法典?？紤]到本國具有制定法的傳統(tǒng)，日本最終選擇仿效法國民法典的來制定民法典。1873年，巴黎大學法學院教授保阿索納德（Boissonade）抵達日本，應聘指導法典編纂工作，經過多次反復，到1890年才正式完成了民法典草案。這部草案深受法國民法典的影響，由人事、財產、財產取得、債權擔保和證據(jù)等五編構成，共1800多條；人事編包括婚姻、親子、侵權等的規(guī)定，財產取得編除規(guī)定買賣、交換等外，還規(guī)定了繼承、贈與和夫妻財產契約。草案從內容到形式，處處都可看出模仿法國民法典的痕跡。當然，其中也包含了若干日本傳統(tǒng)因素。即便如此，草案一經公

布，立即遭到一部分學者和政界人士的反對，理由是草案過于法國化，與日本國情不符；有人甚至提出“民法出，忠孝亡”的警告，他們主張緩行或者干脆拋棄。鑒于強大的社會壓力，明治政府于1893年成立了以首相伊藤博文任總裁，穗積陳重、富井正章、梅謙次郎等為委員的民法典調查會，參照已公布的德國民法典草案，同時結合日本國情，重新起草了新的民法典草案。在這部草案中，充分考慮了日本的國情，在財產法和身份法領域繼承了許多日本封建時期的法律制度，比如“小作”制度（土地佃租制度）、戶主制度等。最終該民法典在日本得以施行。（參見何勤華主編：《外國法制史》，法律出版社2004年版，第350頁。）

三、法律繼承的表現(xiàn)形式1.法律規(guī)則方面2.法律實踐方面3.法律意識、法律文化方面四、法律繼承與中國法制現(xiàn)代化

盡管我國已經進入社會主義社會，但法制現(xiàn)代化的任務還遠未完成。依法治國，建設社會主義法治國家，實現(xiàn)人治到法治的轉型，依然是法制建設的重點。

在我國社會主義法制建設過程中，應當繼承資本主義法律制度中科學的部分；同時，對于我國傳統(tǒng)法律制度中好的部分，也應當繼承并加以適當改造，實現(xiàn)傳統(tǒng)法律制度的創(chuàng)造性轉化，借助于法律繼承來推動我國的法制現(xiàn)代化。第三節(jié)

法律移植一、法律移植的概念

法律移植界定為“特定國家（或地區(qū)）的某種法律規(guī)則或制度移植到其它國家（或地區(qū)）”。它所表達的基本意思是：在鑒別、認同、調適、整合的基礎上，引進、吸收、采納、攝取、同化外國的法律，使之成為本國法律體系的有機組成部分，為本國所用。法律移植的范圍包括外國的法律和國際法律和慣例。二、法律移植的可能性

三、法律移植的具體情形

就法律移植的原初動力而言，法律移植亦可分為三種情形：（1）外力強加的法律移植。（2）是某一法律憑借其聲望（即法律具有較高質量）而為他國或地區(qū)自愿移植施行。（3）外力強加和自愿施行兩種因素兼而有之的情形。

就法律移植的具體表現(xiàn)形式而言，主要有二種：（1）經濟、文化和政治處于相同和發(fā)展水平的國家相互吸收對方的法律，以致其法律相互融合和趨同。（2）落后國家或后發(fā)展國家直接采納先進國家或發(fā)達國家的法律。

四、法律移植與中國法制現(xiàn)代化[案例]我國在知識產權法領域的法律移植

在改革開放以前，我國的知識產權法基本上是空白。為了適應科學技術進步、文化事業(yè)繁榮、國際貿易發(fā)展以及國際經濟技術合作的內在需要，從二十世紀八十年代初開始，我國認真研究、比較各發(fā)達國家和某些發(fā)展中國家有關知識產權的國內立法和國際知識產權保護制度的成熟技術和先進經驗，并大膽引進，在此基礎上制定和不斷完善了專利法、商標法和著作權法及其配套法規(guī)和實施細則，使我國的知識產權法律體系在較短的時間內跨入世界先進行列。

在法律移植的過程中，應當注意解決好如下問題：1.要注意國外法（供體）與本國法（受體）之間的同構性和兼容性，要對受體進行必要的機理調適，以防止移植之后出現(xiàn)被移植的“組織”或“器官”變異。2.要注意外來法律的本土化，即用本國法去同化和整合外國法。3.要注意法律移植的優(yōu)選性。第四節(jié)

法律全球化一、法律全球化的概念

法律全球化是指當今世界范圍內的法律發(fā)展中所呈現(xiàn)出來的一種趨勢，即調整相同類型社會關系的法律制度和法律規(guī)范逐漸趨向一致，這既包括不同國家的國內法趨向一致，也包括國內法與國際法的趨向一致。二、法律全球化的形式（1）國際法的國內化（2）國內法的國際化

三、法律全球化與中國法制建設

對于法律全球化，存在著不同的評價。在對法律全球化的評價上，存在著三種代表性的觀點：1.新自由主義的評價；2.世界體系理論的評價；3.社會民主主義的評價。

面對經濟全球化和法律全球化，我們應當看到我國法律制度當中有缺陷的地方并通過改革予以完善；同時對全球化所帶來的負面效應予以防范，維護國家的利益?？傊?，我們應當以一種開放的心態(tài)對待法律全球化。

【問題與思考】1、你如何看待法律移植對于實現(xiàn)法制現(xiàn)代化的作用？2、你如何評價法律全球化？第十二章

法治第一節(jié)法治與法制第二節(jié)法治的模式第三節(jié)法治的基礎

【引例】畬祥林“殺妻”冤案

佘祥林因涉嫌殺死妻子，于1994年和1995年兩次被判死刑。后因證據(jù)不足，1998年6月15日，被湖北京山縣法院判處有期徒刑期十五年，剝奪政治權利五年。2005年3月28日，佘祥林的妻子張在玉“復活”，從山東回鄉(xiāng)。2005年4月13日上午，湖北省京山縣人民法院對佘祥林故意殺人一案進行再審，認定佘祥林殺妻事實失實，當庭宣告佘祥林無罪，立即釋放。佘祥林得到國家賠償累計48.2萬元；佘母關押后死亡，支付死亡補償金22萬元；佘的哥哥被關押支付賠償金4000元，聶友清、倪新海因為佘祥林作證而被無辜關押，分別賠償2.2萬元和3000元?！逗辟芟榱謿⑵拊┌附K結佘祥林累計獲賠70余萬》/system/2005/10/28/001150164.shtml第一節(jié)

法治與法制

一、法制的概念

法制是法律制度的簡稱。在中國法學著作中，對法律制度有三種不同的見解。一是指有共同調整對象從而相互聯(lián)系、相互配合的若干法律規(guī)則的總和，相當于英文中的Legalinstitution。二是指一個國家或地區(qū)整個法律上層建筑的系統(tǒng)，相當于英文中的Legalsystm。三是指依法辦事的原則，即“有法可依、有法必依、執(zhí)法必嚴、違法必究”。

二、法治的概念

從現(xiàn)代意義上講，法治的概念包含多種含義，基本含義有：1.“法治”是指一種治國方略或社會調控方式，即國家在諸多社會控制體系中選擇法律作為主要的控制手段。2.法治意指依法辦事的原則。3.法治是指良好的法律秩序。

三、法治與法制的關系

“法制”與“法治”是既有一定區(qū)別，又有緊密聯(lián)系的兩個概念。

就二者的區(qū)別而言，第一，法制指法律制度，是一國或一地區(qū)上層建筑的系統(tǒng)；而法治是相對于人治而言的。第二，法制的產生與發(fā)展與國家直接相聯(lián)系，而法治則直接與民主制國家相聯(lián)系。第三，法治的基本要求是嚴格依法辦事，而法制并不必然蘊含依法辦事的內容。

就二者的聯(lián)系而言，現(xiàn)代社會的法制是法治的基礎和有機構成部分，法治的價值追求促進法制的建設和發(fā)展。第二節(jié)

法治的模式

一、英國法治模式其基本特質可以做如下概括：1.自由始終是英國法治的主導精神，自由主導的法治以保證個人自由與限制國家權力為目標。2.英國法治注重形式法治與實質法治相結合。3.英國法治充滿經驗性。二、美國法治模式美國法治表現(xiàn)出如下特征：1．公民權利至上是美國法治的邏輯起點和目的所在2．崇尚法律是美