契約型私募基金

契約型私募基金北京中誠新陽資本管理有限公司2015年8月契約型私募基金也稱為信托型基金，它是由基金經(jīng)理人(即基金管理公司)與代表受益人權(quán)益的信托人(托管人)之間訂立信托契約而發(fā)行受益單位，由經(jīng)理人依照信托契約從事對信托資產(chǎn)的管理，由托管人作為基金資產(chǎn)的名義持有人負責(zé)保管基金資產(chǎn)。契約型基金通過發(fā)行受益單位，使投資者購買后成為基金受益人，分享基金經(jīng)營成果。契約型基金的設(shè)立法律性文件是信托契約，而沒有基金章程。基金管理人、托管人、投資人三方當事人的行為通過信托契約來規(guī)范。定義契約型私募基金基金管理人：(基金管理公司)，是指憑借專門的知識與經(jīng)驗，運用所管理基金的資產(chǎn)，根據(jù)法律、法規(guī)及基金章程或基金契約的規(guī)定，按照科學(xué)的投資組合原理進行投資決策，謀求所管理的基金資產(chǎn)不斷增值，并使基金持有人獲取盡可能多收益的機構(gòu)?；鹜泄苋耍河址Q基金保管人，是根據(jù)法律法規(guī)的要求，在證券投資基金運作中承擔(dān)資產(chǎn)保管、交易監(jiān)督、信息披露、資金清算與會計核算等相應(yīng)職責(zé)的當事人。基金托管人是基金持有人權(quán)益的代表，通常由有實力的商業(yè)銀行或信托投資公司擔(dān)任?；鹜泄苋伺c基金管理人簽訂托管協(xié)議。在托管協(xié)議規(guī)定的范圍內(nèi)履行自己的職責(zé)并收取一定的報酬。定義釋義契約型私募基金合格投資者通過購買基金份額參與基金，享有基金投資收益；基金管理人依法及合同規(guī)定負責(zé)基金的日常運營管理；基金托管人負責(zé)基金資產(chǎn)的保管和處置，并對基金管理人的運作實行監(jiān)督。運行構(gòu)架契約型私募基金法律依據(jù)：契約型基金是依照基金契約組建的，信托法是契約型基金設(shè)立的依據(jù);公司型基金是依照公司法組建的。法人資格：契約型基金不具有法人資格，公司型基金是具有法人資格的股份有限公司。資金的性質(zhì)：契約型基金的資金是通過發(fā)行基金份額籌集起來的信托財產(chǎn);公司型基金的資金是通過發(fā)行普通股票籌集的公司法人的資本。投資者的地位：契約型基金的投資者購買基金份額后成為基金契約當事人，投資者是基金的委托人，即基于對基金管理人的信任，將資金委托給基金管理人管理，又是受益人，即享有基金的受益權(quán)。公司型基金的投資者購買基金公司股票后成為該公司股東，因此，公司型基金的投資者對基金運作的影響比契約型基金的投資者大。融資渠道：公司型基金由于具有法人資格。在資金運用狀況良好又需要擴大公司規(guī)模、增加資產(chǎn)時，可以向銀行借款：契約型基金因不具有法人資格，一般不向銀行借款?；鸬臓I運依據(jù)：契約型基金依據(jù)基金契約營運基金，公司型基金依據(jù)公司章程營運基金。公司型基金像一般的股份公司一樣，除非依據(jù)公司法到了破產(chǎn)、清算階段，否則公司都具有永久性;契約型基金則依據(jù)基金契約建立、運作，契約期滿，基金運營終止。契約型與公司型基金的區(qū)別契約型私募基金資管產(chǎn)品，是獲得監(jiān)管機構(gòu)批準的公募基金管理公司或證券公司，向特定客戶募集資金或者接受特定客戶財產(chǎn)委托擔(dān)任資產(chǎn)管理人，由托管機構(gòu)擔(dān)任資產(chǎn)托管人，為資產(chǎn)委托人的利益，運用委托財產(chǎn)進行投資的一種標準化金融產(chǎn)品。資管業(yè)務(wù)來發(fā)行固定收益類信托產(chǎn)品，是金融創(chuàng)新，未來基金資管和券商資管用來分拆信托或發(fā)起類信托產(chǎn)品是趨勢。兩者本質(zhì)上應(yīng)當是一致的，都是信托基金。契約型基金與資管產(chǎn)品的區(qū)別契約型私募基金非公開募集的監(jiān)管：擔(dān)任非公開募集基金的基金管理人，應(yīng)當按照規(guī)定向基金行業(yè)協(xié)會履行登記手續(xù)，報送基本情況。除基金合同另有約定外，非公開募集基金應(yīng)當由基金托管人托管。非公開募集基金應(yīng)當向合格投資者(達到規(guī)定資產(chǎn)規(guī)模或者收入水平，并且具備相應(yīng)的風(fēng)險識別能力和風(fēng)險承擔(dān)能力、其基金份額認購金額不低于規(guī)定限額的單位和個人。)募集，合格投資者累計不得超過二百人。契約型私募基金募集規(guī)則契約型私募基金《基金法》第八十八條規(guī)定：“非公開募集基金應(yīng)當向合格投資者募集，合格投資者累計不得超過二百人”，也就是說，“契約型”私募基金的投資者人數(shù)可最多不超過200人，突破了(有限)公司制、合伙制基金的50人限制。這一突破，對于基金參與主體，特別是基金管理人與銷售服務(wù)機構(gòu)而言具有重大意義，在做大基金規(guī)模的同時，也將使更多投資者收益。契約型私募基金的突破契約型私募基金2014年8月21日證監(jiān)會出臺《私募投資基金監(jiān)督管理暫行辦法》(“《新規(guī)》”)后，契約型基金成為業(yè)內(nèi)關(guān)注的焦點。契約型基金并不是新生事物，《證券投資基金法》調(diào)整下的公募基金便是依據(jù)契約方式組建；私募基金中的信托計劃、基金公司資管計劃、券商資管計劃，這些契約型基金占據(jù)著私募投資基金的大半壁江山；有限合伙僅在PE投資基金和嵌套型投資基金中比較常見；公司型基金近期更為少見。契約型私募基金的機遇與挑戰(zhàn)契約型私募基金根據(jù)《行政許可法》、《證券法》、《證券公司監(jiān)督管理條例》、《證券投資基金法》等法律、行政法規(guī)的規(guī)定，一般的私募基金管理機構(gòu)，開展契約型私募基金業(yè)務(wù)，并未有法律、行政法規(guī)明確必須取得行政許可?！缎乱?guī)》在市場準入環(huán)節(jié)不對私募基金管理人和私募基金進行前置審批，而是基于基金業(yè)協(xié)會的登記備案信息，進行事后行業(yè)信息統(tǒng)計、風(fēng)險監(jiān)測和必要的檢查，體現(xiàn)了適度監(jiān)管原則。契約型私募基金的機遇與挑戰(zhàn)契約型私募基金2014年1月17日證券投資基金業(yè)協(xié)會(“基金業(yè)協(xié)會”)頒布《私募投資基金管理人登記和基金備案辦法(試行)》，第十四條規(guī)定“經(jīng)備案的私募基金可以申請開立證券相關(guān)賬戶”，《關(guān)于私募投資基金開戶和結(jié)算有關(guān)問題的通知》允許私募基金由基金管理人申請開戶，有資產(chǎn)托管人的私募基金也可以由資產(chǎn)托管人申請開戶，私募基金證券賬戶名稱為“基金管理人全稱-私募基金名稱”，只要提供在基金業(yè)協(xié)會備案等相關(guān)證明即可。契約型私募基金的機遇與挑戰(zhàn)契約型私募基金《證券投資基金法》第二條：“在中華人民共和國境內(nèi)，公開或者非公開募集資金設(shè)立證券投資基金(以下簡稱基金)，由基金管理人管理，基金托管人托管，為基金份額持有人的利益，進行證券投資活動，適用本法”。為契約型基金奠定了法律基礎(chǔ)。該法修訂后的第十章“非公開募集基金”首次將私募證券投資基金入法。根據(jù)《新規(guī)》，“非公開募集資金，以進行投資活動為目的設(shè)立的公司或者合伙企業(yè)，資產(chǎn)由基金管理人或者普通合伙人管理的，其登記備案、資金募集和投資運作適用本辦法?！彪m未明確提及契約型基金，但只要是符合上述規(guī)定的情形，均應(yīng)屬于私募投資基金，契約型基金是基金的一種常態(tài)形式。契約型私募基金的規(guī)制契約型私募基金募集范圍廣泛根據(jù)基金業(yè)協(xié)會對私募基金登記備案的相關(guān)規(guī)定，私募基金合格投資者數(shù)量上限是200人，而以有限責(zé)任公司或者合伙企業(yè)形式設(shè)立的，投資者人數(shù)上限僅為50人。因此，契約型基金的募集范圍比其他兩種形式的基金募集范圍更廣泛，募集難度也大大降低。契約型私募基金的優(yōu)勢契約型私募基金專業(yè)化管理，低成本運作契約法律關(guān)系無需注冊專門的有限合伙企業(yè)或投資公司，不必占用獨占性不動產(chǎn)、動產(chǎn)和人員的投入。而且契約私募基金通常都采用類似承包的方式支付給經(jīng)營者和保管者一筆固定的年度管理費用。如果經(jīng)營者和保管者的年度管理費用超過了這筆數(shù)額，投資者將不再另行支付。契約型私募基金的優(yōu)勢契約型私募基金決策效率高在契約框架下，投資者作為受益人，把信托財產(chǎn)委托給管理公司管理后，投資者對財產(chǎn)便喪失了支配權(quán)和發(fā)言權(quán)，信托財產(chǎn)由管理公司全權(quán)負責(zé)經(jīng)營和運作。所以，契約型基金的決策權(quán)一般在管理人層面，決策效率高。契約型私募基金的優(yōu)勢契約型私募基金免于雙重征稅由于契約型私募基金沒有法人資格，不被視為納稅主體。因此只需在收益分配環(huán)節(jié)，由受益人自行申報并繳納所得稅即可。此外，目前我國的公募基金均采用契約方式設(shè)立，而公募基金享有較多的所得稅優(yōu)惠政策。契約型私募基金的優(yōu)勢契約型私募基金退出機制靈活，流動性強靈活的組織形式，投資者與管理者之間契約的訂立可以滿足不同的客戶群。契約可以有專門條款約定投資人的靈活退出方式，在集合信托的不同委托人之間沒有相互制約的關(guān)系，委托人做出變動并不影響契約型私募基金存續(xù)的有效性。未來通過交易平臺轉(zhuǎn)讓契約型基金份額的可能性較大，大大提高基金份額的流動性。相比較而言，公司型基金和有限合伙型基金必須嚴格按照相關(guān)法律程序退出，往往面臨繁雜的工商變更手續(xù)。契約型私募基金的優(yōu)勢契約型私募基金資金安全性高在三種組織形式中，契約型基金具有最高的資金安全性，契約架構(gòu)中可設(shè)定委托人、受托人和托管人三方分離的制度安排。受托人可以發(fā)出指令對資金加以運用，但必須符合契約文件的約定，托管人有權(quán)拒絕對資金的任何調(diào)動。沒有受托人的專門指令，托管人無權(quán)動用資金。還可以設(shè)置監(jiān)察人對私募基金的運用進行監(jiān)督和制約，這是保障資金安全的又一重要制度安排。而公司制和有限合伙制基金在制度要求上沒有托管人這一保障環(huán)節(jié)，更多的要依靠監(jiān)事會或有限合伙人對管理人的監(jiān)督，具有潛在的風(fēng)險。契約型私募基金的優(yōu)勢契約型私募基金基金管理人的行為缺乏約束。可能面臨道德風(fēng)險和法律風(fēng)險：在契約型基金中，基金管理人的權(quán)限非常大，凡是基金買賣的重大投資決策均由基金管理人一手包攬?，F(xiàn)行法規(guī)中對契約型基金管理人的決策權(quán)限及操作行為缺乏明確的規(guī)范和約束，投資者的收益高低只能聽天由命，任憑基金管理人的良心辦事。所謂道德風(fēng)險是指投資者在購買私募基金之后，基金管理人可能做出不利于投資者的行為選擇。這種行為選擇可能是損害投資者的利益，如利用投資者的資源為自己的小集團謀取私利，或漠視投資者的利益等契約型私募基金的法律風(fēng)險契約型私募基金違法募集資金：私募基金既不允許進行公開宣傳更不能承諾保底，但是有些私募基金管理人為了吸引資金，游說投資者相信其管理的私募基金沒有任何風(fēng)險，誘使投資者購買基金份額。公開的方式進行宣傳，私募與公募基金就沒有區(qū)別了。私募基金管理人甚至向投資者承諾保底收益。不管任何形式的私募基金，保底條款都是為《民法通則》、《證券法》、《信托法》等法律所明令禁止的，法律并不保護這類保底條款的實現(xiàn)。作為私募基金管理以此來吸引投資者，是欺詐性質(zhì)。契約型私募基金的法律風(fēng)險契約型私募基金內(nèi)幕交易：私募基金的內(nèi)幕交易行為包括：一是基金與上市公司之間的內(nèi)幕交易。上市公司委托私募基金管理人投資理財，私募基金又將委托資金投資于該上市公司的股票，上市公司為了自身的利益，透露有關(guān)內(nèi)幕信息，管理人利用該信息獲利或避損。二是基金與特殊投資者之間的內(nèi)幕交易?；鸸芾砣藢⒒鸬囊恍﹥?nèi)幕信息如業(yè)績狀況、投資組合等透露給某些大客戶，即“選擇性披露投資組合”，客戶便可判斷繼續(xù)投資還是退出，進而損害其他投資者的利益。契約型私募基金的法律風(fēng)險契約型私募基金關(guān)聯(lián)交易，主要有兩種形式：第一種是基金與基金管理公司控股股東之間的交易;第二種是同一基金管理公司所管理的各基金之間的交易。關(guān)聯(lián)交易對投資者產(chǎn)生極為不利的影響，不僅會將基金的利潤轉(zhuǎn)移給基金管理公司的股東或?qū)⒁恢Щ鸬睦麧欈D(zhuǎn)移給另一支基金;而且還會扭曲基金凈值信號和盈利信號，導(dǎo)致投資者難以判斷基金的真實盈利狀況，進而給投資者的投資決策造成困難。契約型私募基金的法律風(fēng)險契約型私募基金除了上述法律風(fēng)險之外，私募基金管理人還有可能出現(xiàn)以下的違法行為：挪用客戶委托管理的資金;自營、經(jīng)紀、資產(chǎn)管理業(yè)務(wù)的混合操作及將管理的資金用于抵押、擔(dān)保和資金拆借等行為。契約型私募基金的法律風(fēng)險契約型私募基金基金管理人理論上受到基金持有人和基金托管人的雙重監(jiān)督，基金管理人作為機構(gòu)投資者在證券市場理應(yīng)與其他機構(gòu)投資者和個人投資者處于平等地位。但對基金管理公司沒有有效的監(jiān)督。商業(yè)銀行做為基金托管人雖然保管基金資產(chǎn)，但對投資行為無權(quán)干涉。同時基金托管人往往是基金的主承銷人，暫行辦法規(guī)定基金管理公司有權(quán)決定托管人的選任，并且經(jīng)中國證監(jiān)會和中國人民銀行批準后，有權(quán)撤換托管人。換言之，基金管理人往往決定基金托管人的去留，托管人的地位缺乏獨立性必然導(dǎo)致其監(jiān)督的軟弱性。契約型私募基金的監(jiān)督缺陷契約型私募基金根據(jù)《新規(guī)》并結(jié)合《證券投資基金法》，發(fā)起設(shè)立契約型私募基金應(yīng)關(guān)注如下幾點：強調(diào)管理人的登記和基金備案，要求各類私募基金管理人均應(yīng)當向基金業(yè)協(xié)會申請登記，各類私募基金募集完畢，均應(yīng)當向基金業(yè)協(xié)會辦理備案手續(xù)，而且要定期更新管理人及其從業(yè)人員的有關(guān)信息，報送所管理私募基金的投資運作情況和年度財務(wù)報告等。特別關(guān)注契約型私募基金明確合格投資者的標準，具備相應(yīng)風(fēng)險識別能力和風(fēng)險承擔(dān)能力，投資于單只私募基金的金額不低于100萬元且符合下列相關(guān)標準的單位和個人：凈資產(chǎn)不低于1000萬元的單位;金融資產(chǎn)不低于300萬元或者最近三年個人年均收入不低于50萬元的個人?？刂迫藬?shù)上限，規(guī)定單只基金投資者人數(shù)不得超過《證券投資基金法》、《證券法》所規(guī)定200人的限制。除特殊情形外，以合伙企業(yè)、契約等非法人形式，通過匯集多數(shù)投資者的資金直接或者間接投資于私募基金的，應(yīng)當穿透核查最終投資者是否為合格投資者，并合并