doiu%qdu張華：法律盡職調(diào)查和風(fēng)險防范

精品文檔精心整理精品文檔可編輯的精品文檔doiu%qdu張華：法律盡職調(diào)查和風(fēng)險防范目錄：1、doiu%qdu張華：法律盡職調(diào)查和風(fēng)險防范2、律師之道20：盡職調(diào)查與法律盡職調(diào)查(上中下)3、法律盡職調(diào)查的操作要點、.~我們‖打〈敗〉了敵人。②我們‖〔把敵人〕打〈敗〉了。資產(chǎn)重組中律師盡職調(diào)查和風(fēng)險防范案例解析提綱——上海市錦天城律師事務(wù)所張華律師第一，介紹內(nèi)容1．通過購并進(jìn)行資產(chǎn)重組,是目前資產(chǎn)重組中常見的一種方式，并且是許多企業(yè)迅速發(fā)展的重要策略。在企業(yè)法律顧問或/和律師提供購并法律服務(wù)中，法律專業(yè)人士如何受收購主體委托對擬購并的目標(biāo)公司進(jìn)行盡職調(diào)查，寫出一份既能全面揭示法律風(fēng)險讓客戶滿意，又能規(guī)避律師執(zhí)業(yè)風(fēng)險的詳盡的律師盡職調(diào)查報告。具體案例解析涉及的律師盡職調(diào)查報告總共有1個主文件和5個補充文件組成，總字?jǐn)?shù)為14，871字，該報告涉及的資產(chǎn)總額為XX億元。2．在資產(chǎn)重組中，被收購方的法律顧問或/和律師針對收購方，如何對收購主體進(jìn)行資信調(diào)查工作，如何揭示法律風(fēng)險，把握資信調(diào)查的角度。（具體案例解析涉及的律師咨詢調(diào)查報告有到政府五個部門調(diào)查情況的匯報和分析、對收購主體財務(wù)情況非財務(wù)專業(yè)的分析、資信調(diào)查報告的說明和提醒等三大部分內(nèi)容，總字?jǐn)?shù)為6，541字，該報告涉及的資產(chǎn)總額為X億元。）第二，個人想法承蒙中國法學(xué)會培訓(xùn)中心的邀請，就個人主持的在資產(chǎn)重組過程中涉及的兩例購并法律服務(wù)的實務(wù)操作，從資產(chǎn)重組中的二個剖面、二個階段、不同目標(biāo)主體的具體法律實務(wù)內(nèi)容，向律師同行、企業(yè)法律顧問、相關(guān)企業(yè)老總等作一介紹，談一些個人體會，以拋磚引玉，與大家一起分享。資產(chǎn)重組中律師盡職調(diào)查和資信調(diào)查案例解析——上海市錦天城律師事務(wù)所張華律師第一個案例：上海某公司（下稱受讓人）收購上海某中外合資公（目標(biāo)公司）外方股東（下稱出讓方）控股股權(quán)的案件一、該項目的特殊狀況和背景：1、時間緊，要求在十日內(nèi)出具律師盡職調(diào)查報告；2、目標(biāo)公司資產(chǎn)評估已經(jīng)初步完成。二、我們與客戶溝通協(xié)商后，在聘請律師合同中一致確認(rèn)本次法律盡職調(diào)查的重點是：外方股東控制的目標(biāo)公司財務(wù)部和采購部是否有潛在的、財務(wù)報告尚未揭示的信用擔(dān)保、抵押擔(dān)保的行為，是否有原料款糾紛和公司其他財產(chǎn)糾紛尚未向目標(biāo)公司及二方股東報告或披露；2、目標(biāo)公司是否存在財務(wù)報告尚未揭示的信用擔(dān)保、抵押擔(dān)保、原料款糾紛和公司財產(chǎn)等法律糾紛；3、目標(biāo)公司是否隱藏或不可預(yù)見的義務(wù)；4、在目標(biāo)公司資產(chǎn)控制關(guān)系改變是否影響產(chǎn)品進(jìn)口等重要協(xié)議的簽訂或履行；5、有無不正當(dāng)競爭條款或?qū)δ繕?biāo)公司運營能力其他限制；6、目標(biāo)公司主要協(xié)議中有無反對股權(quán)轉(zhuǎn)讓的條款；7、有無對股權(quán)轉(zhuǎn)讓產(chǎn)生負(fù)面影響的義務(wù)，如稅收義務(wù)；8、轉(zhuǎn)讓方對目標(biāo)公司股權(quán)是否享有完整的權(quán)利；9、有無其他法律障礙。主要體會和經(jīng)驗有兩點：1．我們針對實際盡職調(diào)查中發(fā)現(xiàn)的委托方和律師都未知道的情況在征得客戶同意后，在盡職調(diào)查報告的補充報告中，予以及時調(diào)整和完善。（變與不變）2．資產(chǎn)購并業(yè)務(wù)的個案之間，基本原則會相通，但其個案的自身特點、當(dāng)事人的要求等內(nèi)容是錯綜復(fù)雜，律師應(yīng)根據(jù)當(dāng)事人的請求、個案的材料、法律的規(guī)定、服務(wù)的經(jīng)驗等向客戶拿出一份讓客戶滿意的盡職調(diào)查的重點內(nèi)容和能按時完成工作節(jié)點的工作步驟和工作方法。（變通與通變）三、開展委托事項的依據(jù)和手段：（一）、鑒于本案的諸多特殊性，甲方同意律師僅依據(jù)目標(biāo)公司提供的文件材料，在本次盡職調(diào)查工作認(rèn)真閱讀目標(biāo)公司提供的文件，進(jìn)行書面審理。審查的主要文件有17個大類：1、上海某某有限公司九X年X月X日章程（復(fù)印件裝訂件一份），中文部分XX頁，英文部分XX頁。2、上海某某有限公司九X年X月XX日簽定的《合資經(jīng)營合同》中文版XX頁，英文版XX頁；《土地使用權(quán)租賃協(xié)議》中文版XX頁，英文版XX頁；《公用工程供應(yīng)和服務(wù)協(xié)議》中文版XX頁，英文版XX頁；《雇員保密協(xié)議》中文版X頁，英文版X頁。3、上海某某有限公司《政策與制度》（第X版）一份（中英文）。4、上海某某有限公司《政策與制度》（第X版）二份（中英文）。5、上海某某有限公司《業(yè)務(wù)流程手冊》，共XXX頁。6、200X年X月、Y月末資產(chǎn)負(fù)債表、利潤表、報表余額清單、銀行存款收付匯總表、應(yīng)收票據(jù)帳齡分析表、生產(chǎn)裝置固定資產(chǎn)清單、辦公用固定資產(chǎn)匯總表、驗資報告、營業(yè)執(zhí)照、批準(zhǔn)證書、外資委批復(fù)、組織機構(gòu)代碼證、稅務(wù)登記證、財政登記證、出口企業(yè)出口貨物（免）稅登記證、消防安全許可證等。7、199X年-200X年度審計報告。8、B某某有限公司委派或推薦的人員名單。9、《貸款合同》若干份，見清單，尚缺200X年X月X日貸款金XXX萬招商銀行（短期借款）。10、短期借款及一年內(nèi)到期的長期借款明細(xì)帳。11、關(guān)于稅費變動的可能性文件。12、免稅進(jìn)口自用設(shè)備清單。13、與某國A公司有關(guān)的應(yīng)付帳款文件（無應(yīng)收帳款）。14、200X–200X的法律訴訟費的清單。15、固定資產(chǎn)：房地產(chǎn)權(quán)證及相關(guān)批文、資料。16、企業(yè)動產(chǎn)抵押物權(quán)證及清單。17、200X年年度虧損彌補情況表及所得稅清算資料。體現(xiàn)本案的特殊性、針對性、靈活性、系統(tǒng)性。（二）、通過對文件的審查，整理及分析某某公司在業(yè)務(wù)運作及管理上可能或已存在的風(fēng)險。（有六頁內(nèi)容）主要為9類：1、在某某公司B部門經(jīng)理權(quán)限內(nèi)及采購環(huán)節(jié)存在的或有風(fēng)險；①B部門經(jīng)理權(quán)限內(nèi)的或有風(fēng)險；②采購詢價過程中的或有風(fēng)險2、200X年度審計后，應(yīng)付帳款中存在的或有風(fēng)險；3、在部分商檢報告中存在的或有風(fēng)險；4、不合格貨物索賠中的或有風(fēng)險；5、賒銷中存在的或有風(fēng)險；6、員工預(yù)支款是否已歸還的或有風(fēng)險；7、備用金使用中存在的或有風(fēng)險；8、某方幾名員工的勞動關(guān)系解除時可能存在的或有風(fēng)險；9、某方人員在某某公司獲得的商業(yè)秘密，如有泄露而對某某公司存在的或有風(fēng)險。向客戶揭示了具體的風(fēng)險，一定意義上就是規(guī)避了律師的執(zhí)業(yè)風(fēng)險。（三）、針對上述整理及分析出的或有風(fēng)險，在盡職報告中明確提出相應(yīng)的解決途徑：例如：“B部門經(jīng)理權(quán)限內(nèi)的或有風(fēng)險某某公司《一九XX年X月業(yè)務(wù)流程手冊》（下稱業(yè)務(wù)流程）第X章第X節(jié)采購流程某物品中關(guān)于定購的程序反映，先由B部門經(jīng)理審核采購定單，批準(zhǔn)后交A部門審閱，如果該訂購在B部門經(jīng)理審批權(quán)限內(nèi)，則A部門經(jīng)理將定單交回B部門執(zhí)行。根據(jù)某某公司“財務(wù)授權(quán)”制度可知，B部門經(jīng)理對于某某以內(nèi)的采購定單有簽署權(quán)利。如果擔(dān)任上述部門經(jīng)理的某方人員執(zhí)行職權(quán)不當(dāng)或濫用職權(quán)等，給某某公司造成損失的風(fēng)險是可能存在的。需要某方人員進(jìn)行排他性承諾，以消除或減少上述存在的或有風(fēng)險?！保ㄋ模?、特別是在購并法律服務(wù)中，律師應(yīng)承認(rèn)律師執(zhí)業(yè)中存在的對會計、稅務(wù)專業(yè)知識的缺乏，這是體現(xiàn)為客戶負(fù)責(zé)，及體現(xiàn)提高工作效率以滿足客戶的時間特殊要求，為此，我們在法律服務(wù)中從聘請律師合同開始，向客戶明確需借用外腦、外聘專家對某某公司審計報告、銀行貸款、抵押擔(dān)保等公司財務(wù)狀況存在或可能存在的風(fēng)險給予專業(yè)分析及提示等。（主文中也揭示）如：1、外方提供的英文擔(dān)保清單反映的授信額度與某某公司財務(wù)帳面反映的實際借款有差額；2、某某公司投產(chǎn)以來主營業(yè)務(wù)(產(chǎn)品銷售)利潤率波動大；累積計算幾乎無贏利，在經(jīng)營上存在或有風(fēng)險；3、某某公司的債務(wù)風(fēng)險對持續(xù)經(jīng)營有過重壓力，存在著可能破產(chǎn)清算的風(fēng)險；4、某某公司貸款的資產(chǎn)抵押和股東擔(dān)保所涉及的風(fēng)險較大；5、某某公司銷售業(yè)務(wù)處理可能存在或有風(fēng)險；6、某某公司的銀行借款A(yù)貨幣比重總體呈下降趨勢，而人民幣比重上升將加大還貸難度，增加了某某公司的財務(wù)費用和財務(wù)風(fēng)險；7、本次盡職調(diào)查所涉及的某某公司外方股東股份轉(zhuǎn)讓，將使某某公司企業(yè)類型由中外合資變更為內(nèi)資企業(yè)，從而產(chǎn)生負(fù)面影響的義務(wù)，并可能涉及：①、已享受進(jìn)口自用設(shè)備關(guān)稅減免，在監(jiān)管期內(nèi)的應(yīng)補交關(guān)稅。詳細(xì)關(guān)稅補繳情況應(yīng)參照某某公司測算的關(guān)稅補繳文件，并建議向?qū)I(yè)稅務(wù)機構(gòu)或稅務(wù)、海關(guān)部門進(jìn)行核實、咨詢。不要過多承攬不是律師的義務(wù)。（財務(wù)分析本身就不是律師義務(wù)）②、企業(yè)所得稅稅率及流轉(zhuǎn)稅的附加稅的稅率變動而對某某公司稅賦產(chǎn)生的負(fù)面影響。詳細(xì)稅賦情況應(yīng)參照某某公司測算的有關(guān)文件，并建議向?qū)I(yè)稅務(wù)機構(gòu)或稅務(wù)部門進(jìn)行核實、咨詢。體會同上。四、律師職業(yè)風(fēng)險的防范鑒于該次律師報告的特殊性，律師出具調(diào)查報告的時間緊、調(diào)查方法無法充分等前提下，使得律師風(fēng)險性增大，因此必須增加“本盡職調(diào)查報告的說明和提醒”條款，及在調(diào)查報告的有關(guān)部分作一定說明，增加對律師在特殊情況或針對該次調(diào)查做出的調(diào)查報告的保護(hù)，降低律師從業(yè)的風(fēng)險。如：“1、在提供本盡職調(diào)查報告的同時，我們假定：①某某公司提交給我們的文件上的所有簽名、印鑒和公章都是真實的；提交給我們的所有文件的原件都是被認(rèn)可的和完整的；并且所有的復(fù)印件與原件是一致的；②我們審查的文件中所有的事實陳述都是真實的、正確的；③我們審查的中國政府機構(gòu)的審批、備案材料及動產(chǎn)抵押擔(dān)保清單，特別是《貸款抵押擔(dān)保合同》，都是準(zhǔn)確和完整的；④向我們律師作出排他性承諾的所有某方委派人員，其承諾內(nèi)容沒有任何虛假和遺漏的，是客觀、真實的；⑤B公司（英文名：XXX）擁有某某公司x%的股權(quán)，是享有完整的權(quán)利；⑥某某公司除提供文件揭示的資產(chǎn)抵押情況外無應(yīng)披露而未披露的對外抵押、保證等擔(dān)保行為；⑦同時，我們沒有得到任何暗示表明以上假設(shè)是不合法的。報告的一開頭就做出了以上七個假設(shè)，所有的盡職調(diào)查內(nèi)容均基于此；若假設(shè)之一有了改變，造成盡職調(diào)查報告有誤，則不屬于律師的工作失誤。2、律師的本盡職調(diào)查報告僅是在有限的時間內(nèi)，使用有限的手段，根據(jù)本案的諸多特殊性，進(jìn)行的調(diào)查工作。因此，我們的盡職調(diào)查報告其內(nèi)容不可能窮盡某某公司目前的或有風(fēng)險，存在著可能對或有風(fēng)險的錯誤描述、偏差或遺漏，特予以說明，請貴司予以充分注意。承認(rèn)實際社會中存在的可能性（存在就是合理的），并不是律師沒本事，而是揭示客觀規(guī)律，達(dá)到明示提醒客戶（非專業(yè)人士）的實際效果，以規(guī)避律師執(zhí)業(yè)風(fēng)險。3．我們對于某某公司的或有風(fēng)險已進(jìn)行書面審理、排他性承諾等有限手段進(jìn)行調(diào)查，但最終某某公司在上述領(lǐng)域是否存在風(fēng)險仍應(yīng)基于我們出具的盡職調(diào)查報告的揭示及以上風(fēng)險領(lǐng)域的各環(huán)節(jié)及控制的重點內(nèi)容等各方面因素進(jìn)行綜合考慮，特予以說明，請貴司予以判斷。體會同上，但揭示角度不同。4．律師的本盡職調(diào)查報告內(nèi)容涉及財務(wù)、會計專業(yè)知識和專業(yè)經(jīng)驗，我所雖外聘一位專業(yè)注冊會計師協(xié)助調(diào)查，但與會計事務(wù)所全面的審計、評估和多位注冊會計師人員協(xié)同工作的結(jié)果是不同的，存在著可能的錯誤描述、偏差或遺漏，特予以說明，請貴司決定是否予以采納。體會同上，但揭示角度不同。5、本盡職調(diào)查報告內(nèi)容的所有附件內(nèi)容與本報告及其他相關(guān)文件組成完整的文件，不可單獨或割裂的引用、使用等?！逼渌T如向貸款銀行和重要供應(yīng)商進(jìn)行詢證、向政府部門調(diào)查了解及與評估、審計工作同步進(jìn)行相互支持和協(xié)調(diào)等方式則不再采用；并同意乙方在出具律師盡職調(diào)查報告時作出相應(yīng)的假定。以上所列的五個方面內(nèi)容及其他未列舉的內(nèi)容，組成了比較有效的律師風(fēng)險防范。五、知識產(chǎn)權(quán)的保護(hù)如：“甲方同意律師因承接甲方法律盡職調(diào)查業(yè)務(wù)而制作的有關(guān)本案的思維地圖等文件，其著作權(quán)屬乙方和合伙人所有。甲方同意在刪除目標(biāo)公司名稱及相關(guān)股東名稱的前提下，由乙方律師及合伙人用于案件討論、教學(xué)等用途?！币彩俏医裉旖榻B的合同依據(jù)、法律依據(jù)。六、其他體會在購并法律服務(wù)中，對目標(biāo)公司的律師盡職調(diào)查，牽涉到法律和財務(wù)，牽涉到許多不可預(yù)見、當(dāng)事人也可能未發(fā)現(xiàn)的許多問題或存在未知數(shù)的或有風(fēng)險，因此律師承接該方面的業(yè)務(wù)，不可以因為當(dāng)事人時間緊迫、關(guān)系好、講簡單等內(nèi)容，而忽視對該項法律服務(wù)的高度注意，這是為客戶提供一流服務(wù)和為自己負(fù)責(zé)、為事務(wù)所負(fù)責(zé)的具體表現(xiàn)的體現(xiàn)。我個人的體會是調(diào)動各方面的力量，投入一定的人員，盡心盡職進(jìn)行服務(wù)并加強與客戶的溝通和互動。同時必須注意防范律師的執(zhí)業(yè)風(fēng)險，避免北京某律師事務(wù)所執(zhí)業(yè)賠償類似案件的發(fā)生。第二個案例：某省集團(tuán)公司（A公司）和某省B公司作為收購方擬收購某地公司（目標(biāo)公司）全部股權(quán)的案件一、該項目的特殊狀況和背景：1、目標(biāo)公司資產(chǎn)評估已經(jīng)初步完成。2、律師受客戶委托對收購方進(jìn)行資信調(diào)查時，該項目已在簽約臨界點，律師參與介入資信調(diào)查時間局促。3．委托公司尚未正式委托，但我們從常年法律顧問單位和該項目的重要性考慮，決定先行介入資信調(diào)查。二、我們與客戶溝通協(xié)商后，一致在聘請律師合同中，其后在資信調(diào)查報告中將本次法律盡職調(diào)查的重點明確為：1．到某省省XX市銀行、稅務(wù)、工商、房地產(chǎn)、車輛管理等五個部門對某省A公司和某省B公司的情況予以調(diào)查，并如實向貴司反映調(diào)查情況；2.根據(jù)貴司、某省A公司和某省B公司提供的財務(wù)資料，進(jìn)行書面審理，僅依據(jù)上述財務(wù)資料對某省A公司和某省B公司的財務(wù)狀況予以非財務(wù)專業(yè)或/和非財務(wù)服務(wù)的分析。特別指出的是，本資信調(diào)查工作報告的部分內(nèi)容是依據(jù)中國XX銀行某省省XX市支行蓋章確認(rèn)的材料和XX市地方XX局等政府有關(guān)主管部門確認(rèn)的材料作出。確定調(diào)查范圍既是客戶的要求，也是律師工作的范圍；強調(diào)資信調(diào)查的權(quán)威性。三、鑒于以上的資信調(diào)查范圍、提供材料的狀況和資信調(diào)查手段及本案的諸多特性，在提供本資信調(diào)查報告同時，我們假定：1、目前貴司擬定的股權(quán)受讓方僅為某省A公司和某省B公司，不包括尚未成立的“某省C公司”。因為我們在XX月XX日從某省A公司獲悉，“某省旅游發(fā)展股份有限公司”擬發(fā)起人的《發(fā)起人協(xié)議》尚未簽訂，“某省旅游發(fā)展股份有限公司”的擬發(fā)起人尚未向政府有關(guān)部門提出業(yè)開業(yè)申請。2、貴司、某省A公司和某省B公司提交給我們的文件上的所有簽名、印鑒和公章都是真實的；提交給我們的所有文件的原件都是被認(rèn)可的和完整的；并且所有的復(fù)印件與原件是一致的。3、我們審查的所有文件中所有的事實陳述都是真實的、準(zhǔn)確的和完整的。4、作出承諾的某省A公司，其承諾內(nèi)容沒有任何虛假和遺漏的，是客觀、真實的。5、某省A公司和某省B公司除提供文件揭示的資產(chǎn)抵押、質(zhì)押情況外無應(yīng)披露而未披露的對外抵押、質(zhì)押、保證等擔(dān)保行為。6、同時，我們沒有得到任何暗示表明以上假設(shè)是不合法的。報告的一開頭就做出了以上七個假設(shè)，所有的盡職調(diào)查內(nèi)容均基于此；若假設(shè)之一有了改變，造成盡職調(diào)查報告有誤，則不屬于律師的工作失誤。四、具體調(diào)查內(nèi)容與發(fā)現(xiàn)的問題：（一）、中國XX銀行XX市支行1、除XX銀行XX支行X筆貸款共計XXX萬元，在“貸款分類一”中顯示“關(guān)注”外，其余無論在“貸款分類一”或“貸款分類二”中均顯示“正?！薄?、信用等級方面：（1）從我們走訪XX市工商局所了解的情況，在工商行政管理部門的資信等級評定中，某省A公司在20XX年被評為AAA級，20XX年被評為AA級，某省B公司則僅評為B級，但我們需要特別指出的是，該B公司的XX資信等級分累計為XXX分，而被評為AA級的某省A公司XX資信等級累計分則為XX分。（2）某省A公司未還貸款情況某省A公司現(xiàn)未還貸款共計人民幣：XXXXX萬元，共XX筆，XX家貸款銀行。上述貸款的還款期機讀材料中未顯示。我們從質(zhì)押、抵押信息中的擔(dān)保期限來推定還款期，則在20XX年X月XX日前須還款額是XXXXX萬元；另外，某省A公司用某A公司、某B公司兩企業(yè)的房地產(chǎn)取得抵押擔(dān)保的兩筆貸款，共：XXX萬元，在20XX年X月X日和X月X日到期；其余還款期我們無法從現(xiàn)有材料中解讀出來。（3）某省A公司貸款抵押情況根據(jù)機讀資料反映，某省A公司的貸款基本上以房地產(chǎn)及其持有的銀行股權(quán)作貸款抵押或質(zhì)押擔(dān)保，其中：A、某省A銀行XX支行的三筆貸款，共XXXX萬元，系某省A公司以其持有的某省A銀行股份公司的股權(quán)作質(zhì)押擔(dān)保；B、B銀行XX分行信貸管理部一筆貸款XXXX萬元，系某省A公司以其設(shè)備作抵押擔(dān)保；C、其余貸款，均以房產(chǎn)或土地使用權(quán)作抵押擔(dān)保。(4)某省B公司的貸款情況A、未還貸款X筆，總計人民幣XXX萬元，均是某省XX市信用聯(lián)社第一營業(yè)部。B、貸款分類一，貸款分類二均正常。C、無抵押擔(dān)保信息，無任何不良記錄顯示。在客戶時間要求緊的情況下，律師只能讀機讀材料，無過多時間閱讀書式檔案，因此，律師應(yīng)予以明示，同時保護(hù)自己。（二）、某省省XX市地方稅務(wù)局在某省A公司全力配合下，我們前往XX市地方稅務(wù)局，XX市地方稅務(wù)局根據(jù)某省A公司出具的《關(guān)于要求出具納稅情況的證明》，由分管領(lǐng)導(dǎo)親自去核實，蓋章證明某省A公司20xx年和20xx年的納稅情況為：20XX年交納營業(yè)稅：XXX萬元；20XX年交納所得稅：XX萬元；20XX年X月交納營業(yè)稅：XXX萬元；20XX年X月交納所得稅：XX萬元；到目前為止，某省A公司尚無欠稅。根據(jù)我們非專業(yè)的核算，20XX年某省A公司所交稅收情況和利潤情況與某省A公司蓋章確認(rèn)的20XX年度某省A公司資產(chǎn)負(fù)債表中的銷售收入、稅收情況、利潤情況內(nèi)容基本相同。在有些企業(yè)做假帳、做兩本帳是蠻多的，否則何來前國務(wù)院總理朱镕基題詞“不做假帳”。律師資信調(diào)查要學(xué)會充分運用政府部門的文件與企業(yè)的財務(wù)報告相核對與比較，發(fā)現(xiàn)中間的真與假。（三）、某省省XX市工商行政管理局（1）我們調(diào)查了某省A公司和某省B公司的書式工商檔案某省B公司的工商登記資料文件無異常。（承辦律師就這三個字多次討論）但某省A公司書式工商檔案缺乏其注冊資本增資到XXX萬元的驗資報告，以及股東變更為XX市建材開發(fā)公司、XX市某省A公司、XX市D公司、某省省某城、某省省XX市某C公司、XX市G公司、XX市某省A公司廣告服務(wù)公司的變更登記資料。某省A公司登記的注冊資本為XXXX萬元，某省A公司提供20XX年XX月X日資產(chǎn)負(fù)債表反映的實收資本為XX萬元，差異巨大。據(jù)某省A公司法定代表人XXX先生口頭解釋注冊資本和實收資本不符原因是19XX年某省省政府為上報某省資產(chǎn)上XX元的企業(yè)，要求并提供便利條件將某省A公司注冊資本登記為XXX萬元。但某省A公司一直堅持財務(wù)報表中反映實收資本為XX萬元。不管律師在調(diào)查中發(fā)現(xiàn)什么，如覺得有必要揭示的，都不要吝于筆墨，但不要判斷，只是揭示（2）某省A公司及某省B公司股權(quán)是否對外質(zhì)押的情況某省A公司已出具文件證明某省A公司及某省B公司的股權(quán)對外并無質(zhì)押。在我們向XX市工商局核實時，有關(guān)接待人員強調(diào)XX市工商局從來不接受有限公司的股權(quán)質(zhì)押，因此，不同意在某省A公司出具的股權(quán)對外并無質(zhì)押的證明上確認(rèn)蓋章。失敗并不可怕，可怕的是掩蓋失敗。失敗是成功的媽媽?。ㄋ模?、某省省XX市房產(chǎn)管理局我們前往XX市房產(chǎn)管理局，擬調(diào)查某省A公司名下登記的所有房產(chǎn)情況，但（1）XX市與上海市的做法不同，房產(chǎn)證與土地使用權(quán)證并不合二為一，為單獨發(fā)證；（2）XX市房產(chǎn)管理局的所有登記資料并未錄入電腦，無法僅根據(jù)權(quán)利人名稱即可查出其名下的所有房產(chǎn)；必須提供具體的門牌號碼或地塊號，才可查到該房產(chǎn)或地塊的權(quán)利人究竟是誰。致使我們無法查實某省A公司名下究竟擁有多少房產(chǎn)和土地使用權(quán)。對此，某省A公司已向我們詳細(xì)提供其已進(jìn)行抵押登記的房產(chǎn)權(quán)證和土地使用權(quán)證的復(fù)印件，但由于調(diào)查時間的局促，我們無法在一天時間內(nèi)對其提供的有關(guān)權(quán)證予以核實。體會同上。、省XX市車輛管理局我們前往XX市車輛管理局，擬調(diào)查某省A公司名下登記的所有車輛情況，但XX市與XX市的做法不同，無法僅根據(jù)權(quán)利人名稱即可查出其名下的所有車輛，只能根據(jù)查詢?nèi)颂峁┑木唧w車牌號查詢其違章記錄，致使我們無法在余下的短時間內(nèi)查實某省A公司名下究竟擁有多少車輛，也無法達(dá)到我們想通過被抵押車輛中所反映的貸款信息來核對我們獲得的某省A公司其它貸款信息。律師從不同的材料中，如果能找到相互印證的，那最好；但找不到，應(yīng)讓非專業(yè)人士即客戶了解律師工作的動因，避免誤會。這是溝通的表現(xiàn)之一，也是律師小小智慧的表現(xiàn)之一。五、根據(jù)委托公司、某省A公司和某省B公司提供的財務(wù)資料，我們所做出的非財務(wù)專業(yè)或/和非財務(wù)服務(wù)的分析（一）關(guān)于受讓方某省A公司及某省B公司對外投資能力問題1.受讓方某省A公司對外投資額度根據(jù)某省A公司提供的最近一期20XX年X月X日資產(chǎn)負(fù)債表（匯總，未經(jīng)審計）簡單測算，某省A公司20XX年X月X日累計長期股權(quán)投資XXXX萬元，凈資產(chǎn)為XXXX萬元，累計長期投資占凈資產(chǎn)的XXX%，按《公司法》可累計投資凈資產(chǎn)的XX%，某省A公司尚可增加長期投資XXXXX萬元。從某省A公司20XX年X月X日的凈資產(chǎn)及長期投資的比重角度分析，某省A公司無單獨受讓目標(biāo)公司的能力（僅從匯總報表分析，應(yīng)以集團(tuán)公司母公司數(shù)據(jù)計算，假設(shè)上述數(shù)據(jù)無誤），且不符合《公司法》對有限責(zé)任公司至少有兩名股東的規(guī)定。我們認(rèn)為該公司應(yīng)提供截止20XX年XX中旬對貴司和上海某公司所持股權(quán)出讓價格所涉及的對外投資能力符合法律規(guī)定的承諾。2.受讓方某省B公司對外投資額度根據(jù)某省B公司提供的最近一期20XX年X月X日資產(chǎn)負(fù)債表（經(jīng)審計，假設(shè)截止20XX年X月末其對外投資及凈資產(chǎn)無變動）簡單測算，某省B公司20XX年X月X日累計長期股權(quán)投資X萬元，凈資產(chǎn)為XXXX萬元，按《公司法》可累計投資凈資產(chǎn)的XX%，某省B公司可增加長期投資XXX萬元。從某省B公司20XX年X月X日的凈資產(chǎn)及長期投資的比重角度分析，某省B公司無單獨受讓目標(biāo)公司的能力（僅從報表分析計算，假設(shè)上述數(shù)據(jù)無誤），且不符合《公司法》對有限責(zé)任公司至少有兩名股東的規(guī)定，我們認(rèn)為該公司應(yīng)提供截止20XX年XX中旬對貴司和上海某公司所持股權(quán)出讓價格所涉及的對外投資能力符合法律規(guī)定的承諾。參照目標(biāo)公司評估情況：公司名稱評估基準(zhǔn)日評估價值（萬元）目標(biāo)公司20XX年X月X日XX目標(biāo)公司20XX年X月X日-XX合計（未考慮基準(zhǔn)日不一致）XX下浮XX%為XX萬元考慮到有限公司最少需2個股東，某省A公司和某省B公司投資額度合計數(shù)如達(dá)到XXX萬元，則可共同受讓目標(biāo)公司XX%股權(quán)。（注：如目標(biāo)公司共同出讓價格低于評估值XX萬元的XX%，即低于XXX萬元，需經(jīng)上海某公司的上級授權(quán)國資部門特別書面批準(zhǔn)）。詳盡、專業(yè)、提醒。（二）某省A公司盈利能力分析20XX年利潤總額構(gòu)成中，非主營項目凈收益占利潤總額比重過大，主要是營業(yè)外收入；主營項目凈利潤大部分被期間費用所抵消，營業(yè)利潤構(gòu)成主要為其他業(yè)務(wù)利潤。利潤總額大部分依靠非主營業(yè)務(wù)項目，將不利于某省A公司持續(xù)贏利能力的形成，也將對某省A公司償還已有貨款本金及利息的能力產(chǎn)生不利影響。20XX年前XX個月主營業(yè)務(wù)收入較上年同期增XX%，主營業(yè)務(wù)利潤率下降幅度大（由上年同期XX%降至X%），故對未來某省A公司贏利能力無法樂觀。此外，長期股權(quán)投資收益微乎其微，也對某省A公司的資產(chǎn)質(zhì)量及其盈利能力產(chǎn)生較大的負(fù)面影響。上述狀況有待于深入分析并評價其形成的原因，對在某省A公司擬對外收購、兼并其他公司和托管經(jīng)營時，請予以審慎考慮。資信調(diào)查報告，律師要大膽表示自己的觀點或其他專業(yè)人士的意見，這才真正起到為客戶負(fù)責(zé)的作用及客戶聘請律師的真正目的。（三）受讓方支付轉(zhuǎn)讓款(擬XXX萬元)及上海某某方對目標(biāo)公司的追加借款XXXX萬元的能力分析：某省A公司（匯總）的財務(wù)狀況和支付能力單位：萬元項目20XX年XX月X日（匯總）20XX年X月X日（合并）增(+)減(-)總資產(chǎn)49,809.38XXXXX其中：長期股權(quán)投資XXXXXXXXXX固定資產(chǎn)合計XXXXXXXXXX其中土地/房產(chǎn)/設(shè)備取得擔(dān)保貸款XXXXXXXXXXX總負(fù)債XXXXXXXXXX其中流動負(fù)債XXXXXXXXXXXXX-短期借款XXXXXXXXXXXXXXX+XXXXXX長期負(fù)債XXXXXXXXXXXXX-長期借款XXXXXXXXXXXXX+XXXXXXX-短期、長期借款合計XXXXXXXXXXXX+XXXXXX少數(shù)股東權(quán)益XXXXXXXXXXXX股東權(quán)益（凈資產(chǎn)）XXXXXXXXXXXX其中:資本公積-主要是評估增值XXXXXXXXXX長期股權(quán)投資占凈資產(chǎn)比例XXX%XXXX%可增加長期股權(quán)投資XXXXXXXXXXX資產(chǎn)負(fù)債率XXXX%XX%（因未取得集團(tuán)母公司報表，僅以匯總報表進(jìn)行非財務(wù)專業(yè)或/和非財務(wù)服務(wù)的測算）匯總范圍包括某省A公司及其子公司等集團(tuán)成員企業(yè)。如考慮某省A公司全部融資支付XXXX萬元轉(zhuǎn)讓款及借款，其總資產(chǎn)將為XXXX萬元，總負(fù)債將為XXX萬元（銀行借款將達(dá)XXXX萬元），資產(chǎn)負(fù)債率將達(dá)到XX%?？紤]到：1．某省A公司目前資產(chǎn)中，固定資產(chǎn)與長期股權(quán)投資占資產(chǎn)總額大，變現(xiàn)能力低，增加借款XXX萬元，將增加未來還本付息壓力；2．土地/房產(chǎn)/設(shè)備業(yè)已取得擔(dān)保貸款XX億元，依據(jù)上述銀行貸款查詢信息，截止20XX年X月X日某省A公司未還貸款余額XXX萬元；某省B公司未還貸款余額XXX萬元，合計XXXX萬元；3．帳面資產(chǎn)業(yè)已評估增值XXX萬元；依靠公司土地/房產(chǎn)/設(shè)備取得增量銀行借款的不確定性；綜上所述，對于某省A公司和某省B公司支付X億款項的能力不容樂觀。充分運用財務(wù)分析工具和財務(wù)專業(yè)知識，來支持律師資信調(diào)查報告中的一些觀點。（四）某省A公司未提供母公司20XX年X月份會計報表，該公司累計長期投資占凈資產(chǎn)的準(zhǔn)確比例無法計算。（五）某省A公司提供的20XX年度會計報表已經(jīng)過審計，但提供的材料中未見對集團(tuán)公司母公司會計報表的審計報告，故分析建立在集團(tuán)合并報表基礎(chǔ)，因存在合并抵消因素，該公司累計長期投資占凈資產(chǎn)的準(zhǔn)確比例無法計算。多方面、多角度、多專業(yè)。六、本資信調(diào)查報告的說明和提醒：1、律師的本資信調(diào)查報告僅是在有限的時間內(nèi)，使用有限的手段，根據(jù)本案的諸多特殊性，進(jìn)行的調(diào)查工作。因此，我們的資信調(diào)查報告其內(nèi)容不可能窮盡某省A公司和某省B公司全部資信情況和目前的或有風(fēng)險，特予以說明，請貴司予以充分注意。2、我們對于某省A公司和某省B公司的資信情況已進(jìn)行書面審理、某省A公司承諾及向有關(guān)部門調(diào)查了解等有限手段進(jìn)行調(diào)查，但最終某省A公司和某省B公司在上述領(lǐng)域是否存在其他資信情況或/和風(fēng)險，不應(yīng)僅基于我們出具的資信調(diào)查報告的揭示，應(yīng)從某省A公司和某省B公司所有資信所涉及領(lǐng)域的各環(huán)節(jié)及控制的重點內(nèi)容等各方面因素進(jìn)行綜合考慮，特予以說明，請貴司予以判斷。3、律師的本資信調(diào)查報告內(nèi)容涉及財務(wù)、會計專業(yè)知識和專業(yè)經(jīng)驗，我所雖外聘一位專業(yè)注冊會計師協(xié)助調(diào)查，但與會計事務(wù)所全面的審計、評估和多位注冊會計師人員協(xié)同工作的結(jié)果是不同的，存在著可能的錯誤描述、偏差或遺漏，特予以說明，請貴司決定是否予以采納。4、本資信調(diào)查報告內(nèi)容的所有附件內(nèi)容與本報告及其他相關(guān)文件組成完整的文件，不可單獨或割裂的引用、使用等。5、本資信調(diào)查報告在我所與貴司簽訂《非訴訟委托律師合同》同時才成為正式報告。6、本資信調(diào)查報告除委托人為出讓股權(quán)作參考之用外，不得用于任何其他目的。特別聲明：本資信調(diào)查報告在貴司出具書面委托書之前，尚不作為我所正式出具的法律文書，僅供貴司內(nèi)部決策前參考，不得挪做任何他用。如貴司給我所出具書面委托書之前隨意使用資信調(diào)查報告而發(fā)生的法律責(zé)任和其他責(zé)任，本所概不負(fù)責(zé)。（介紹內(nèi)容完）二00八年十月精品文檔精心整理精品文檔可編輯精品文檔律師之道20：盡職調(diào)查與法律盡職調(diào)查(上)

一、盡職調(diào)查與法律盡職調(diào)查

(一)為什么要做盡職調(diào)查?

孫子曰：知己知彼，百戰(zhàn)不殆。盡職調(diào)查就是通過對商業(yè)伙伴或交易對方進(jìn)行調(diào)查，收集與擬議交易的關(guān)鍵問題相關(guān)的信息，從而達(dá)到了解商業(yè)伙伴和交易對方的目的，發(fā)現(xiàn)其業(yè)務(wù)上的優(yōu)勢和弱點，找出其現(xiàn)存和潛在的各種重大問題和影響交易的重要因素，以便為作出是否與之進(jìn)行擬議的合作或交易的決定以及討價還價甚至交易完成后的整合計劃提供依據(jù)和基礎(chǔ)。

(二)盡職調(diào)查的種類

1、從盡職調(diào)查的內(nèi)容劃分，可以分為以下種類的盡職調(diào)查：

(1)業(yè)務(wù)(客戶／投資銀行)

(2)財務(wù)稅務(wù)(會計師)

(3)法律(律師事務(wù)所)

(4)其他專業(yè)(包括但不限于環(huán)境保護(hù)、勞動人事、工程等方面)

是否需要特定的其他專業(yè)的盡職調(diào)查需要視目標(biāo)公司所處的行業(yè)或者客戶的要求而定。比如，如果目標(biāo)公司為生產(chǎn)型企業(yè)，涉及環(huán)保問題，則客戶可能需要聘請獨立的環(huán)境技術(shù)機構(gòu)做環(huán)保盡職調(diào)查；而如果目標(biāo)公司為歷史悠久的大型國有企業(yè)，其員工結(jié)構(gòu)復(fù)雜、人數(shù)眾多并且有復(fù)雜的歷史遺留的勞動問題，客戶或許會聘請專業(yè)的獨立勞動人事問題專家就勞動人事問題進(jìn)行獨立調(diào)查并提供咨詢。

2、從客戶擬議的交易類型劃分，可以主要分為以下種類的盡職調(diào)查：

(1)兼并收購

(2)證券首次公開發(fā)行

(3)金融機構(gòu)貸款

(4)重組、重大資產(chǎn)轉(zhuǎn)讓等方面

了解擬議交易的類型，有助于律師明確法律盡職調(diào)查的方向和范圍。此外，就不同類型的交易，客戶對法律盡職調(diào)查的要求也可能不同。

3、從代表客戶類型劃分，可以分為：

(1)投資人對目標(biāo)公司的盡職調(diào)查

(2)目標(biāo)公司對投資人的盡職調(diào)查

當(dāng)然，對盡職調(diào)查也可以有其他類型的分類，比如針對目標(biāo)公司所處行業(yè)的類別而分：針對房地產(chǎn)開發(fā)企業(yè)、高新技術(shù)企業(yè)、電信運營企業(yè)、鋼鐵生產(chǎn)企業(yè)、藥品生產(chǎn)企業(yè)、金融機構(gòu)等的盡職調(diào)查。

(三)法律盡職調(diào)查

法律盡職調(diào)查就是律師接受客戶聘請，對目標(biāo)公司進(jìn)行法律方面的調(diào)查摸底，以幫助客戶了解目標(biāo)公司設(shè)立與存續(xù)、股權(quán)結(jié)構(gòu)和公司治理、資產(chǎn)和權(quán)益的權(quán)屬與限制、業(yè)務(wù)運營、守法合規(guī)等方面的法律狀態(tài)，發(fā)現(xiàn)、分析評估目標(biāo)公司存在的各方面的法律問題，揭示或提示擬議交易相關(guān)的相關(guān)法律風(fēng)險，為客戶判斷擬議交易是否可以繼續(xù)進(jìn)行提供依據(jù)，對目標(biāo)公司存在的相關(guān)法律問題向客戶提出解決方案或補救措施，為交易結(jié)構(gòu)、收購價格、先決條件、交割后的義務(wù)以及交易各方的其他義務(wù)等之確定、商業(yè)計劃與交易進(jìn)程的調(diào)整，向客戶提供法律上的依據(jù)和支持。

二、法律盡職調(diào)查的階段和方式

(一)階段

1、競標(biāo)階段的盡職調(diào)查

有些盡職調(diào)查需要在競標(biāo)階段開展。買方將基于該等盡職調(diào)查的結(jié)果決定是否做這個交易及交易價格如何。在競標(biāo)階段，目標(biāo)公司往往會要求投資人/買方作出一些承諾。比如某外國金融機構(gòu)人股中國某金融機構(gòu)的項目，目標(biāo)公司就明確要求外國金融機構(gòu)作出排他性的不競爭承諾，否則不會考慮接受其進(jìn)行投資，這樣投標(biāo)人在投標(biāo)書中一定要包含相應(yīng)的內(nèi)容。在此情況下，在進(jìn)行法律盡職調(diào)查的時候，律師就要考慮到客戶應(yīng)當(dāng)在什么范圍內(nèi)作出排他的不競爭承諾。經(jīng)了解，該中國金融機構(gòu)的經(jīng)營范圍非常廣，除商業(yè)銀行的一般存貸款、中間業(yè)務(wù)外，還包括信用卡業(yè)務(wù)等方面，這樣律師就要考慮目標(biāo)公司要求該外國金融機構(gòu)作出的排他性的非競爭承諾到底應(yīng)當(dāng)限于哪些方面。如果投資人／買方對其全部經(jīng)營范圍均作出排他性的非競爭承諾，則承諾范圍過于寬泛，對買方將來在中國進(jìn)一步的業(yè)務(wù)擴展以及和中國其他金融機構(gòu)的合作會有非常大的不利影響。

2、投資意向書／諒解備忘錄簽訂后的盡職調(diào)查

更多的盡職調(diào)查常見于投資意向書或諒解備忘錄簽訂后。在這個階段的盡職調(diào)查的重點與競標(biāo)階段盡職調(diào)查的重點有所不同。投資意向書或諒解備忘錄簽訂的時候往往價格已經(jīng)初步確定，這個階段的法律盡職調(diào)查的目標(biāo)需要重點考慮影響交易價格的因素是否發(fā)生變化或改變，應(yīng)當(dāng)主要考慮重大資產(chǎn)的權(quán)屬是否存在任何瑕疵或其使用有重大不利的限制(只能用于商業(yè)而非工業(yè)用途；是否屬于被抵押資產(chǎn)；或依照相關(guān)產(chǎn)業(yè)政策應(yīng)被淘汰的固定資產(chǎn))；或資產(chǎn)本身因不可抗力而損壞或滅失導(dǎo)致資產(chǎn)價值降低；目標(biāo)公司所稱的不動產(chǎn)實際上是從其關(guān)聯(lián)公司租賃取得或無償使用的；固定資產(chǎn)投資項目用地違反立項批復(fù)或未取得政府批準(zhǔn)等，以及解決問題的辦法和相關(guān)的程序與成本。當(dāng)然，這個階段的盡職調(diào)查還應(yīng)當(dāng)注重為客戶提供防范和減低潛在法律風(fēng)險、解決發(fā)現(xiàn)的法律問題的步驟與程序。

3、分階段進(jìn)行的盡職調(diào)查

有的盡職調(diào)查是分階段進(jìn)行的。為節(jié)省成本費用或追于時間壓力，最初階段投資人／買家可能僅僅希望對目標(biāo)公司一定范圍內(nèi)的情況和事項進(jìn)行有限的盡職調(diào)查，比如限于公司設(shè)立和存續(xù)的基本情況(股東結(jié)構(gòu)、營業(yè)范圍、經(jīng)營期限、業(yè)務(wù)許可)、重大資產(chǎn)和合同、有無訴訟/仲裁等，而在確定了在這些方面不存在重大問題，有意進(jìn)一步洽談有關(guān)交易的前提下才決定進(jìn)行全面、深入的盡職調(diào)查。在分階段盡職調(diào)查的最初階段，律師可以為客戶確定法律盡職調(diào)查的范圍提供咨詢意見。

由于客戶進(jìn)行最初階段的盡職調(diào)查的目的是查明其所關(guān)心的目標(biāo)公司的重要方面是否存在重大問題，在這個階段盡職調(diào)查時，律師就必須在有限的時間內(nèi)抓住最核心和關(guān)鍵的問題，并提出建議。在文件提供不全的情況下，應(yīng)向客戶建議進(jìn)行更全面的盡職調(diào)查。

(二)方式

法律盡職調(diào)查可以分為以下幾種方式：

1、審閱資料室文件

目標(biāo)公司會將文件資料集中放置于其建立的資料室中供投資人/并購方審查。個別的時候，也有把文件資料發(fā)到投資人/并購方或其律師辦公場所的情形。

2、現(xiàn)場調(diào)查

投資人/并購方及其中介機構(gòu)到目標(biāo)公司做現(xiàn)場盡職調(diào)查。目標(biāo)公司會將文件資料放在專門的資料室，并會應(yīng)投資人/并購方要求指定相關(guān)的聯(lián)系人，協(xié)調(diào)安排補充文件的提供、管理層訪談、負(fù)責(zé)調(diào)查問題的解答和說明的人士，甚至協(xié)調(diào)安排投資人/并購方與相關(guān)政府部門的溝通。

現(xiàn)場調(diào)查對律師的法律功底和判斷力的要求很高。很多時候，投資人/并購方并不要求律師寫長篇大論的報告，而是要求律師在第一時間向其匯報其所發(fā)現(xiàn)的重大問題，這在競標(biāo)階段的盡職調(diào)查中尤為多見。律師開進(jìn)目標(biāo)公司的現(xiàn)場開始審閱文件后，客戶可能每天晚上都會要求所有的中介機構(gòu)提出問題，這種方式的調(diào)查工作的節(jié)奏非常快，律師需要盡可能快地找到關(guān)鍵或主要問題，在每次會議中都能提出最有價值的觀點。

現(xiàn)場調(diào)查之所以最考驗律師的功底，還在于很多時候目標(biāo)公司不允許投資人/并購方的律師將文件從文件室?guī)ё?，甚至在個別調(diào)查項目中不允許文件摘抄或?qū)忛啞１热?，在某個鋼鐵項目的調(diào)查中，投資人/并購方需要了解目標(biāo)公司的主要生產(chǎn)用地的權(quán)屬，而目標(biāo)公司拒絕提供土地管理部門的用地文件，而僅同意將文件的部分內(nèi)容讀給投資人及其律師。又如，在對金融機構(gòu)進(jìn)行的盡職調(diào)查中，由于會涉及金融機構(gòu)的很多問題(如不良資產(chǎn)率等)，目標(biāo)公司往往很不愿意提供監(jiān)管報告。不過，在盡職調(diào)查的過程中，文件資料的摘錄固然必要，更重要的是律師對問題的分析與判斷。

基于項目或交易的特點或需要，有的投資人可能僅僅要求其律師對有限范圍內(nèi)的事項做盡職調(diào)查或者首先就其關(guān)心的問題展開盡職調(diào)查。律師應(yīng)當(dāng)在客戶要求的范圍內(nèi)進(jìn)行調(diào)查工作，如果在調(diào)查過程中發(fā)現(xiàn)調(diào)查范圍之外事項對擬議交易有重大影響，需要進(jìn)行調(diào)查，律師則應(yīng)當(dāng)與客戶及時溝通，在取得客戶同意的情況下才可以進(jìn)行該項調(diào)查。

三、法律盡職調(diào)查的一般范圍和主要內(nèi)容

(一)公司基本情況

這一部分著重于對目標(biāo)公司的沿革(即設(shè)立、變更以及存續(xù))、股權(quán)結(jié)構(gòu)、公司治理、對外投資、目標(biāo)公司是否取得法律所要求的相關(guān)資質(zhì)、許可、執(zhí)照，是否符合相關(guān)行業(yè)監(jiān)管要求等方面的盡職調(diào)查。

(二)公司資產(chǎn)(包括知識產(chǎn)權(quán))情況

這一部分的重點在于查清目標(biāo)公司資產(chǎn)的權(quán)屬狀況，是否存在瑕疵或爭議，是否存在征用、查封、扣押、擔(dān)?；蚱渌谌说臋?quán)益，對其使用或處置有無法律或其他方面的限制或障礙等，以及有關(guān)資產(chǎn)的取得、租賃、轉(zhuǎn)讓的相關(guān)合同、協(xié)議或安排的合法性。就不動產(chǎn)而言，還應(yīng)特別關(guān)注房地產(chǎn)開發(fā)項目的用地取得和規(guī)劃、項目建設(shè)、竣工驗收和預(yù)售、銷售等問題。關(guān)于知識產(chǎn)權(quán)的法律盡職調(diào)查，則除其權(quán)屬及權(quán)利限制、許可范圍和轉(zhuǎn)讓限制、權(quán)利期限、保密和不競爭義務(wù)等問題之外，律師還應(yīng)關(guān)注技術(shù)開發(fā)、技術(shù)服務(wù)、技術(shù)合作等方面協(xié)議的條款內(nèi)容。

(三)公司重大合同情況

本部分的法律盡職調(diào)查涉及目標(biāo)公司的重大業(yè)務(wù)合同(如采購合同、供貨合同、長期供應(yīng)合同、經(jīng)銷協(xié)議、特許經(jīng)營協(xié)議、倉儲合同、運輸協(xié)議、服務(wù)合同)、債權(quán)債務(wù)合同與各類擔(dān)保合同、關(guān)聯(lián)交易合同、重大資產(chǎn)/股權(quán)轉(zhuǎn)讓或處置的合同或安排、不競爭協(xié)議、進(jìn)出口合同、戰(zhàn)略合作協(xié)議、合資合同、聯(lián)營協(xié)議、投資協(xié)議、保密協(xié)議、工程承包合同、市場分配協(xié)議、保險合同等。需要注意的是，處于不同行業(yè)領(lǐng)域的企業(yè)，其業(yè)務(wù)合同的類型也是不盡相同的。

(四)勞動管理

律師應(yīng)審查目標(biāo)公司各類勞動合同模板(包括臨時及正式員工聘用合同)、員工保密與不競爭合同，與高管簽訂的聘用協(xié)議，所有適用的社會保險的投保和繳納是否合規(guī)，有無懸而未決的勞動爭議、停工、罷工、因工傷亡、向勞動管理部門的投訴，勞動部門的處罰或整改要求，員工手冊和其他勞動管理制度或規(guī)則等。

(五)環(huán)境保護(hù)

本部分的調(diào)查工作應(yīng)當(dāng)關(guān)注目標(biāo)公司是否取得環(huán)境影。向評價文件及其內(nèi)容，是否取得有關(guān)的環(huán)境許可證(如排污許可證)，其環(huán)保設(shè)施設(shè)備是否通過驗收，是否按時、足額繳納排污費，是否存在超標(biāo)排放和不合要求處置固體廢物的情況等。

(六)稅務(wù)

大多數(shù)情況下，會計師事務(wù)所的稅務(wù)部門會負(fù)責(zé)調(diào)查目標(biāo)公司的稅務(wù)問題。法律盡職調(diào)查要么不包括這一部分的內(nèi)容，要么僅限于調(diào)查目標(biāo)公司是否做稅務(wù)登記、相關(guān)稅務(wù)部門或海關(guān)是否發(fā)出欠稅通知、欠稅罰單和補繳通知，有關(guān)滯納金或罰金是否逾期未繳等。

(七)訴訟/仲裁

在本部分的法律盡職調(diào)查中，律師應(yīng)當(dāng)重點調(diào)查目標(biāo)公司是否在中國境內(nèi)外有未決的任何重大訴訟、仲裁、行政復(fù)議，是否有可能引起上述程序的任何重大違法或違約行為，是否有尚未執(zhí)行完畢的仲裁機構(gòu)、法院及行政機關(guān)所作的裁決、判決、裁定及決定、調(diào)解書等。如有，其內(nèi)容為何；有無達(dá)成和解協(xié)議、支付協(xié)議，其內(nèi)容為何。

四、法律盡職調(diào)查中律師的作用和職責(zé)

下文將以并購項目的調(diào)查為例。

(一)并購方律師的職責(zé)

(1)根據(jù)法律盡職調(diào)查的范圍、時間和目標(biāo)公司的實際情況組織成立法律盡職調(diào)查團(tuán)隊。

(2)了解擬議交易或項目的類型、結(jié)構(gòu)和商業(yè)目的，審閱擬議交易各方所簽訂的意向書或諒解備忘錄或其他意向性文件，草擬和發(fā)出法律盡職調(diào)查文件清單。

(3)認(rèn)真審查目標(biāo)公司提供的文件，就其中缺頁不全部分、尚未提供的文件和文件審查過程中需要進(jìn)一步核查的內(nèi)容向目標(biāo)公司發(fā)出補充文件清單及/或問卷。

(4)掌握法律盡職調(diào)查工作的節(jié)奏，確定應(yīng)當(dāng)著重調(diào)查的重點問題，有目的地審閱文件。如果規(guī)定的盡職調(diào)查時間偏緊，文件資料量大，并購方律師需要考慮是否需增加人手，或者優(yōu)先把發(fā)現(xiàn)的重要問題報告客戶，而在之后的合理時間內(nèi)完成法律盡職調(diào)查報告的撰寫。如果目標(biāo)公司文件提供進(jìn)程緩慢或過于拖沓，并購方律師則應(yīng)當(dāng)及時告知客戶，以便通過客戶向目標(biāo)公司施壓，相應(yīng)延長調(diào)查時間或促使加快文件提供進(jìn)程。律師未能把握好盡職調(diào)查的節(jié)奏，可能會延緩相關(guān)各方洽談交易的進(jìn)程，甚至導(dǎo)致客戶因此而喪失對目標(biāo)公司進(jìn)行全面調(diào)查摸底的時機，不得已而退出交易。

(5)做必要的文件摘要。在進(jìn)行盡職調(diào)查的過程中，律師的作用并非是抄寫員、記錄員，將所有他看到文件資料、聽到的信息不加選擇地統(tǒng)統(tǒng)抄寫或記錄下來就算完成了調(diào)查。倘若如此，這種調(diào)查對客戶而言無疑可能造成極大的成本浪費，并且不能有效地協(xié)助客戶發(fā)現(xiàn)問題的主次，辨明風(fēng)險的大小，為客戶提供有價值的服務(wù)成果，相反會暴露出律師在此方面缺乏經(jīng)驗。所以說，文件摘要的好壞也是檢驗律師是否有好的判斷力的一個重要方面。律師在做文件摘要之前應(yīng)當(dāng)首先審閱有關(guān)文件資料，判斷哪些是重要內(nèi)容和問題，然后將其記錄或總結(jié)下來，而不應(yīng)當(dāng)拿到文件就馬上開始盲目地抄錄，忽視了盡職調(diào)查應(yīng)有的作用和目的。當(dāng)然，律師在這方面的判斷力并不是生來就有和可以一蹴而就的，需要在做項目和交易的過程中不間斷地學(xué)習(xí)和總結(jié)經(jīng)驗。在下文“如何審查目標(biāo)公司提供的文件”，將會討論在法律盡職調(diào)查過程中如何把握“重要性”原則。

(6)與各方進(jìn)行及時、有效的溝通。主要包括以下幾個方面：

與客戶溝通。律師應(yīng)當(dāng)與客戶及時溝通，以了解客戶的要求和交易目的，并就目標(biāo)公司在法律盡職調(diào)查方面的配合情況以及律師所發(fā)現(xiàn)有有關(guān)目標(biāo)公司的階段性的重大問題向客戶匯報。

與目標(biāo)公司人員溝通。幫助目標(biāo)公司人員理解盡職調(diào)查清單和問卷的內(nèi)容，并就文件資料存在的相互矛盾之處或無法相互印證的問題和情況等與其溝通。

與政府部門溝通。就目標(biāo)公司的項目立項、用地、稅務(wù)、設(shè)立審批等方面存在的問題，在法律規(guī)定并非明確的情況下，與相關(guān)政府主管部門的官員進(jìn)行溝通往往有助于有關(guān)問題的解釋和澄清。

與其他中介機構(gòu)溝通。在現(xiàn)場盡職調(diào)查的進(jìn)行過程中，常常是幾個中介機構(gòu)同時在進(jìn)行調(diào)查或其各自的調(diào)查工作在時間上有部分重疊，通過彼此交換信息可以印證某些法律問題是否存在，同時避免因向各中介機構(gòu)提供材料信息的分散或不同而漏掉重要問題或者無法判斷問題的嚴(yán)重程度。例如，僅僅審查業(yè)務(wù)合同條文本身，律師可能無法判斷含有金錢支付義務(wù)條款的合同之履行情況，而會計師通過查賬即可發(fā)現(xiàn)有關(guān)合同項下的付款狀況，有無到期應(yīng)付未付的款項。又如，目標(biāo)公司存在欠繳社會保險費或因逾期繳稅被科以罰金的情形，而判斷其欠費嚴(yán)重程度或確認(rèn)是否已繳納罰金也需要與會計師相互溝通，通過彼此交換信息來印證這些問題是否存在。再比如，與獨立進(jìn)行環(huán)境保護(hù)問題調(diào)查的機構(gòu)進(jìn)行溝通，則可以了解到該機構(gòu)通過實地調(diào)查發(fā)現(xiàn)了目標(biāo)公司在某處設(shè)有廢物填埋場或存在嚴(yán)重的水污染，而這在目標(biāo)公司提供的文件資料中卻未予提及或者語焉不詳。這樣，律師就可以為客戶分析由此而引發(fā)的環(huán)保方面的法律責(zé)任問題。

(7)起草法律盡職調(diào)查報告與報告摘要。法律盡職調(diào)查完成之后，律師需要將有關(guān)工作成果以書面的形式記載下來，撰寫成法律盡職調(diào)查報告和報告摘要向客戶匯報。

法律盡職調(diào)查報告應(yīng)當(dāng)包括對公司基本情況(設(shè)立及沿革、股權(quán)結(jié)構(gòu)和管理結(jié)構(gòu)、對外投資等方面)、經(jīng)營許可和合法合規(guī)性、各類業(yè)務(wù)和融資合同/安排、關(guān)聯(lián)交易、公司資產(chǎn)(動產(chǎn)和不動產(chǎn)、知識產(chǎn)權(quán))、環(huán)保、勞動、訴訟仲裁等方面的盡職調(diào)查情況的匯總，列出發(fā)現(xiàn)的法律問題，但是，這只是報告內(nèi)容的第一步。由于客戶通常并非法律專業(yè)人士，無法對所發(fā)現(xiàn)的法律問題所產(chǎn)生的風(fēng)險進(jìn)行法律上的評估，因此，律師還應(yīng)當(dāng)在盡職調(diào)查報告中做簡單扼要的法律分析，以使客戶了解相關(guān)問題的法律后果，提示和分析潛在的法律風(fēng)險，繼而評估最終其對交易或客戶的影響，并指出有無解決辦法以及相關(guān)的成本如何。

法律盡職調(diào)查報告動輒幾十頁甚或上百頁，如果需要進(jìn)行盡職調(diào)查的公司有幾十家，且其情況復(fù)雜、歷史悠久、涉及各種所有制或企業(yè)形式，盡職調(diào)查報告的篇幅還會更長。作為并購方的管理層通常沒有時間通讀法律盡職調(diào)查報告，因而在這種情況下，律師就需要將重要或關(guān)鍵的法律問題總結(jié)和提煉出來，做成報告摘要(也稱重要法律問題清單或概要)，以滿足客戶管理層的要求。

(8)與客戶討論所發(fā)現(xiàn)的法律問題。在盡職調(diào)查的不同階段，律師都有可能需要與客戶討論所發(fā)現(xiàn)的重大問題。即便是出具了重大法律問題清單或調(diào)查報告，客戶仍可能需要就其中的問題與律師進(jìn)行討論。

(二)目標(biāo)公司律師的職責(zé)

并購項目中，有越來越多的目標(biāo)公司在法律盡職調(diào)查階段開始聘請外部律師協(xié)助其配合并購方的盡職調(diào)查工作。律師應(yīng)當(dāng)從以下幾個方面協(xié)助目標(biāo)公司配合收購方進(jìn)行的法律盡職調(diào)查工作：

(1)保密。在盡職調(diào)查過程中，目標(biāo)公司將向并購方提供形形色色的有關(guān)其業(yè)務(wù)、財務(wù)、技術(shù)、工程、法律、環(huán)保等方面的文件資料和其他信息，而其中很多部分的內(nèi)容屬于目標(biāo)公司的商業(yè)和技術(shù)或尚未公開的信息，而并購方完成法律盡職調(diào)查并不當(dāng)然意味著并購交易必然會完成。為了防止屬于目標(biāo)公司商業(yè)技術(shù)的資料或信息被披露或泄露給其競爭者或者不當(dāng)公開，目標(biāo)公司的律師應(yīng)當(dāng)要求并購方及其顧問簽署保密協(xié)議，對目標(biāo)公司在盡職調(diào)查期間提供的商業(yè)技術(shù)的資料或信息予以保密。

(2)與并購方和/或其律師仔細(xì)磋商法律盡職調(diào)查的范圍和相關(guān)文件資料提供、進(jìn)場調(diào)查以及結(jié)束盡職調(diào)查的時間安排。

(3)根據(jù)并購方發(fā)出的法律盡職調(diào)查清單的要求，協(xié)助目標(biāo)公司收集、整理并購方所要求的相關(guān)文件，并記錄向調(diào)查方提供的全部法律文件。

(4)在目標(biāo)公司將文件交付并購方及其律師之前，審查相關(guān)文件，核查有無超出已經(jīng)確定的法律盡職調(diào)查范圍的文件資料或信息。需要提請注意的是，目標(biāo)公司律師不應(yīng)故意隱瞞或?qū)儆诜杀M職調(diào)查范圍的文件資料或信息因其可能對目標(biāo)公司不利而扣留而不予提供。這樣做將可能給目標(biāo)公司帶來消極影響，因為如果在法律盡職調(diào)查期間目標(biāo)公司向并購方披露對其不利的信息，而并購方知悉該等資料或信息之后仍然決定完成擬議的交易，則并購方以后將不能以目標(biāo)公司存在該等瑕疵而主張撤銷擬議的交易。而如果目標(biāo)公司當(dāng)時未做相關(guān)披露卻被收購方后來發(fā)現(xiàn)，則收購方將有權(quán)根據(jù)該等事件影響的程度情況決定是否完成擬議交易的交割或向目標(biāo)公司索賠。

(5)協(xié)助制定文件資料室的管理規(guī)則。建立調(diào)查人員出入和資料借閱管理制度，防止集中于資料室的文件資料被擅自拿出、散失和失密，防止與項目/交易以及調(diào)查無關(guān)人員進(jìn)入資料室。

(6)協(xié)調(diào)安排并購方調(diào)查人員與目標(biāo)公司管理層人員的溝通和訪談，管理法律盡職調(diào)查進(jìn)程，防止不必要或未經(jīng)許可的拖延。

對盡職調(diào)查程序管理不善，可能致使并購方懷疑目標(biāo)公司有意掩蓋問題、在信息披露方面不夠誠信、對推進(jìn)交易的進(jìn)程缺乏誠意，甚至可能致使并購方因此退出交易。

(責(zé)任編輯：中外民商裁判網(wǎng))律師之道21:盡職調(diào)查與法律盡職調(diào)查(中)五、法律盡職調(diào)查前的準(zhǔn)備工作

律師在做法律盡職調(diào)查之前，應(yīng)當(dāng)做好以下準(zhǔn)備工作：了解交易類型和客戶的商業(yè)目的和法律盡職調(diào)查的范圍，明確法律盡職調(diào)查所處的階段和法律盡職調(diào)查的方式。在客戶提供的有關(guān)目標(biāo)公司的背景材料非常有限的情況下，可以花一些時間上google或百度網(wǎng)搜索目標(biāo)公司的基本信息，包括公司設(shè)立存續(xù)情況、行業(yè)背景、特別是行業(yè)研究報告，因為行業(yè)研究報告往往能夠披露同行業(yè)企業(yè)通常會存在哪些問題。這樣就能有準(zhǔn)備而戰(zhàn)，即使還沒有看法律盡職調(diào)查數(shù)據(jù)庫的文件，也能提出一些問題。另外，律師也可以通過把握公司類型、公司規(guī)模、行業(yè)特點，對可能涉及的典型性問題作出大致方向性判斷，比如礦業(yè)企業(yè)，要先了解礦的類型、是禁止開采還是限制開采、獲得采礦許可證要經(jīng)過哪些程序、礦的儲量(小型/中型/大型的礦分別適用什么樣的審批層級)；如有外資成分，則須研究該種礦的開采是否禁止或限制外商投資。同時，律師還可通過了解類似規(guī)模和業(yè)務(wù)類型的公司的運營對典型性問題進(jìn)行初步分析。

六、如何審查目標(biāo)公司提供的文件

下文以公司文件為例。

(一)如何審查公司基本文件

1、審閱公司基本文件的目的

公司基本文件很重要，有提綱挈領(lǐng)的作用。審閱公司文件的目的(通常也是得出結(jié)論的方面)如下：

確定其是否合法設(shè)立、依法存續(xù)、出資到位；

確定是否存在可能影響其設(shè)立有效性及存續(xù)的因素；

確定其股權(quán)結(jié)構(gòu)及可能影響股權(quán)結(jié)構(gòu)的因素；

關(guān)注某些文件(如章程、股東間協(xié)議、委托持股安排等)的特別條款

設(shè)置及賦予的特別權(quán)利，以及對擬議交易可能的影響；

了解公司所屬行業(yè)和經(jīng)營范圍，以便核實公司是否屬于特種行業(yè)，需要取得特殊的營業(yè)許可或具備特殊的資質(zhì)；

整理必要的公司信息以供其他方面的分析。

公司基本信息的整理是很關(guān)鍵的，律師需要對文件進(jìn)行歸納分類，并分清主次，向客戶提供最重要的信息。比如一個集團(tuán)公司有幾十家子公司，就要區(qū)分哪些是最主要的控股/參股公司并將其作為重點，制作一個體現(xiàn)主要控股/參股公司持股情況的框架圖，便于讓客戶在第一時間清晰地了解公司的股權(quán)結(jié)構(gòu)。

初年級律師在審查公司文件時由于經(jīng)驗不足，怕遺漏掉重要信息，所以于脆照單全收。但應(yīng)注意，文件的摘要并不等于簡單的照抄，實際上過多的摘抄只會使重點問題不突出。律師在實踐中應(yīng)當(dāng)注意學(xué)習(xí)如何把握擬議交易的核心問題，并在此基礎(chǔ)上進(jìn)行有效的摘抄。

另外，初年級律師往往陷于盲目地、機械地摘抄文件的內(nèi)容，拿到調(diào)查文件還沒有通篇審查就開始摘抄，而將法律盡職調(diào)查的目的拋在了腦后，忽略了或看不到這些文件中的信息所隱含的重要問題。例如，在股權(quán)并購項目中，假如客戶希望控股一家公司，而目標(biāo)公司情況比較復(fù)雜，有許多小股東(包括自然人股東)，那么在審閱章程的時候就要關(guān)注其中有關(guān)小股東保護(hù)的條款，更重要的還要看法律上保護(hù)小股東的規(guī)定，必要時應(yīng)把有關(guān)法律中所有相關(guān)規(guī)定在正文中引用或做成附件附在正文之后。此外，如果股權(quán)過于分散，擬議交易的達(dá)成將可能在很大程度上受制于小股東的同意，律師應(yīng)當(dāng)就此提醒客戶，考慮采取一些可行辦法以減少不確定性。

在法律盡職調(diào)查中，律師一定要對一些特別的問題保持高度的敏感，因為這些特別的問題有可能會對交易結(jié)構(gòu)有影響。有的公司文件(如章程、股東間協(xié)議、委托持股安排等)常常包含某些特別條款設(shè)置及賦予的特別權(quán)利。例如，有一個目標(biāo)公司為鋼鐵企業(yè)，該企業(yè)是從國有改制為民營企業(yè)的，其股權(quán)結(jié)構(gòu)相對比較復(fù)雜，表面上的自然人股東只有四個人，而這四個人分別代表了幾百個自然人來持有股份(A代表技術(shù)人員、B代表管理人員、C、D分別代表其他人員)，這種情況在一般的交易中很少碰到，律師應(yīng)當(dāng)對這種問題引起警覺，將其作為法律盡職調(diào)查的一個重點，要求目標(biāo)公司提供進(jìn)一步的文件(包括委托持股協(xié)議等)。同時，找出問題后一定要結(jié)合交易結(jié)構(gòu)來分析：如果這些背后的股東聯(lián)合起來，對控股股東會很不利，而實際上設(shè)計這個結(jié)構(gòu)的最初意圖可能就是為了制約控股股東。再比如，某投資者為私募基金，要投資一個公司，目標(biāo)公司在此前已經(jīng)引進(jìn)過另一個財務(wù)投資者，此次為第二輪投資。在第一輪投資時就有一整套的風(fēng)險投資文件(如章程、投資者權(quán)利協(xié)議等)，那么律師就應(yīng)當(dāng)對第一輪投資的文件做最詳盡的摘要，因為這對客戶而言非常重要。此外，目標(biāo)公司曾經(jīng)做過項目融資，有一筆10年期的貸款，貸款協(xié)議偏向于貸款人，對借款人非常不利，那么我們就必須把所有的陳述與保證事項都摘出來，因為貸款協(xié)議偏向于貸款人，則借款人的陳述與保證范圍肯定很寬(有可能一次沒有支付保險費、一個陳述與保證不真實都會構(gòu)成違約)。作為后來投資者的律師，一定要了解前一輪交易的性質(zhì)，并進(jìn)一步判斷對此次交易會造成何種影響。

在與房地產(chǎn)并購項目有關(guān)的盡職調(diào)查中，律師對相關(guān)問題的敏感性也很重要。比如，律師應(yīng)當(dāng)先審查開發(fā)商自有物業(yè)的建設(shè)有沒有發(fā)改委頒發(fā)的開發(fā)項目核準(zhǔn)，以及跟開發(fā)項目有關(guān)的其他許可，如建設(shè)用地規(guī)劃許可證、建設(shè)工程規(guī)劃許可證、土地使用證等是否取得。然后應(yīng)當(dāng)審查土地使用權(quán)以什么方式獲得；如果是出讓取得，就要看當(dāng)時是協(xié)議出讓還是通過招拍掛的方式來出讓；土地的使用條件為何；是否有土地閑置費問題；土地出讓金有無支付憑證；地方性法規(guī)規(guī)定的其他條件，房地權(quán)屬是否不一致是否有擅自改變土地房屋用途的情形等。而對租賃物業(yè)而言，律師除了需要審查房地產(chǎn)權(quán)證租賃合同外，還要審查租賃合同的合法性、租賃登記問題、房地產(chǎn)出租人的權(quán)利能力問題、承租人的優(yōu)先購買權(quán)和優(yōu)先續(xù)租權(quán)問題、租賃場所的用途等。

2、審查公司基本文件

眾所周知，一般公司基本文件包括營業(yè)執(zhí)照、章程、驗資報告、年檢報告、其他設(shè)立證照(如組織機構(gòu)代碼、統(tǒng)計、海關(guān)、外匯、財政、稅務(wù)登記證照等)、內(nèi)部規(guī)章制度。有些公司的基本文件在任何盡職調(diào)查中均不能被忽略，例如公司章程和營業(yè)執(zhí)照。但是，并非所有的公司文件都需要進(jìn)行摘錄或進(jìn)行說明，比如組織機構(gòu)代碼證，除非確實缺少這些文件或其與公司營業(yè)執(zhí)照不一致且公司無法提出合理理由。

特殊公司文件可能包括批準(zhǔn)文件、批準(zhǔn)證書、發(fā)起人協(xié)議、出資協(xié)議、合資合同、股權(quán)轉(zhuǎn)讓協(xié)議、增資協(xié)議、股東協(xié)議、投資者權(quán)利協(xié)議、認(rèn)股權(quán)協(xié)議、增資、減資、合并、改制批文、招股說明書、短期融資券/可轉(zhuǎn)債募集說明書等，不同公司形式和所有制性質(zhì)的企業(yè)的公司文件會有不同。

在不同的交易中，不同文件的重要性各有差異。如在國有企業(yè)改制為民營企業(yè)的情形下，改制的批文、資產(chǎn)評估報告、改制方案，甚至政府會議紀(jì)要都是非常重要的，應(yīng)當(dāng)注意審查、發(fā)現(xiàn)隱藏的潛在風(fēng)險或歷史遺留問題(特別是對那些成立年限較長的企業(yè)更要高度注意)，比如改制的法律程序存在瑕疵、國有資產(chǎn)不當(dāng)處置等問題。律師在做此類盡職調(diào)查時，一定要保持足夠的敏感性。

下面就幾種主要的公司文件的審查做些說明：

(1)如何審查營業(yè)執(zhí)照

營業(yè)執(zhí)照的內(nèi)容需要摘錄，但是在審閱營業(yè)執(zhí)照的時候不能僅僅是摘錄，律師應(yīng)當(dāng)通過審閱其內(nèi)容聯(lián)想到相關(guān)的法律問題，繼而發(fā)現(xiàn)問題，并帶著發(fā)現(xiàn)的問題去審查其他的文件。

例如：

從企業(yè)性質(zhì)聯(lián)想是否涉及國有或外資，以便核查關(guān)于國有企業(yè)改制以及國有資產(chǎn)占有、轉(zhuǎn)移、外資準(zhǔn)人等方面的問題；

從注冊資本判斷規(guī)模，出資是否繳實；

從經(jīng)營范圍判斷是否有特殊的行業(yè)準(zhǔn)人或資質(zhì)要求；

從成立年限聯(lián)想企業(yè)沿革的復(fù)雜程度，以便重點審查各階段企業(yè)變更文件；

從注冊地址判斷是否涉及開發(fā)區(qū)用地；

從年檢記載初步判斷公司是否合法存續(xù)。

(2)如何審查章程

不同公司類型的章程各有不同，有的交易中目標(biāo)公司的章程對擬議交易的影響非常重大，但有的交易中卻不然。因此在摘抄章程的時候一定要緊緊把握公司類型，并進(jìn)一步判斷章程的內(nèi)容對交易的可能影響。

章程的摘抄不能過于重視報告模板，需要從章程中發(fā)現(xiàn)問題。模板往往會誤導(dǎo)大家，比如我們經(jīng)常看到的模板包含的內(nèi)容一般有股權(quán)轉(zhuǎn)讓、董監(jiān)事的構(gòu)成、內(nèi)部批準(zhǔn)的限額和批準(zhǔn)程序、股東(大)會和董事會的權(quán)限問題(否決權(quán))、董事會和高級管理層的權(quán)限問題、利潤分配、財務(wù)報表的編制規(guī)則、信息披露等；但有的內(nèi)容在模板中可能沒有涵蓋，如股東大會與董事會如何分權(quán)、董事會和經(jīng)營管理層如何分權(quán)，如果律師忽視了這些重要內(nèi)容，在交易文件中沒有為了客戶的利益而提出修改章程的意見，就是一個很大的疏忽。因此一定要結(jié)合交易結(jié)構(gòu)來進(jìn)行摘抄，有一些看上去很一般的條款可能會對交易結(jié)構(gòu)產(chǎn)生很大的影響(如小股東否決權(quán)、經(jīng)營管理權(quán)集中于董事會等)。董事會開會的法定人數(shù)也很重要，有的章程可能規(guī)定得過于簡單，小股東只要在出席人數(shù)方面設(shè)置一些條款就能抵制股東會的召開，可能會制約公司內(nèi)部治理結(jié)構(gòu)的運作。

此外，律師在考察目標(biāo)公司的歷史沿革(如過去有沒有發(fā)生過股權(quán)轉(zhuǎn)讓、股東變更等)時，也應(yīng)當(dāng)關(guān)注章程中關(guān)于股東會與董事會的分權(quán)的內(nèi)容。在審閱目標(biāo)公司向律師提供的董事會／股東會決議時，律師應(yīng)當(dāng)注意這些公司歷史上的變更事項是否符合章程的有關(guān)規(guī)定，即該等事項是經(jīng)董事會還是股東會批準(zhǔn)的。如果章程中規(guī)定某一事項應(yīng)當(dāng)由股東會批準(zhǔn)，而公司僅能提供董事會決議，則該等事項就不是經(jīng)公司正當(dāng)授權(quán)的；當(dāng)然如果相關(guān)政府部門已經(jīng)批準(zhǔn)該等變更事項，則可能問題不大，但律師還是應(yīng)當(dāng)建議由目標(biāo)公司安排其股東會對此進(jìn)行追認(rèn)。

初年級律師在審查章程的時候往往更注意實體性的規(guī)定，而忽視程序性的規(guī)定。但章程中的程序性規(guī)定也并非不重要。如章程并不認(rèn)可通訊表決的方式，但有的決議卻是以通訊表決的方式作出的，律師應(yīng)當(dāng)作出法律上的判斷——違反程序性規(guī)定是否會對相關(guān)決議的效力產(chǎn)生影響。

(3)如何審查公司治理方面的文件

公司治理方面的文件通常包括公司內(nèi)部組織結(jié)構(gòu)圖、公司三會文件(議事規(guī)則、工作規(guī)程、會議決議、會議記錄)、職工代表大會文件、工會文件、高管人員構(gòu)成、關(guān)聯(lián)機構(gòu)和關(guān)聯(lián)自然人。

從事對擬上市公司盡職調(diào)查的律師可能會對公司治理文件看得比較全面，但在并購交易中有的公司治理文件也是重點。同樣，律師必須帶著問題審閱公司治理文件。在審查三會文件、職代會文件、高管人員構(gòu)成時，要考慮有關(guān)的約定、議事規(guī)則、決議，要考慮其是否會對擬議的交易產(chǎn)生影響。如果審查結(jié)束后沒有發(fā)現(xiàn)該等文件的任何內(nèi)容會對交易產(chǎn)生不利影響，那么就應(yīng)當(dāng)大膽作出結(jié)論。

關(guān)聯(lián)交易的問題很重要。律師需要判斷：什么樣的機構(gòu)和自然人屬于關(guān)聯(lián)機構(gòu)和關(guān)聯(lián)自然人，哪些交易屬于關(guān)聯(lián)交易。針對上市公司、金融柳構(gòu)的關(guān)聯(lián)交易有專門的法律規(guī)定，律師應(yīng)當(dāng)結(jié)合這些法律規(guī)定去審閱關(guān)職交易文件。

(4)如何審查公司歷史沿革文件

公司歷史沿革文件一般包括以下文件：

改制方案及改制批文；

政府會議紀(jì)要、批文、核準(zhǔn)文件、批準(zhǔn)證書；

監(jiān)管機構(gòu)批文、登記備案或核準(zhǔn)；

資產(chǎn)評估報告；

資產(chǎn)剝離、劃轉(zhuǎn)或轉(zhuǎn)讓協(xié)議；

股權(quán)轉(zhuǎn)讓協(xié)議。

在審閱歷史沿革文件時既要判斷某個問題是否為歷史遺留問題，也至判斷該問題會對交易帶來什么影響。

（5）如何審查對外投資文件

公司對外投資文件包括集團(tuán)公司持股圖、合資合同、合作協(xié)議、股份認(rèn)購協(xié)議、投資協(xié)議、認(rèn)購意向書或備忘錄等文件。盡職調(diào)查的重點在于考察目標(biāo)公司的對外投資是否合法、是否出資到位、是否就該投資或持股有懸而未決的問題、爭議或潛在的法律風(fēng)險等。

在做集團(tuán)公司的盡職調(diào)查時，目標(biāo)公司往往不愿意提供其子公司的文件。這時律師應(yīng)當(dāng)建議客戶進(jìn)一步向其索要并審閱這些文件。

需要注意的是，在盡職調(diào)查中，律師不僅要審查公司層面，有時也要審查公司股東的情況。比如，如果中國境內(nèi)設(shè)立的WFOE，最早的境外股東是中國自然人，這時律師應(yīng)當(dāng)審閱有關(guān)股東的文件，以便查明是否涉及返程投資、關(guān)聯(lián)并購問題。又如，外商投資企業(yè)境內(nèi)再投資，收購目標(biāo)是被投資的企業(yè)，那么律師在論證目標(biāo)公司的存續(xù)合法性的時候也應(yīng)當(dāng)查明其股東在進(jìn)行外商投資企業(yè)再投資時是否符合中國的產(chǎn)業(yè)指導(dǎo)目錄、程序是否合法。再如，在中國設(shè)立的合資企業(yè)其中一個合資方是香港公司，但該香港公司也是由境內(nèi)股東持股的，這涉及典型的假合資問題，應(yīng)該建議客戶對香港公司進(jìn)行盡職調(diào)查。

(6)如何審查合規(guī)經(jīng)營文件

公司合規(guī)經(jīng)營文件的內(nèi)容很廣，可能涵蓋了涉及其合規(guī)方面的所有文件。在很多交易中可能問題都是類似的，也很容易發(fā)現(xiàn)，關(guān)鍵在于如何提出建議。

審查合規(guī)經(jīng)營文件的目的是為了確定目標(biāo)公司是否存在非法經(jīng)營的問題，包括生產(chǎn)經(jīng)營的合規(guī)性(如是否合法取得安全生產(chǎn)許可證、采礦許可證、金融許可證)、建設(shè)項目的合規(guī)性(是否合法取得項目批文，以及與項目有關(guān)的環(huán)保、土地、規(guī)劃、建設(shè)、施工批準(zhǔn)；建設(shè)項目是否經(jīng)合法竣工驗收)。

企業(yè)合規(guī)方面的主要問題包括：

公司經(jīng)營超越經(jīng)營范圍

建設(shè)項目未經(jīng)適當(dāng)審批或未獲經(jīng)竣工驗收即投入使用；

國有資產(chǎn)轉(zhuǎn)讓不符合規(guī)定；

投資項目超越審批權(quán)限；

非法占用土地或土地使用權(quán)的取得存在瑕疵；

受到行政處罰，如環(huán)保、海關(guān)、勞動、稅務(wù)、質(zhì)量監(jiān)督、外匯管理、工商等方面的行政處罰；

違反監(jiān)管要求或未達(dá)到監(jiān)管指標(biāo)(主要適用于特殊企業(yè)，如金融、保險、證券企業(yè))。

以上問題在很多項目中都或多或少地存在。律師不僅要善于發(fā)現(xiàn)和揭示這些問題，還必須考慮深度分析這些問題并給客戶提供有價值的建議。比如越權(quán)審批的效力如何、有沒有補救的可能性、補救的成本有多大、目標(biāo)公司是否愿意配合、法律風(fēng)險到底有多大。

比如，外商投資項目中常見的一個情況是，目標(biāo)公司把需經(jīng)中央審批的項目進(jìn)行拆分，分別在地方政府審批，以此來規(guī)避中央審批。根據(jù)國家發(fā)展和改革委員會(下稱“國家發(fā)改委”)的有關(guān)規(guī)定，未經(jīng)核準(zhǔn)的外商投資項目，土地、城市規(guī)劃、質(zhì)量監(jiān)管、安全生產(chǎn)監(jiān)管、工商、海關(guān)、稅務(wù)、外匯管理等部門不得辦理相關(guān)手續(xù)。項目申請人以拆分項目或提供虛假材料等不正當(dāng)手段取得項目核準(zhǔn)文件的，國家發(fā)改委可以撤銷對該項目的核準(zhǔn)文件。此外，國務(wù)院頒布的《指導(dǎo)外商投資方向規(guī)定》還規(guī)定，對違反該規(guī)定審批的外商投資項目，上級審批機關(guān)應(yīng)當(dāng)自收到該項目的備案文件之日起30個工作日內(nèi)予以撤銷，其合同、章程無效，企業(yè)登記機關(guān)不予注冊登記，海關(guān)不予辦理進(jìn)出口手續(xù)。

但是，律師不應(yīng)當(dāng)機械地援引和運用這些規(guī)定的內(nèi)容，貿(mào)然斷言或得出這樣的結(jié)論：一旦有違反審批權(quán)限的情形，上級發(fā)改委將必然會撤銷下級發(fā)改委已頒發(fā)的核準(zhǔn)文件。因為法律條文是死的，而法律的實施和司法、行政實踐往往是活的，律師應(yīng)當(dāng)同時注重研究法律法規(guī)在實踐中的運用和中國的審批實踐情況。在行政實踐中，商務(wù)部門往往是采取限令限期整頓，把原來分拆的項目化零為整，要求按照項目合并后累加計算的投資總額重新報批。如果項目有實力較強的知名外國投資者加入，再輔以當(dāng)?shù)卣拇罅χС?，也不排除項目重新獲得批準(zhǔn)的可能性。據(jù)了解，也確實存在這樣的先例。不過，律師在告知客戶了解或聽說過這樣的先例，因而不排除目標(biāo)公司的分拆項目在化零為整的情況下有獲得重新批準(zhǔn)的“可能性”的同時，應(yīng)當(dāng)提醒客戶不能據(jù)此認(rèn)為這是一定能做到的，而主要取決于目標(biāo)公司是否愿意予以補救、當(dāng)?shù)卣块T是否給予強有力的支持、是否目前正處于國家宏觀經(jīng)濟政策的調(diào)整時期等因素的影響。

律師除了分析發(fā)改委、商務(wù)部門對越權(quán)審批項目會采取什么措施，還要考慮是否有其他可能的后果。例如，根據(jù)國務(wù)院辦公廳2001年就越權(quán)審批某中外合資公司項目發(fā)布的文件通報，該項目越權(quán)審批導(dǎo)致的后果是有關(guān)進(jìn)口設(shè)備不能享受合資企業(yè)免征關(guān)稅政策，其主要生產(chǎn)原料天然橡膠進(jìn)口配額也無法得以解決。此外，在越權(quán)審批的項目中土地使用權(quán)的取得也可能是不合法的。因此，律師應(yīng)當(dāng)綜合、全面地考慮問題，以免漏掉重大的法律問題。

(二)重大合同

1．什么是重大合同

一般而言，除因各特殊行業(yè)企業(yè)業(yè)務(wù)的特殊性所決定的特殊類型的合同外，公司的重大合同可能包括貸款合同、擔(dān)保合同、其他融資合同或文件、戰(zhàn)略合作協(xié)議、不競爭協(xié)議、保密合同、委托代理協(xié)議、供貨合同、長期供應(yīng)合同、銷售合同、經(jīng)銷／分銷合同、采購合同、進(jìn)出口合同、運輸合同、保險合同、融資租賃合同、特許經(jīng)營協(xié)議、技術(shù)研發(fā)或服務(wù)協(xié)議、知識產(chǎn)權(quán)許可協(xié)議、資產(chǎn)買賣或租賃協(xié)議、公用設(shè)施(如水、電、氣)供應(yīng)等不一而足。

律師對重大合同進(jìn)行盡職調(diào)查文件審閱的目的是：查明相關(guān)合同是否合法有效、是否存在對目標(biāo)公司設(shè)定的特別或過度的合同義務(wù)或是否有任何限制性條件，有無其他特殊合同安排；確定合同權(quán)利是否可以得到法律保護(hù)、對目標(biāo)公司的合同權(quán)利義務(wù)的轉(zhuǎn)讓是否需要取得第三方的同意、合同的履行狀況、是否存在合同爭議等。

一般而言，已經(jīng)履行完畢的合同無需審閱或做摘要。此外，如業(yè)務(wù)合同大部分采用的是自己或?qū)Ψ降母袷胶贤瑒t通常無需將同類合同逐一摘抄，僅將格式合同的主要內(nèi)容摘要即可。但對采用特殊或不同格式或范本的合同，則應(yīng)當(dāng)分別做總結(jié)和摘要。

2、如何判斷哪些合同是公司的主要業(yè)務(wù)合同

律師應(yīng)當(dāng)如何判斷哪些合同才屬于目標(biāo)公司的主要業(yè)：務(wù)合同呢?顯然，目標(biāo)公司為其員工租賃150平米宿舍或自行車車棚的租賃協(xié)議不能算是公司的主要業(yè)務(wù)合同。律師在此方面至少應(yīng)注意以下幾點：

要了解目標(biāo)公司的經(jīng)營范圍、業(yè)務(wù)特點到底是什么；

應(yīng)當(dāng)對目標(biāo)公司的管理層進(jìn)行訪談，了解公司的經(jīng)營模式，以助于弄清楚與該業(yè)務(wù)經(jīng)營模式相關(guān)的業(yè)務(wù)合同；

審閱財務(wù)盡職報告和公司審計報告；

與會計師和客戶進(jìn)行溝通；

重視關(guān)聯(lián)公司之間簽訂的合同；

重視爭議標(biāo)的巨大或可能會目標(biāo)公司帶來重大風(fēng)險或支付義務(wù)的合同。

3、怎樣在法律盡職調(diào)查報告中描述和分析重大合同

這包括三個方面：對合同重要條款的摘要，對合同合法性的審查，以及對合同條款進(jìn)行做全面法律分析。

(1)重大合同摘要

律師在審查各種重大業(yè)務(wù)合同時，一般應(yīng)當(dāng)對涉及以下方面內(nèi)容的重要條款進(jìn)行摘要，向客戶報告：

合同的基本信息，即這個合同是關(guān)于什么事宜的；

對價條款，即經(jīng)濟性條款或有金錢性支付義務(wù)的條款；

違約責(zé)任條款、補償條款；

合同的解除條款；

排他性和不競爭性條款，特別是關(guān)于產(chǎn)品的銷售和投資人進(jìn)行與目標(biāo)公司相競爭的投資和業(yè)務(wù)發(fā)展的條款；

控制權(quán)變更條款；

保質(zhì)期、售后服務(wù)的條款；

合同轉(zhuǎn)讓條款、合同有效期條款；

法律適用與爭議解決條款。

需要說明的是，并非所有的重大業(yè)務(wù)合同均無例外地包含上述內(nèi)容。律師仍需要對屬于特殊行業(yè)企業(yè)的特殊合同的重要條款作出判斷和進(jìn)行摘要。

(2)關(guān)于合同的合法合規(guī)性的判斷

律師首先要看合同所適用的法律是什么。如果適用法律為中國法，則應(yīng)當(dāng)根據(jù)中國法律審查有沒有什么條款是違反中國法律的。如果管轄法律為外國法，則應(yīng)當(dāng)審查法律選擇是否違法以及該合同約定是否違反中國法的強制性規(guī)定。

(3)對合同條款的分析

律師在對合同條款的法律分析時，應(yīng)當(dāng)著重從以下幾個方面進(jìn)行入手：

是否會影響擬議交易的條款(如控制權(quán)的變更的問題)；

并購交易完成后是否會加重并購方的義務(wù)；

是否會影響到目標(biāo)公司將來的權(quán)益和義務(wù)的承擔(dān)；

是否為不合規(guī)或不合法的條款；

是否為有別于慣常的條款。

下面以債權(quán)債務(wù)合同的審查為例，來說明如何對重大合同進(jìn)行審查。

審閱債權(quán)債務(wù)合同的目的是對負(fù)債和或有負(fù)債進(jìn)行描述，確定其風(fēng)險，發(fā)現(xiàn)非常規(guī)的安排，評估對公司凈資產(chǎn)的影響。

律師審查債權(quán)債務(wù)合同的重點通常在于如下方面：

目標(biāo)公司作為債務(wù)人，關(guān)鍵的融資、貸款是否能夠