論動漫卡通形象的知識產(chǎn)權保護分析研究 法學專業(yè)

摘要自動漫卡通誕生以來，其相關產(chǎn)業(yè)就得到了迅速的發(fā)展，尤其是在美日等發(fā)達國家，動漫卡通帶來了非常誘人的經(jīng)濟利益，展現(xiàn)出了其擁有的非常大的市場前景。但是，侵犯動漫形象合法權益的情況時常發(fā)生，為商家?guī)砹私?jīng)濟上的損失。比較經(jīng)典的侵權案件就要數(shù)美國迪士尼公司的十幾種動漫形象被侵權案和日本的“大力水手”侵權案。與此同時，由于我國蘊藏了非常豐富的文化資源，再加上政府的大力支持，改革開放以后，我國的動漫形象產(chǎn)業(yè)以前所未有的勢頭發(fā)展壯大起來。眾所周知，聞名的動漫形象就像“石油”一樣，非常稀有，蘊含著無窮的經(jīng)濟價值，所以，在利益的驅動下，我國市場上動漫卡通形象侵權的現(xiàn)象也愈演愈烈。由于《知識產(chǎn)權法》中并沒有單獨規(guī)定動漫卡通形象的侵權保護問題，再加上市場上盜版等侵權形式花樣百出，目前的法律已經(jīng)無法再適應新出現(xiàn)的侵權現(xiàn)象。通過調查研究的數(shù)據(jù)顯示，我國社會群眾對知識產(chǎn)權侵權問題認識不夠全面，缺乏系統(tǒng)的理解，不懂得事前通過注冊商標或者申請外觀設計等方法來預防侵權行為。所以本文立足于目前市場上出現(xiàn)的動漫卡通形象知識產(chǎn)權侵權問題，通過對目前美國、日本、德國等發(fā)達國家與我國對動漫形象在著作權、商標權、外觀設計、商品化權、反不正當競爭法等知識產(chǎn)權保護方面的現(xiàn)狀進行分析與研究，經(jīng)過文獻檢索法與對比分析法，對比分析出我國在立法與實踐中對動漫形象保護研究的缺陷，通過借鑒國外立法與實踐的經(jīng)驗與教訓，然后提出目前我國動漫卡通形象侵權問題的解決方法。關鍵詞：動漫卡通形象；知識產(chǎn)權侵權；著作權；商品化權；商標權

OntheintellectualpropertyprotectionofcartoonimageAbstractSincethebirthofthecartoon,relatedindustryhasbeenrapiddevelopment,especiallyinthedevelopedcountriessuchasJapan,cartoonhasbroughtveryattractiveeconomicbenefits,showingitsgreatmarketprospects.However,violatedthelegitimaterightsandinterestsofthecartoonimageisoftenthecase,bringeconomiclossesforbusinesses.ComparedtotheclassicaltortcasestotenkindsofcartoonimagenumberDisney'sbeenvigorouslyseamanandJapan's"infringement"infringementcase.Atthesametime,becauseChinahasaveryrichculturalresources,coupledwiththestrongsupportofthegovernment,afterthereformandopeningup,China'sanimationindustrytoimageThehithertounknownmomentumgrowingup.Aseveryoneknows,thefamouscartoonimageas"oil",veryrare,containsendlesseconomicvalue,therefore,drivenbyinterests,China'smarketcartoonimageinfringementisintensifying.Duetotheprotectionofintellectualpropertyrightsinfringementproblem,andnoseparatemethodtheprovisionsofthecartoonimage,plusmarketpiracyinfringementtricks,thecurrentlawhasnotbeenabletoadapttothenewtortphenomenonappeared.ThroughtheinvestigationandstudydatashowthatChina'ssocialmassesontheinfringementofintellectualpropertyrightslackofcomprehensiveunderstanding,lackofunderstandingofthesystem,donotknow.Beforetheregisteredtrademarkorapplicationfordesignmethodstopreventinfringement.Sothispaperisbasedontheproblemofintellectualpropertyinfringementcartoonimageappearsonthemarketatpresent,accordingtotheUnitedStates,Japan,Germanyandotherdevelopedcountriesandourcountrytothecartoonimageinthecopyright,trademark,design,merchandisingright,analysiswiththeresearchoncurrentsituationofantiunfaircompetitionlawandintellectualpropertyprotection,throughliteraturesearchandcomparativeanalysis,thecomparativeanalysisofourcountryinthelegislationandpracticeofprotectionofcartoonimagedefects,throughtheexperiencesandlessonsofforeignlegislationandpractice,andthenputforwardChina'scartoonshapeLikethesolutiontotheinfringementproblem.Keywords:cartoonimage;intellectualpropertyinfringement;copyright;merchandisingright;trademarkright

目錄TOC\o"1-3"\h\u13316摘要 219629Abstract 314180引言 884751.1研究背景與研究意義 8201151.1.1研究背景 835291.1.2研究意義 989541.2文獻綜述 9117391.2.1國外研究現(xiàn)狀 994841.2.2國內研究現(xiàn)狀 12211001.2.3國內外研究現(xiàn)狀評價 13169271.3研究內容、思路、方法 14147191.3.2研究思路 14138651.3.3研究方法 15136332.動漫卡通形象和知識產(chǎn)權的基本概述 16164862.1動漫卡通形象的基本概述 1637402.1.1動漫卡通形象的概念 16312832.1.2動漫卡通形象涉及的權利 1613312.1.3與動漫卡通形象有關的侵權形態(tài) 17188412.2知識產(chǎn)權法的基本概述 1782332.2.1知識產(chǎn)權法的組成部分 17300482.2.2知識產(chǎn)權法的重要性 18241832.2.3知識產(chǎn)權作為無形財產(chǎn)為動漫卡通形象走向世界提供保護 18201392.3現(xiàn)有的知識產(chǎn)權法對動漫卡通形象的保護 1827122.3.1著作權方面的保護 18175042.3.2商標法方面的保護 19217082.3.3專利法方面的保護 1958702.3.4反不正當競爭法方面的保護 20123583.動漫卡通形象的知識產(chǎn)權保護問題分析 21223233.1立法方面的分析 2148653.1.1著作權法在立法方面的問題分析 2150483.1.2商標權法在立法方面的問題分析 2269423.1.3反不正當競爭法在立法中的問題分析 23238953.2現(xiàn)有的知識產(chǎn)權法保護存在局限 23116763.2.1著作權方面的局限 24152763.2.2商標法方面的局限 2485883.2.3反不正當競爭法的局限 2570903.3司法實踐中動漫卡通形象的知識產(chǎn)權保護問題分析 2661733.3.1“喜羊羊與灰太狼”動漫形象蘊含了巨大的商業(yè)價值 26224493.3.2“喜羊羊與灰太狼”動漫形象侵權案例簡述 26230823.3.3“喜羊羊與灰太狼”侵權案件的反思 27123084.我國動漫卡通形象的知識產(chǎn)權保護原因分析 29295754.1學理上理論尚未完善 295274.2立法上存在疏漏 2947364.3司法實踐中沒有明確認定動漫卡通形象侵權行為 3064005.完善我國動漫卡通形象知識產(chǎn)權保護的建議 31230995.1立法中完善的建議 31255425.1.1著作權法相關規(guī)定的完善 31156505.1.2完善商標權法的相關規(guī)定 33302155.1.3擴充對反不正當競爭法中的經(jīng)營者身份的解釋 33183325.1.4引入商品化權 34154865.2司法實踐中完善的建議 35178295.2.1多樣化方式進行宣傳教育 35175975.2.2動漫卡通形象知識產(chǎn)權保護“一體化” 35168935.2.3對動漫卡通形象知識產(chǎn)權侵權審理采取“三合一”的方式 36153765.2.4建立第三方專業(yè)管理機構 365134結論 389824感謝 39引言1.1研究背景與研究意義1.1.1研究背景這些年來，美日韓等發(fā)達國家，動漫卡通產(chǎn)業(yè)迅速發(fā)展并且展現(xiàn)出了該產(chǎn)業(yè)擁有的非常樂觀的市場前景，能夠帶來的商業(yè)利益也不可小覷。但是，隨之而來的是不斷地動漫卡通形象的侵權問題。例如美國比較經(jīng)典的“米老鼠”、“唐老鴨”等十幾個迪士尼動漫卡通形象侵權案件，日本比較經(jīng)典的“大力水手”著作權到期引發(fā)的一系列侵權案件以及“蠟筆小新”、“海螺姑娘”等經(jīng)典動漫形象引發(fā)的侵權案件。在上述的國際背景下，自改革開放以來，我國在經(jīng)濟、政治、文化等各方面與國際接軌，進行長時間的文化交流后，我國的各個領域對動漫卡通產(chǎn)品的需求量逐漸增加，眾所周知，聞名的動漫形象非常稀有，在“供不應求”的市場經(jīng)濟條件下，肯定會具有非常誘人可觀的經(jīng)濟價值。在這一系列因素的作用下，近些年來，我國的動漫產(chǎn)業(yè)迅速的發(fā)展壯大起來，然而，在巨大利益的誘惑下，在動漫卡通市場中，出現(xiàn)了非常多的違法亂紀的行為，損害了原創(chuàng)動漫作家以及相關權利人的合法權益，其中最為嚴重的就是知識產(chǎn)權侵權問題，尤其是其中出現(xiàn)的不良勢力，讓原創(chuàng)作家以及相關權利者吃了啞巴虧。其中，比較經(jīng)典的就是我國著名動畫“喜羊羊與灰太狼”知識產(chǎn)權侵權問題?！昂J兄弟”著作權之爭問題。根據(jù)相關數(shù)據(jù)顯示，目前我國社會公眾對動漫產(chǎn)品的知識產(chǎn)權保護了解不夠深入，甚至于當有些人想要利用法律來維權的時候，不知道從何下手。絕大部分人只知道申請外觀設計專利，而不了解還可以通過注冊商標來保護自己的動漫卡通形象，甚至還有很多人不知道反不正當競爭法、商品化權的存在。除了在現(xiàn)實生活中出現(xiàn)的上述缺陷以外，在立法與司法實踐當中也表現(xiàn)出了一系列的不足。當前，絕大部分特別是實行英美法系的國家，以著作權法保護為主，輔之以商標權法、專利法等保護方式來保護動漫卡通形象。與此同時，將有關于動漫卡通形象的判例納入到保護范圍之中，并且將反不正當競爭法作為“兜底條款”進行保護。但是，這種保護模式隨著盜版、仿制衍生品、惡意搶注等破壞市場公平、合理競爭行為的增加，現(xiàn)有的法律保護顯然有些力不從心了。根據(jù)上述問題，本論文將以各國對動漫形象的法律保護為切入點，通過對在動漫形象的商品化利用過程中出現(xiàn)的或者存在的問題進行調查與研究，尋找出其中的缺陷，并且借鑒與利用各國對動漫形象保護的可行的方法與方式，對我國的動漫卡通形象的知識產(chǎn)權保護的改進提出意見或者建議，不斷的完善我國對其的保護，維護我國動漫卡通市場健康、有序的發(fā)展。1.1.2研究意義（1）理論意義1.為國外研究和借鑒我國有關于動漫卡通形象的知識產(chǎn)權保護的法律提供了理論基礎。2.為國內外對動漫卡通形象的知識產(chǎn)權保護進行法理等方面的交流提供了理論借鑒。3.為我國的動漫卡通產(chǎn)業(yè)的發(fā)展與繁榮提供了理論基礎與參考。4.對我國深入研究動漫卡通形象的知識產(chǎn)權保護，提供了理論參考價值。（2）現(xiàn)實意義1.借助對動漫卡通形象知識產(chǎn)權保護當前面臨的困境以及缺陷的分析，有針對的提出改善的意見和建議。2.能夠幫助更多的社會公眾懂法、知法、用法，通過商標注冊和外觀設計申請，在侵權行為發(fā)生之前就學會用法律保護自己的合法權益，將侵權行為扼殺在萌芽狀態(tài)。3.能夠幫助更多的被侵權者解決一些現(xiàn)實中的問題，為其維護自己的合法權益提供法律幫助。4.對侵權者也會有一定的教育和震懾作用，使其自行約束自己的行為，減少對動漫原創(chuàng)作者以及相關權利人的侵權行為。5.只有不斷的完善我國知識產(chǎn)權對動漫卡通形象的保護，才能夠使其在商品化的過程中不至于在競爭激烈的動漫市場中亂了手腳，有利于進一步開拓國際市場，使中國的動漫在國際上也占有一席之地。1.2文獻綜述1.2.1國外研究現(xiàn)狀對于每個國家來說，在對動漫形象的保護這一方面，無論是在立法上，還是在司法上，都會有所差異，就拿在動漫產(chǎn)業(yè)發(fā)展的很成熟的美國、德國、日本來說吧，這些國家通過長時間的立法與司法實踐，對動漫形象的保護無論是在立法上還是在司法上，成為了世界各個國家學習和借鑒的領頭羊，從而，對動漫形象的知識產(chǎn)權方面的研究也是相對成熟的。以下是美國、德國、日本這三個代表國家對動漫卡通形象知識產(chǎn)權保護的研究現(xiàn)狀。（1）美國的研究現(xiàn)狀美國的著作權法對動漫卡通形象的研究現(xiàn)狀人盡皆知，作品是著作權的保護對象，從理論層面上來說，動漫形象想要滿足著作權保護的條件，只有在其構成作品的前提下。但是現(xiàn)如今，對于動漫卡通形象是不是屬于作品這一問題還存在著爭議，甚至于美國都沒有對這一問題作出進一步的明確的規(guī)定。但是在美國的司法實踐當中，保護動漫卡通形象仍然會引用著作權法。其大量的司法判例也能夠證明動漫形象可以擁有獨立的著作權。在美國，認定動漫卡通形象版權性基礎的是其外形，一旦有人擅自使用了動漫卡通角色的外形，不管是不是抄襲了漫畫或者動畫的情節(jié)，也即便是與動漫形象的性格并不相似，而僅僅是與動漫形象的外形有些許相似之處，就足以形成了侵權行為。美國的商標法與反不正當競爭法對動漫卡通形象的研究現(xiàn)狀動漫卡通形象與生俱來的擁有著許多功能，比如說：獨創(chuàng)性表達功能（這一功能可以受到著作權法保護）、表明商品或者服務來源的功能、激發(fā)消費者購買欲的功能等等。正是由于其存在著這么多的功能，才可以受到著作權法、商標權法、反不正當競爭法的多重保護。與著作權法相比較來說，商標權法和反不正當競爭法對動漫卡通形象的保護更加靈活：一方面，一旦動漫形象的使用可能會引發(fā)群眾的混淆，就會被納入到商標權法與反不正當競爭法的保護之中，不必受著作權法規(guī)定的只保護動漫形象元素的限制，另一方面，只要達到商標權法與反不正當競爭法的保護標準，就能受到其保護，不必必須達到“可著作權性”的保護標準。這樣做的原因是著作權有保護期限，一旦期限屆滿，動漫形象就會隨著作品進入到公共知識領域，若不想這種情況發(fā)生，就只能讓這個動漫形象持續(xù)不斷的作為一種商品或者服務來源的標志來進行保護。美國的某專家學者認為，商標權法與反不正當競爭法的差異僅僅存在于保護程度上，在動漫卡通形象保護的實質上是一樣的。從保護范圍方面來說，反不正當競爭法作為“兜底條款”是比商標權法更加寬泛的。對于那些對商品與服務的來源有標識的功能，但是對還沒有取得商標的動漫卡通形象來說，雖然不可以根據(jù)商標權法來得到保護，但是可以運用反不正當競爭法來保護，以避免其對群眾造成的混淆。在美國，受到反不正當競爭法來保護的條件很簡單，即只要被告的動漫產(chǎn)品看起來是源于原告的，或者該動漫產(chǎn)品受到原告的支持。然而在美國的研究現(xiàn)狀中還有一個例外，那就是并沒有對“澄清條款”做出進一步的研究與約束，侵權人如果想避免構成反不正當競爭的行為，只需要侵權者在其動漫產(chǎn)品上列出“澄清條款”，如此，便會消除群眾對于商品來源的錯誤認識。這一做法侵犯了相關權利人的合法權益，為合法權利人帶來了巨大的經(jīng)濟損失。美國對商品化權保護動漫卡通形象的研究現(xiàn)狀眾所周知，角色商品化權起源地是美國，他在美國被稱為商品化的形象權或者形象權。美國的學者認為，社會大眾喜歡的動漫形象的信譽是動漫形象的商品化權的根本源泉，但是為了獲取這個信譽，動漫形象的權利人付出的辛勤的物質勞動和精神勞動，才是隱藏在這信譽背后的最本質的東西。從一定意義上說，是為了平衡動漫形象的著作權人和社會公眾之間的利益，才設立了角色的商品化權。（2）德國對動漫卡通形象的知識產(chǎn)權保護的研究現(xiàn)狀在德國，往往是依據(jù)著作權法來保護未經(jīng)授權便使用了動漫卡通形象的行為。在德國的司法實踐中，德國的法官認為，原作品的權利人若想在侵權之訴中運用著作權法來保護自己的作品，必須是侵權人不僅使用了動漫名稱，還必須使用原作品中的一部分情節(jié)。但是，倘若他人在其作品中使用了原作品中的卡通動漫形象圖像，即使是模仿的動漫卡通圖像也會構成侵權行為。對此，我國的學者也是這么認為的。與此同時，在德國的司法實踐中，已經(jīng)開始保護注冊了商標的動漫形象了，不僅如此，德國還在其反不正當競爭法中明確規(guī)定了未經(jīng)相關權利人的允許而擅自使用了相關權利人作品中實質性的人格特征或者虛構的角色，從而形成了違背公序良俗、榨取或者不公平利用他人成果的局面是不正當競爭行為，肯定了反不正當競爭法對動漫卡通形象的保護。（3）日本的研究現(xiàn)狀眾所周知，日本的動漫水平在全球范圍內是屈指可數(shù)的，其塑造了許多為人們所熟知的經(jīng)典動漫形象。例如漩渦鳴人、宇智波佐助、名偵探柯南、一休、數(shù)碼寶貝等等。對于動漫形象的知識產(chǎn)權保護，從日本的現(xiàn)階段立法來看，其采取保護的方式是主要運用著作權法來保護動漫形象，但是，在其無法發(fā)揮保護作用的時候，運用商標權法、專利法和反不正當競爭法補充保護，并且在實踐當中還會運用商品化權和判例來做支持。在日本的司法實踐當中，其通過司法判例來支持著作權法保護動漫形象，并且日本的法官認為，動漫卡通形象并非作品本身，然而，其作為作品的一部分，是應當受到著作權法保護的，這是因為，作品在展現(xiàn)人物等視覺圖像的時候，此圖像所持有的著作性不僅僅是其圖像自身的固定表現(xiàn)，還應該擴展到其所展現(xiàn)的人物等形象。日本這個包容萬象擅長學習的國家，早就在20世紀70年代的時候，就向美國學習，引進了“商品化權”這一概念，并且對“商品化”的含義是這樣定義的，在商品上用動漫卡通形象或者該形象的名稱，可以招攬顧客，并且可以提高該動漫產(chǎn)品的購買力的活動。并且將“角色商品化權”作為與之相應的權利。但是，雖然日本無論是在立法上還是在司法實踐中已經(jīng)肯定了“商品化權”，然而，其在實體法當中并沒有對動漫形象的商品化權作出相關的規(guī)定。其實，動漫形象本身是會受到著作權法保護的，但是倘若將其注冊為商標，也可以受商標權法的保護。若相關權利人想要將其使用在自己的動漫產(chǎn)品上，不僅需要得到著作權人的許可還需要得到商標權人及其他相關權利人的授權。1.2.2國內研究現(xiàn)狀當前，我國對動漫卡通形象的法律保護，主要是采取以著作權法保護為主，輔之以商標權法、專利法保護的方法，與此同時，以反不正當競爭法作為“兜底條款”進行保護。（1）我國著作權法對動漫卡通形象保護的研究現(xiàn)狀對于動漫形象的可版權性問題，我國的著作權法沒有做出明確的相應的規(guī)定，然而，我國對于動漫卡通形象在不同階段的保護，是有據(jù)可查的。在漫畫階段作為對平面美術作品的保護；在動畫片階段作為對類似于拍攝電影的方式創(chuàng)作出的作品的保護；在衍生品階段作為對立體美術作品的保護。我國的有關學者認為，僅僅依靠著著作權法來保護作品中展現(xiàn)的動漫形象的畫面是非常容易的，但是也是絲毫沒有意義的。雖然動漫卡通形象并不能看作是作品的本身，但是其可以脫離作品而獨立的存在，既然其可以獨立于原作品而存在，那么，對其的保護范圍甚至于可以延伸到動漫形象的性格、聲音等抽象的方面。（2）我國的商標法對動漫卡通形象保護的研究現(xiàn)狀在司法實踐中，我國的商標權法對注冊商標的保護是較為有力的。我國的學者認為，可以將產(chǎn)品或者服務從其他的商品或者服務中分離出來，具有獨立的標識功能與表達功能，也就是其具備了商標的特性。但是，經(jīng)營者看中的是已經(jīng)注冊為商標的動漫卡通形象能夠給消費者留下的深刻的印象，而不是他的藝術性。換一句話說，能為社會公眾留下深刻印象的動漫卡通形象能表現(xiàn)出商品或者服務的來源，還能夠激發(fā)購買欲。所以，與其他的法律保護相比，商標權法的保護能夠為權利人帶來更巨大的經(jīng)濟效益?！盎煜韵嗨啤笔俏覈袛嘟菩陨虡说臉藴剩阋栽斐上嚓P的社會公眾的混淆、誤認是構成商標近似的必要條件。但是，僅僅因為商標的文字或者圖案相近似，然而這種近似不足以混淆群眾，使其產(chǎn)生誤認的想法，是不足以構成商標近似的標準的?？傊?，當發(fā)生侵犯商標權的情況時，常常采取兩步走的方式來進行判斷：起初比較商標本身的相似性，接著，結合具體的商品進行判斷其是不是會讓社會公眾產(chǎn)生混淆；若不存在造成混淆的可能性，那么商標就不構成近似。既然，商標的外形并沒有造成近似，那么，也就沒有必要考察“混淆”的問題了。（3）我國的專利法對動漫卡通形象保護的研究現(xiàn)狀在我國，專利權法保護動漫形象的主要方面就是采取申請外觀專利的方式。對于動漫卡通形象申請外觀專利來講，內容是比較廣泛的。比如：動漫形象的特征性外觀、甚至于包裝與裝潢，都可以成為其申請外觀設計的對象。我國的專利法規(guī)定，只要申請并且獲得了外觀設計專利，一旦有人想要使用，就必須通過相關權利人的授權許可并且支付其一定的使用費，據(jù)此規(guī)定，相關權利人可以通過運用法律的規(guī)定并且收取許可費用的方式來限制競爭對手的市場份額。但是，專利法對其保護也存在不足：外觀設計專利權的專有性只是針對指定的產(chǎn)品來說的，一旦他人在不同類別的商品上使用該外觀設計，或者通過其他的方式方法利用其外觀設計，就不會受到外觀設計的保護了。除了以上不足，外觀設計專利還存在著保護期比較短的缺陷。外觀設計專利的保護，對于動漫卡通形象來說，效果不會很顯著。我國對動漫卡通形象保護在反不正當競爭法上的研究現(xiàn)狀我國在針對動漫卡通形象保護這一問題上，是沒有在反不正當競爭法中做出明確的規(guī)定的。但是，在該法的一般規(guī)定中，對不正當競爭行為是這樣定義的：經(jīng)營者違反相關的法律規(guī)定，損害其他經(jīng)營者的合法權益，從而擾亂社會經(jīng)濟秩序的行為。從該條規(guī)定可以總結出，沒有經(jīng)過相關權利人授權和支付相應的費用的經(jīng)營者，將權利人的動漫形象使用于自己的商品或者服務上，從而獲取的行為，符合上述的不正當競爭行為，應當受反不正當競爭法保護。當前，反不正當競爭法在我國是“兜底條款”當著作權法不能獨立的對動漫形象進行全面保護，但是權利人也沒有注冊商標進行積極保護的時候，反不正當競爭法就可以充分發(fā)揮其保護作用[1]。但是，在動漫形象商品化保護方面，反不正當競爭法仍然表現(xiàn)出許多不足之處，下文會做出詳細的描述。1.2.3國內外研究現(xiàn)狀評價這些年來，我國動漫產(chǎn)業(yè)受到政府的青睞，政府財政向這一方面傾斜，在此背景下，我國的動漫市場蓬勃發(fā)展，但是，在巨大利益的吸引下，我國動漫市場動漫卡通形象侵權的事件層出不窮，為了應對此現(xiàn)象，我國向日本學習，建立以著作權法保護為主，輔之以商標權法、專利法保護，并且以反不正當競爭法作為兜底保障。但是，這看似近乎“完美”的框架，在我國能否真正的應對各種侵權行為，立法與司法實踐是不是真的已經(jīng)完善，是值得我們探析的問題。美國是對動漫卡通形象保護的最周全的國家，有許多需要我們借鑒的地方。但是，如此周全的保護模式下，一旦受到“澄清條款”的約束，一切保護都會受到限制；日本能夠積極向美國學習，靠引入“商品化權”來保護本國的動漫形象?？梢钥闯銎涫且粋€非常擅長運用法律來維護自己合法權益的國家，日本對動漫卡通形象的知識產(chǎn)權保護方面除了上一自然段所述的保護模式與我國相似以外，在實踐中還會提供判例和商品化權來予以保護。其擴大了動漫形象在著作權法中的范圍，能夠予以更全面的保護；在德國，往往是依據(jù)著作權法來保護未經(jīng)授權便使用了動漫卡通形象行為，并且反不正當競爭法的相關規(guī)定也可以對此予以保護。相較于我國，美德日對動漫形象的保護更加完善。他們引用商品化權與判例，更為對卡通形象的保護上了雙層保險，但是，市場是在不斷變化的，人民群眾的口味也是在不斷變化的，在盜版、侵權等問題上也會花樣百出，在實踐中對動漫卡通形象的保護是不可能做到面面俱到，所以，無論是在我國，還是在美德日，都會存在很多不足，所以，對動漫形象的法律保護應當是隨著實踐的變化而變化的，而后才能夠維護動漫卡通市場的健康、有序、公平、合理的發(fā)展。1.3研究內容、思路、方法1.3.1研究內容本論文主要研究當前國內外動漫卡通形象知識產(chǎn)權保護的現(xiàn)狀，其中包括著作權法、商標權法、專利權法中的外觀設計、反不正當競爭法、以及對商品化權的引進。并發(fā)現(xiàn)其中各個國家在法律、司法實踐等方面對其保護的優(yōu)勢與缺陷，經(jīng)過不斷的對比與借鑒，查找出我國對動漫形象的法律保護中存在的各種不足，進一步提出解決該法律不足的途徑與方法。1.3.2研究思路擬從以下幾個方面進行研究：首先擬介紹論動漫卡通形象知識產(chǎn)權保護這一論題的提出，分析提出該論題的背景，及其研究該論題的必要性和意義。擬分析動漫卡通形象的含義、特征、權利形態(tài)以及侵權形態(tài)。擬從著作權法、商標法、專利法、反不正當競爭法等方面研究知識產(chǎn)權對動漫卡通形象的保護和局限。擬討論國外，比如說美國、德國、日本等發(fā)達國家對動漫卡通形象知識產(chǎn)權保護的研究現(xiàn)狀。擬討論國內對動漫卡通形象知識產(chǎn)權保護研究現(xiàn)狀。擬結合國內外研究的優(yōu)點與缺陷，提出對動漫卡通形象知識產(chǎn)權保護的完善方法。擬結合前文的綜合論述，進行總結，同時，重申本文寫作的目的，對我國動漫事業(yè)的前景進行展望。1.3.3研究方法1.文獻檢索法。筆者對有關于動漫卡通形象的知識產(chǎn)權保護的文獻進行查找并且作了大量的閱讀工作，了解了許多相關的法律規(guī)定與案例，大體了解了國內的研究現(xiàn)狀，避免了重復研究，與此同時，由于無法親自到國外進行調查研究，借助此方法，可以了解國外的研究現(xiàn)狀與不足。2.比較分析法。在論文中對國外與國內對動漫卡通形象的知識產(chǎn)權保護的現(xiàn)狀進行比較分析，分別分析比較在著作權法、商標權法、專利法、反不正當競爭法等方面的不同，總結出各國對動漫卡通形象保護的不足，進而提出相應的對策。3.理論聯(lián)系實際法。對在現(xiàn)實生活中發(fā)生的動漫形象知識產(chǎn)權侵權問題進行理論分析與研究，結合研究背景及特征提出改善的必要性以及各種解決的對策。4.調查法。在論文開題之前，針對論文內容，設計一些問題，而后以調查問卷的形式向社會征集意見，然后將答案收集起來，以圖形的方式總結，從而明確論文寫作的重點方向。5.經(jīng)驗總結法。針對目前美日等發(fā)達國家對動漫卡通形象知識產(chǎn)權保護的現(xiàn)狀，進行經(jīng)驗總結，為我國的立法與司法實踐提供經(jīng)驗借鑒，完善我國在動漫卡通產(chǎn)品方面的保護。

2.動漫卡通形象和知識產(chǎn)權的基本概述2.1動漫卡通形象的基本概述2.1.1動漫卡通形象的概念卡通形象體現(xiàn)的是動漫和繪畫的外在結構和形體塑造的具體形象。更進一步來說，動漫卡通形象就是虛擬出來的動物、人物或者是其他的形象，其是通過三維立體或者二維平面的藝術手法表現(xiàn)出來的，也可以說，動漫形象其實就是虛擬的，他是人們想象出來的，并且對想象出來的角色賦予血肉、精神、名稱、情感等人類的特征，從而讓這些虛擬的角色變得有生機活力，通過他們，可以展現(xiàn)出創(chuàng)作人想要表達的意識與思想[2]。2.1.2動漫卡通形象涉及的權利動漫形象涉及的權利有很多，例如著作權、商標權、外觀設計專利權等[3]。1、著作權。我國著作權法中“作品”的構成要件為具有獨創(chuàng)性并能以某種有形的形式復制。動漫作品中的動漫形象是作者獨立創(chuàng)作出來的智力成果，并且可以很容易的以某種有形形式復制出來，符合我國著作權法對“作品”的要求，動漫作品創(chuàng)作者自動漫形象完成之日起取得著作權。2、商標權。為動漫作品申請商標權保護，可以以動漫形象作為基本元素，這樣做，還會大大增加動漫形象的保護和識別功能。與此同時，還可以保護著作權中無法保護的動漫形象的名稱、造型等。這種著作權法與商標權法交叉保護模式更有利于維護權利人的合法權利。3、外觀設計專利權。申請外觀設計專利，可以禁止不良的商家在動漫衍生品上的侵權行為。根據(jù)相關規(guī)定，只要權利人被授予了外觀設計專利，未經(jīng)其授權與許可并且收取一定費用，任何人不得使用。4、商品化權?！吧唐坊瘷唷逼鹪从诿绹?，但是，在我國的立法中，并沒有對其作出明確的規(guī)定。鄭成思先生以“形象權”來定義它，他曾經(jīng)指出，真人形象、虛構人物的形象、動物的形象等包括在“形象”當中，其被賦予了商品化使用的權利，就擁有了“形象權”。2.1.3與動漫卡通形象有關的侵權形態(tài)目前，主要通過非法演繹、惡意搶注商標或者外觀設計專利、惡搞、制作盜版、仿制衍生品等行為來侵犯動漫卡通形象的合法權益。上述的侵權行為無疑為動漫產(chǎn)業(yè)帶來了巨大的損失：一方面，能夠吸引人民群眾喜愛的動漫卡通形象是成功的，其在市場中擁有了一定的號召力之后，就會成為品牌，發(fā)揮品牌效應，能夠獲取巨大的利益。但是一系列的侵權行為又降低了動漫形象的品牌價值，侵權商品吞噬了作者花費了大量的人力、物力、財力和精力創(chuàng)造出來的動漫形象所開拓的市場。另一方面，投入巨資的動漫卡通企業(yè)主要是依靠相關衍生品來收回投資成本和直接獲取利潤的。然而，動漫產(chǎn)業(yè)所創(chuàng)造出來的利潤在逐漸減少，這是由仿制的衍生品和盜版現(xiàn)象的猖獗引起的，與此同時，利潤的減少，降低了再創(chuàng)作的資金，限制了動漫產(chǎn)業(yè)的發(fā)展。2.2知識產(chǎn)權法的基本概述2.2.1知識產(chǎn)權法的組成部分知識產(chǎn)權（IPR）的范圍十分廣泛，通常包括著作權、商標權、專利權、商業(yè)秘密、反不正當競爭以及在美國的知識產(chǎn)權中還規(guī)定了宣傳權。因此，“著作權法”，“商標權法”，“專利法”，“商業(yè)秘密法”，“集成電路布圖設計保護法”和“半導體芯片保護法”等法律是知識產(chǎn)權法的組成部分[4]。作品想要得到著作權法的保護，就必須達到原創(chuàng)性的門檻。也就是說，這件作品本來就是從作者那里來的，而不是從其他人那里剽竊或者復制出來的?？偟膩碚f，作品想要受到著作權法的保護，必須具備以下條件：（1）作品具有獨特性；（2）作品在法律規(guī)定的范圍內進行表達；（3）作品的內容屬于思想與感情的表達。著作權法是由著作人身權和著作財產(chǎn)權組成的。前者包括發(fā)表權、是否標注自己姓名的署名權以及保護作品完整性的權利；后者包括根據(jù)工作形式獲得的各種權利，例如復制權、發(fā)行權、出租權（影視作品、計算機軟件）等等。大多數(shù)國家遵循“創(chuàng)作著作權原則”，這就意味著作者在完成工作之后即使沒有正式注冊也會獲得著作權。從保護的角度來說，人身權利會隨著作者的死亡而終止，經(jīng)濟權利會持續(xù)于作者的整個生命以及作者死亡后的五十年。大多數(shù)國家現(xiàn)行的“著作權法”限制了經(jīng)濟權利。這些都是在合理使用的范圍之內。該法的一部分是如何保護作者的權利，其他的則是公眾有合法利用的權利。這是著作權理論中最關鍵的核心概念，也是司法實踐中的判斷依據(jù)。想要獲得商標權法的保護，就必須遵循“注冊原則”，這就意味著會存在有權審查商標的注冊、異議、無效和撤銷申請的機構。商標可以由任何文字（字母，字符）、裝置、符號、顏色、三維形狀、運動、圖形、聲音或其任何組合而形成，但不僅僅會限制于此。一般的，商標的特點是：（1）具有顯著性的特性；（2）具有使用的意圖；（3）是對于指定的商品或服務來說的。除了商標之外，還設有認證標志，集體會員商標和集體商標。專利是由政府授予，并且提供給具體的發(fā)明人權利，排除其他人制造、使用、銷售、出售或進口發(fā)明人專利品的權利。專利分為：（1）發(fā)明專利，自提交之日起保護二十年；（2）實用新型專利（小專利），自提交之日起保護十年；（3）外觀設計專利（工業(yè)設計），自提交之日起保護十二年。2.2.2知識產(chǎn)權法的重要性對于許多跨國企業(yè)來說，知識產(chǎn)權法在當今世界范圍內的商業(yè)競爭中變得日益重要。他們試圖把自己的知識產(chǎn)權轉化為“利基”，然后盡可能的發(fā)揮本公司無形財產(chǎn)的能力。從而提升本公司在商業(yè)競爭中的優(yōu)勢。2.2.3知識產(chǎn)權作為無形財產(chǎn)為動漫卡通形象走向世界提供保護動漫卡通形象的國際化成為跨國公司宣傳其品牌和文化的跳板，他們想通過已經(jīng)被全世界的人們所熟知的動漫形象，拉近品牌與全世界人民群眾之間的距離，這樣做，就可以達到宣傳其產(chǎn)品效益最大化的效果。國際上通行的交叉許可實際上代表了知識產(chǎn)權的談判進展。通過授權合同，母公司可以成功的將其研究的動漫卡通形象轉讓給其他國家或者其他公司的子公司。在全球范圍內使用該動漫卡通形象，以達到全球范圍內的宣傳效果，打開國際市場的大門。在法律理論當中，知識產(chǎn)權被視為無形的財產(chǎn)，這就意味著法律授予其對其文化產(chǎn)品或服務的知識產(chǎn)權保護權。它們不同于傳統(tǒng)的財產(chǎn)權或者有形資產(chǎn)，如動產(chǎn)或者不動產(chǎn)，這些不同不僅體現(xiàn)在質量上，還體現(xiàn)在保護的方式上。事實上，對知識產(chǎn)權的研究是一門跨學科研究的課題。2.3現(xiàn)有的知識產(chǎn)權法對動漫卡通形象的保護2.3.1著作權方面的保護在實踐當中，經(jīng)營者在使用動漫形象的時候，常常不是照抄照搬或者一成不變的復制，而是在原作品基礎上做一些改動，然而，當社會大眾看到被改動過的動漫形象的時候，會自然而然的聯(lián)想到原作品。在各國的司法實踐當中，都會以侵犯了相關權利人的著作權為依據(jù)，來維護相關權利人的合法權益。到今日為止，各國只是將其作為作品的基礎或者原作品的一部分來看，并沒有明確的規(guī)定其可以單獨構成作品，正是因為著作權法在這一方面并沒有做出相應的明確的規(guī)定，所以著作權法在保護動漫形象商品化時會缺少理論支持來使人們信服。然而，在德國的司法實踐中，已經(jīng)通過承認其作品的屬性來保護動漫卡通形象。我們大家都知道，著作權法只保護表達，而不保護思想，但是，在實踐當中，動漫形象不僅僅在某一靜態(tài)畫面時的特征，但凡是能夠描述出動漫形象的某一特點的，也將會屬于動漫形象的一部分。例如性格、姿態(tài)等。但是，這對于著作權法關于表達的范圍，已經(jīng)超出了。若把動漫形象規(guī)定為作品，也就違背了著作權法只保護表達而不保護思想的規(guī)定[5]。2.3.2商標法方面的保護在美國，動漫形象想要獲得商標權法的保護，必須具備兩個要素：（1）動漫形象具有“第二含意”或者已經(jīng)進行注冊；（2）對其的使用將會造成群眾的混淆和誤認，此時，可以提起訴訟，以“盜用”或者“冒用”的名義。在德國，也用商標法保護動漫形象的名稱，其相關案例可以證明。從公平正義的角度來看，其判決符合公平正義的要求，但是，各國的法律還沒有明確規(guī)定把動漫形象作為作品納入著作權法進行保護。在日本，商標權法保護的對象是動漫卡通形象的名稱，然而，商標權人沒有權利對抗在先著作權人，可見，日本的商標權法對動漫形象的保護是比較全面的。在實踐中，商家十分喜歡用動漫形象所持有的獨特的吸引力來進行商標注冊或者宣傳自己的產(chǎn)品，從而，能夠吸引消費者的注意，而后迅速占領動漫市場。動漫形象主要是在名稱和圖案這一方面受到商標法的調整和保護，把動漫形象注冊為商標，不僅可以防止他人盜用，還可以將動漫形象商品化從而獲取利潤。申請商標且獲得期限續(xù)展的條件很簡單，只要滿足顯著性特征和不違反禁用條款的規(guī)定，就可以自登記注冊之日起十年內授予經(jīng)營者專有權。商標權期限可以根據(jù)要求延長十年。2.3.3專利法方面的保護外觀設計專利是專利法對動漫形象的專利法保護的主要方面，動漫形象的具有特征性的外表、外觀、結構都能夠申請外觀專利，除此之外，就連包裝和裝潢等等都可以成為申請的對象。法律規(guī)定的外觀設計專利可以對動漫形象進行保護，是為了激發(fā)作者的創(chuàng)作熱忱，使作者能夠設計出來更加符合社會公眾審美和受社會公眾喜愛的動漫形象，滿足人們日益增長的精神文化需要，提高動漫形象以及其衍生品在動漫市場中的綜合競爭力。目前，對動漫卡通形象申請外觀設計專利這一問題，各國的立法都給予了肯定。我國的專利法規(guī)定，想要使用權利人的外觀設計，必須獲得權利人的許可并支付費用，否則，任何人不得使用。與此同時，只要符合新穎性，就能通過對外觀設計的審查，因此，申請外觀設計的權利人能夠在短時間內保護自己的動漫形象。并且，有了外觀設計的保護，權利人不僅可以打擊盜版，優(yōu)化市場，還可以獲取高額的許可費。所以，對動漫形象的衍生品采取外觀設計保護，比較合適。2.3.4反不正當競爭法方面的保護前文提到過，反不正當競爭法是“兜底條款”，一旦其他權利不能發(fā)揮作用的時候，權利人可以運用反不正當競爭法來救濟自己的合法權益。在實踐中，對于動漫形象的保護，反不正當競爭法起到了非常重要的作用。許多經(jīng)營者利用動漫形象所具有的與生俱來的顧客吸引力，將動漫形象作為招攬顧客的一種營銷手段。但是，如果這一行為未受到權利人的授權，那么這樣做就違反了誠信原則，應當受到尤其是反不正當競爭法等法律的約束。在美國，司法實踐證明，使用的動漫形象一旦引起了社會公眾的混淆，就會受到反不正當競爭法的保護。我國規(guī)定的反不正當競爭行為僅僅局限于幾類，不能夠包括現(xiàn)實生活中出現(xiàn)的各式的侵權行為。并且，我國反不正當競爭法限制了權利人在動漫卡通形象被經(jīng)營者不法利用時借助反不正當競爭法進行保護[6]。

3.動漫卡通形象的知識產(chǎn)權保護問題分析3.1立法方面的分析3.1.1著作權法在立法方面的問題分析對“復制”的范圍規(guī)定不明確。對于“復制”應該使用廣義解釋還是狹義解釋，我國的著作權法并沒有做出明確的規(guī)定，與此同時，對于動漫形象的二維平面與三維立體之間的相互轉換等是否構成非法復制行為，我國的法律也沒有做出明確的規(guī)定。我國的著作權法將以復印、印刷、拓印、翻拍等方式將一作品制作成一份或者多份的行為定義為“復制”。但是在許多的英美國家，對“復制”的定義很寬泛，僅僅在二維平面與三維立體之間的轉換就有四種方式，但是，在我國，并沒有明確規(guī)定四種方式都適用，如果將二維平面的動漫形象制作成三維立體的動漫玩具，我國的著作權法并沒有明確規(guī)定這應當屬于哪一種法律性質。我國在對于二維平面與三維立體之間相互轉化的“復制”行為的規(guī)定不是很明確，所以，在司法實踐的過程當中，存在著兩種觀點。一種觀點認為，不能構成復制行為，因為他們在轉化的過程中，載體的狀況改變了，他們之間載體的轉換不屬于同一性質的轉換。然而另一種觀點認為，這樣可以構成復制，因為不管二維平面與三維立體之間是怎樣轉換的，其本質不變，說到底，仍然是對原動漫形象進行再現(xiàn)與再創(chuàng)作。很明顯，由于觀點存在分歧，處理方式肯定會存在差異，從而產(chǎn)生有爭議的處理結果是正常的。沒有將“下載”行為納入到“復制”當中。我國著作權法中對“復制”的定義，沒有將“下載”行為納入其中。所以說，在互聯(lián)網(wǎng)上下載動漫形象不會被認定違法，著作權法是不會保護這一行為的，這將會造成對著作權人合法權益的損害。當前，已經(jīng)有許多國家將“下載”歸為“復制”的一種，與此同時，在“合理使用”規(guī)定的范圍內對于“下載”行為重新進行調整。然而，作為一種對資源使用的新型的“下載”行為，我國的著作權法并沒有對本行為的法律性質做出明確的規(guī)定。因而，也存在兩種相對立的觀點，來應對“下載”動漫形象的侵權行為。一種觀點認為，“復制”中并沒有規(guī)定“下載”這一項，由于被下載的對象都是虛擬的，根本不存在實體，所以對其進行下載，并沒有違反著作權法中對“復制”的規(guī)定。相反的，對立方認為，雖然我國的著作權法并沒有對“下載”行為做明確規(guī)定，但是“下載”是包含在“復制”里的，首先他們承認下載的對象是虛擬的，根本不存在實體，但是，其可以將實體作為載體，從而進行復制或者再制造行為。所以，他們認為“下載”行為屬于“復制”?！熬W(wǎng)絡上傳”行為沒有被納入到發(fā)行權的保護中。根據(jù)現(xiàn)有的著作權法對發(fā)行權的規(guī)定，“發(fā)行”行為是不承認數(shù)字網(wǎng)絡化的“上傳”行為的，也就是說，對動漫卡通形象進行網(wǎng)絡上傳行為，是不會構成對發(fā)行權的侵權行為的，顯然，即使動漫形象獲得了受著作權法保護的機會，但是不法行為人仍然可以利用不受法律限制的“上傳”行為來侵犯權利人的合法權益。從而，在其中牟取經(jīng)濟利益。我國的著作權法將以贈與或者出售的方式向社會公眾提供作品的原件或者復制件的行為定義為“發(fā)行”。從這一定義中，我們可以推斷出，需要符合兩個條件，才會受到發(fā)行權的保護，一個條件是向社會公眾提供原件或者復制件，另一個條件是以贈與或者出售的方式。從這兩個要件來看，隨著社會的不斷發(fā)展與進步，我們已經(jīng)進入到了數(shù)字化的大時代，在此背景環(huán)境下，網(wǎng)絡上傳行為完全符合著作權法對于發(fā)行的規(guī)定，所以，該行為應當被納入到發(fā)行權當中[7]。3.1.2商標權法在立法方面的問題分析自然人的主體資格受到商標權的限制。根據(jù)我國商標權法的有關規(guī)定，只有企業(yè)、事業(yè)單位以及個體工商業(yè)者才能夠成為商標權的主體，其中，自然人是不能構成商標權的主體的。但是，在現(xiàn)實的生活當中，從事商業(yè)經(jīng)營活動的往往不是動漫卡通形象的權利人，根據(jù)商標法的相關規(guī)定，不參加商業(yè)經(jīng)營活動的動漫卡通形象的權利人是不能夠申請注冊商標的，這樣就會使得他們的合法權益無法受到商標權法的及時有效的保護。即使注冊成功，保護范圍仍然受限。我國的商標權法明確規(guī)定，申請商標權需要采取分類申請的方式，也就是說，商標權人也只能在相同或者相類似的商品上禁止其他人使用相同或者相類似的標識。就算是權利人將所有類別的商品或者服務分別進行注冊，這也就預示著肯定會花費大量的財力、物力和精力，造成成本過高的局面。除此之外，即便是在跨類別和跨地域的領域內實現(xiàn)對馳名商標的保護，但是，認定馳名商標的程序也是十分嚴格的，尤其是對于動漫卡通形象申請馳名商標來說，想在短時間內獲得是非常困難的。這就會使得不法者在非類似的商品與服務的范圍內利用動漫形象，這樣做就會避免侵犯注冊人的商標權，從而達到免費利用他人的勞動成果牟利的目的。時刻面臨被注銷的風險。商標局會責令改正或者撤銷連續(xù)三年不使用的商標，所以說當權利人注冊商標成功后，必須予以利用。但是，這一條規(guī)定仍然是不公平的，對于專職創(chuàng)作者來說，專職創(chuàng)作者為了塑造動漫形象以及注冊商標費盡了精力，而后不予以使用的話，就時時刻刻面臨著被撤銷的風險，對專門從事商業(yè)活動的權利人來說，這是極不公平的。除此之外，我國在注冊商標方面還規(guī)定了一些限制性條款，其中，氣味、音響等國外能夠注冊為商標的，在我國因為沒有文字或者圖形內容而不能注冊為商標。因此，一些動漫的聲音或者流行語即使擁有商品化價值，仍舊不能被注冊為商標。3.1.3反不正當競爭法在立法中的問題分析專職創(chuàng)作者無法獲取訴訟主體資格。我國在反不正當競爭法中明確規(guī)定，在市場競爭當中，損害其他經(jīng)營者合法權益從而擾亂正常的市場經(jīng)濟秩序的，為不正當競爭行為。其中，經(jīng)營者是指從事商品經(jīng)營的法人、從事營利性服務的法人、其他經(jīng)濟組織和個人。從中可以得出，反不正當競爭法調整的重點是調整市場經(jīng)濟中的直接競爭關系。但是，因為動漫形象的創(chuàng)作者和其相關權利人大多不從事生產(chǎn)經(jīng)營活動，而是專職創(chuàng)作，所以，他們與未經(jīng)許可就使用其動漫形象的經(jīng)營者之間的競爭關系是不存在的。所以，反不正當競爭法保護的主體，是不包括動漫形象專職創(chuàng)作者的，因為其沒有經(jīng)營者的身份，從而無法獲取訴訟主體的資格。2、“澄清條款”的弊端。我國在反不正當競爭法中明確規(guī)定，經(jīng)營者是不可以擅自使用知名商品或者與其近似的名稱、包裝、裝潢，從而造成與該知名商品的混淆，使消費者誤認為是該知名商品?？芍耙鸹煜钡男袨槭欠床徽敻偁幏ㄒ乐沟?。所以，使用者為了避免使社會公眾產(chǎn)生混淆和誤認，采用“澄清條款”，就可以不受法律的規(guī)制了。除此之外，使用者雖然沒有采取“澄清條款”來規(guī)避法律，但是采取其他方法來向社會公眾表明不是該知名產(chǎn)品，從而沒有使公眾產(chǎn)生混淆，同樣也會規(guī)避法律的規(guī)制[8]。3.2現(xiàn)有的知識產(chǎn)權法保護存在局限當前，絕大部分國家，都是采取著作權法、商標權法、專利法、反不正當競爭法等法律的交叉保護模式。但是，這種保護模式隨著盜版、仿制衍生品、惡意搶注等破壞市場公平、合理競爭行為的增加，這些現(xiàn)象引發(fā)了國內外學者的廣泛關注，也就是說現(xiàn)有的動漫卡通形象知識產(chǎn)權保護有些力不從心了。3.2.1著作權方面的局限1、在理論界一直對于動漫卡通形象是否可以構成“作品”這一問題存在著爭議。有的學者認為，動漫形象可以單獨構成作品；有的學者認為，想要構成作品，必須符合“原創(chuàng)形象”的要求。有些學者認為，想要受到著作權法的保護，動漫形象必須構成具體的獨創(chuàng)性表達。其實，到現(xiàn)在為止，沒有任何一個國家的法律對動漫形象的可版權性做出了規(guī)定，對于單獨的動漫形象可以構成作品這一問題，法律一直不承認。2、前文中已經(jīng)表述過了，著作權法不保護思想，而只保護表達。但是，在現(xiàn)實生活中，往往會涉及到對某些動漫形象要素，諸如：聲音、名稱等的利用。其實，這些利用是對思想的一種詮釋，但是這些要素是無法受到著作權法保護的。也就是說，并不是所有與動漫形象有關的因素都會被著作權保護。由此可以得出結論，目前的著作權法無法全方位和多角度的保護動漫形象。3、在賠償問題上，動漫形象在商品化利用的過程當中，是很難解決的。當前，返還因侵權行為獲得的不當?shù)美歉鲊址钢鳈喾〒p害賠償?shù)臉藴手?，在著作權侵權問題上，侵權人的賠償數(shù)額的確定往往是以復制品本身的價值為基礎。但是，眾所周知，一個成功的動漫形象所形成的名牌效應而帶來的利潤通常的非常巨大的，遠遠超過了前述的計算方法所確定的損失。所以，按照著作權侵權賠償法來賠償權利人的損失是不公平的[9]。3.2.2商標法方面的局限1、若想受到商標法的保護，前提是注冊和使用商標。所以說，“注冊主義”是目前大多數(shù)國家所采取的方法。但是，注冊商標會耗費大量的精力，對于“迪士尼”這樣的大公司，是行之有效的，但是，對大多數(shù)企業(yè)來說，注冊商標是一種負擔。并且在現(xiàn)實生活中，大多數(shù)創(chuàng)造了動漫形象的人，并不會從事商業(yè)經(jīng)營活動，而是希望通過許可和授權行為來獲得利益。所以，很少人為了防止其動漫形象被他人利用而進行商標注冊。因此，可以這樣說，在現(xiàn)實生活中，還有很多商家因為怕“麻煩”而沒有進行商標注冊，所以說，利用商標法對動漫形象進行保護有些不現(xiàn)實。2、即使動漫形象被注冊了，其也會受商標權法保護范圍的限制。商標權的保護范圍一般限于幾類商品或者服務，不可能禁止他人以任何形式使用動漫形象，哪怕是著作權人申請了注冊商標，也很難在短時間內獲得馳名認證，更不可能實現(xiàn)跨類別和跨地域的保護。盡可能多的在各個類別上申請注冊商標，不僅僅會容易遺漏，更會因為成本高而望而卻步。3、如果不經(jīng)常使用的話，即使成功的注冊了商標，還是會面臨注冊商標被注銷的風險。雖然說，這一規(guī)定是比較合理的，但這僅僅是對于商標使用者來說的，對于那些只創(chuàng)作而不經(jīng)營的創(chuàng)作者來說，是不合理的。3.2.3反不正當競爭法的局限1、對動漫形象的商品化利用保護不足。就像前面所說的那樣，一旦行為人未經(jīng)授權和許可，就使用權利人的動漫形象，造成了群眾對商品或者服務來源的混淆，就會獲得反不正當競爭法的約束。但是，根據(jù)競爭自由原則，只要行為人的行為不構成社會公眾對商品或者服務的混淆，就不會構成不正當競爭。比如，使用者在使用過程中聲明自己與權利人沒有任何關系，從而使得社會公眾沒有對該動漫形象產(chǎn)生混淆，“澄清條款”也就不構成不正當競爭行為。同時，假冒之訴也就不會成立。對權利人來說，這一做法是不利的，行為人利用“澄清條款”仍然可以利用動漫形象來創(chuàng)造利潤。2、反不正當競爭法對競爭主體做出了明確的規(guī)定，其指出，必須是經(jīng)營者之間的不正當競爭行為，同時，雙方之間存在直接競爭關系。進一步說，雙方經(jīng)營者必須從事同一商業(yè)活動，然而，在實踐當中，創(chuàng)作人往往是專職的，并不參加商業(yè)經(jīng)營，這樣的話，他們就不會具有經(jīng)營者的身份，所以，與侵權行為人之間不會存在競爭關系。如此的話，對于創(chuàng)作人的權益，反不正當競爭法是無法保護的。3、對于動漫形象的保護，反不正當競爭法是一種事后救濟，是一種消極的保護，只有容易造成社會公眾混淆的動漫形象商品化利用存在侵權行為的嫌疑時，為了保護權利人的合法權益才能援引反不正當競爭法。這將會助長侵權人惡意侵權的氣焰，最終，使得動漫形象在越來越多的侵權行為的包圍中，削弱品牌價值，甚至喪失品牌價值[10]。3.3司法實踐中動漫卡通形象的知識產(chǎn)權保護問題分析3.3.1“喜羊羊與灰太狼”動漫形象蘊含了巨大的商業(yè)價值[11]從2005年開始，廣東原創(chuàng)動力文化傳播有限公司(以下簡稱原創(chuàng)動力)創(chuàng)作的《喜羊羊與灰太狼》系列動畫作品陸續(xù)問世。2005年8月,在杭州Kids通道首次亮相以來,幾年內在全國50個以上的電視臺播放,北京,上海,杭州,南京,廣州、福州等城市的收視率都達到了17.3%。同時，香港TVB，臺灣MOMO電視及MTV全球網(wǎng)絡也播放了該動畫。迄今為止，電視動畫《喜羊羊與灰太狼》（2005—2010，530集），《羊羊運動會》（2008年10月開始，60集），《羊羊快樂的一年》（2010年5月開始，100集）等已經(jīng)陸續(xù)的播出。在這個動畫中登場的“喜羊羊”等動物角色的圖案有七個，原作者羅應康于2003年12月18日制作完畢后，原創(chuàng)動力就取得了這七個美術作品的著作權。動畫中的登場人物在人民群眾中有相當高的人氣。據(jù)業(yè)內人士的估算，“喜羊羊”的市場價值超過10億人民幣。各種動畫片有700集（2010年10月的時候）以上的播放量，圖書出版就有118種，累積發(fā)行量超過1200萬部，版權費用就高達4000萬元。根據(jù)數(shù)據(jù)顯示，以“喜羊羊與灰太狼”中的角色為基礎而開發(fā)的各種各樣的相關商品，例如：玩具、沙發(fā)墊、T恤、鑰匙鏈、馬克杯、包、手提包、書簽等，還有圖書、QQ、MSN的圖標應用，手機的墻紙、信用卡等。也在動漫市場上被廣泛的使用，動畫制作公司和相關的廠商全面合作，掀起了關聯(lián)商品的開發(fā)熱潮。據(jù)統(tǒng)計，90%以上的孩子喜歡有智謀的“喜羊羊”角色，女孩子將公主一樣的角色“美羊羊”作為自己的偶像。就連都市年輕白領之間的擇偶觀，都受“嫁人要嫁灰太狼，做人就做懶羊羊”的流行語影響。在“喜羊羊與灰太狼”的收益中，出版和廣播的版權收入約占30%，相關商品的收入占70%。3.3.2“喜羊羊與灰太狼”動漫形象侵權案例簡述2009年，在“中國廣州國際文化產(chǎn)業(yè)論壇”上，原創(chuàng)動力的社長劉蔓儀先生表示，《喜羊羊與灰太狼》在意大利開播以來，一直受到侵權問題的困擾，小人兒書、動漫盜版現(xiàn)象絡繹不絕，市場上出售的與“喜羊羊”相關的商品中盜版的占據(jù)80%，他表示更多知識產(chǎn)權的保護措施應該加強?！卑础跋惭蜓虮I版”市場占據(jù)的比例來計算，原創(chuàng)動力目前已經(jīng)失去了將近收入四倍的利潤。盡管如此，《喜羊羊與灰太狼》播出以來，原創(chuàng)動力和相關制作者等權利者用實際行動來保護自己的合法權利，以下是近年來比較典型的一個事例：群光實業(yè)的權利侵害案件。案件概要:在2009年底，群光實業(yè)（武漢）有限公司（以下簡稱“群光公司”），進行所謂的“群光成立6周年”大型促銷活動。為了慶祝公司成立6周年，在慶?；顒悠陂g進行了如下的侵權活動。1、在其官方網(wǎng)站，向人們介紹慶?；顒觾热莸臅r候，使用了如“喜羊羊”、“美羊羊”等角色；2、在銷售點，面向普通市民分發(fā)與本公司的慶?；顒酉嚓P的小冊子、書刊等紙質媒介物上，使用了“喜羊羊”等角色；3、為了促銷產(chǎn)品，不完全顯示制造者的信息，而將與“喜羊羊”等角色相關的絲絨毛毯、電加熱墊、作為贈品使用；4、銷售現(xiàn)場出現(xiàn)的人物玩偶，如“喜羊羊”人偶在銷售點與消費者們互動。原創(chuàng)動力將這些侵權行為以書面的形式與群光公司進行談判,但是沒有結果,所以于2009年12月11日，在武漢向中級人民法院提起了訴訟。經(jīng)過法庭調查，將事實認定如下：原創(chuàng)動力是“喜羊羊與灰太狼”中七個角色的著作權作者，也就是這七個角色的著作財產(chǎn)權的所有人。此外，原創(chuàng)動力是“喜羊羊與灰太狼”(1-530集)的著作人格權和著作財產(chǎn)權的擁有者。群光公司在“群光成立6周年”慶典系列活動中,在官方網(wǎng)站對“喜羊羊與灰太狼”中的七個角色的外貌和與外貌相似的擬人化的動物圖案進行傳播,侵害了原創(chuàng)動力美術作品的信息網(wǎng)絡傳播權；類似動物設計的字符，如“喜羊羊與灰太狼”彩色打印的產(chǎn)品和獎品，群光公司提供的海報，侵害了原創(chuàng)動力的發(fā)行權；除此之外，銷售場所出現(xiàn)了擬人化的動物玩偶,讓其與消費者們進行直接交流。這些玩偶和“喜羊羊與灰太狼”等角色在視覺上無法區(qū)分,它可以看作是上述藝術作品的三維副本。復制立體玩偶,大眾對美術作品的線條、圖形等進行感知和觀賞后仍然聯(lián)想到原動漫形象,所以還是侵犯了上述美術作品的展示權；動漫“喜羊羊與灰太狼”是以電影拍攝的方法制作的電影作品，原創(chuàng)動力的侵權訴求是對人物權利的訴求，與動畫本身的著作權無關，對《喜羊羊與灰太狼》作品的著作權提出保護的請求,是不受到支持的，這是因為相同案件相同的作品的不同權利保護的主張不受支持。綜上所述,法院根據(jù)上述理由，做出了如下判決：1、群光實業(yè)停止侵害原創(chuàng)動力“喜羊羊與灰太狼”的7個人物的美術作品著作權；2、群光實業(yè)賠償原創(chuàng)動力經(jīng)濟損失及合理費用共5萬元。群光實業(yè)一審判決不服提出上訴,二審中雙方在法院的調解下,達成了和解。3.3.3“喜羊羊與灰太狼”侵權案件的反思我們可以看到，“喜羊羊與灰太狼”這部動漫和動漫中的7個動漫形象為原創(chuàng)動力公司以及相關產(chǎn)業(yè)帶來了巨大的商業(yè)利益，可見一個受群眾喜愛的動漫形象蘊含了巨大的商業(yè)價值，在這利益的驅動下，動漫市場出現(xiàn)了許多盜版衍生品，不斷侵蝕著相關權利人的利益。毋庸置疑，原創(chuàng)動力維護自身合法權益的意識是值得肯定與鼓勵的，但是，在司法實踐中，往往由于在立法上和法理上存在著爭議和缺陷而無法更加有力的維護權利人的合法權利。就拿“喜羊羊與灰太狼”侵權案件這一案例來說，首先，其權利人是原創(chuàng)動力公司，該公司符合商標法規(guī)定的申請商標主體的標準，但是該公司沒有利用自身的優(yōu)勢而進行商標權注冊和外觀設計的申請，其缺乏事前保護自身合法權益的意識；其次，由于我國著作權法中沒有把“下載”行為納入到“復制”的范圍當中去，也沒有把“上傳”行為納入到發(fā)行權保護之中，所以群光實業(yè)利用網(wǎng)絡“上傳”與“下載”喜羊羊與灰太狼中的7個角色，并不受“復制”與“發(fā)行”的規(guī)制；群光公司的侵權行為構成了不正當競爭行為，但是由于原創(chuàng)動力與群光公司之間沒有直接的競爭關系，而無法受到反不正當競爭法的規(guī)制；對于“喜羊羊與灰太狼”的動漫形象創(chuàng)作出的巨大的商業(yè)價值，群光實業(yè)按照著作權法的規(guī)定僅僅賠償5萬元，是遠遠不能夠彌補原創(chuàng)動力的損失的，甚至可能因為賠償款的數(shù)額相對較低，而侵權人實施的侵權行為所獲得的收益遠遠高于賠償款，會出現(xiàn)侵權人鋌而走險，不顧法律規(guī)制而繼續(xù)侵權行為的情形。所以，規(guī)范與動漫卡通形象侵權損害賠償相關的法律迫在眉睫。正是由于在學理上、立法上、司法實踐中，知識產(chǎn)權在保護動漫卡通形象方面存在各種各樣的問題，所以，才需要對此問題進行調查、研究與分析，從而找出解決問題的方法，規(guī)制侵權行為，使動漫產(chǎn)業(yè)在市場中發(fā)揮更大的作用，為我國經(jīng)濟的健康發(fā)展做貢獻。

4.我國動漫卡通形象的知識產(chǎn)權保護原因分析4.1學理上理論尚未完善[12]通過前文所述，我們已經(jīng)了解到“商品化權”起源于美國，是一種新興的知識產(chǎn)權。在理論界中一直圍繞著是否應當引入“商品化權”而產(chǎn)生爭議，有的人表示，不需要特意地引入其作為一種獨立的權利種類而進行使用，因為他們認為綜合運用我國的法律法規(guī)足以解決與商品化權相對應的權利問題。還有一些人表示，想要引進商品化權并不是一朝一夕就能完成的事情，看似簡單，但是想要讓其“入鄉(xiāng)隨俗”解決法律移植本土化的難題，還需要長期的規(guī)劃，因此，對于引入“商品化權”這一問題，還得從長計議。另外還有一些人表示，引入“商品化權”是必要的，他們認為，就像動漫形象的商品化利用率越來越高一樣，可以被應用于商品化發(fā)展的事物正在以非?？斓乃俣仍鲩L，所以，盡快的將動漫形象利用、商品開發(fā)權利納入到法律的明確規(guī)制中是必要的。正是由于對商品化權模糊的爭議長期存在于理論當中，才使得法律無法明確規(guī)定動漫形象的商業(yè)開發(fā)權與利用權的歸屬問題，因此在司法實踐中，使得行為人對于法律性質產(chǎn)生了模糊的理解，從而實行了存在爭議的法律行為，進而導致司法處理結果也存在爭議性。4.2立法上存在疏漏動漫市場產(chǎn)生了巨大的利潤，蘊含了無盡的誘惑，但是，由于法律的保護范圍是有限的，不可能也不會解決所有問題，使得許多非法經(jīng)營者鉆了法律空子，打了法律追究的“擦邊球”。當前，人們對于利用法律來保護自己合法權益的認識比較薄弱，導致很多權利人看不到國內動漫事業(yè)的發(fā)展前景，從而退出動漫行業(yè)，這些都是我國法律在保護動漫卡通形象存在的缺陷造成的因而，只有存在保護權益可以依據(jù)的法律，才能夠更好的維護權利人的合法權益。至于具體在立法方面的不完善有哪些，下文會進一步闡述。4.3司法實踐中沒有明確認定動漫卡通形象侵權行為調研數(shù)據(jù)顯示，在生活的各個方面都會存在動漫產(chǎn)業(yè)侵權問題。與此同時社會公眾對動漫卡通形象侵權問題認識不足，無疑阻礙了我國動漫產(chǎn)業(yè)的發(fā)展。就像前文提到的“喜羊羊與灰太狼”7個動漫形象被侵權案件，由于社會公眾對動漫形象知識產(chǎn)權侵權問題認識不足，在日常生活中沒有過多的了解和學習此方面的知識，才會使得侵權者肆無忌憚的利用侵權行為來推銷自己的產(chǎn)品，從而牟取暴利。在現(xiàn)實生活當中，像原創(chuàng)動力這樣懂得利用知識產(chǎn)權法來維護自身合法權益的公司不多了，有的是嫌麻煩，有的是嫌成本高，而更多的是無從下手，因為被侵犯的權利太多了，不知道應該從哪一個開始來維權。如果這些問題得不到解決，會大大的影響我國的動漫產(chǎn)業(yè)，使我國國民經(jīng)濟產(chǎn)生巨大損失。正是因為我國在動漫形象侵權問題上的理論研究不完善、相關立法不明確，導致在司法實踐當中無法較為一致的解決問題，會遺留諸多爭議無法解決。所以，動漫形象侵權認定明確化勢在必行。

5.完善我國動漫卡通形象知識產(chǎn)權保護的建議5.1立法中完善的建議制定符合中國的動漫文化產(chǎn)業(yè)發(fā)展的法律條例制定規(guī)則，建立完善的動漫形象法律保護體系。動漫產(chǎn)業(yè)的關聯(lián)領域十分廣泛，包括書籍出版物、音響和視頻的出版物和各種相關的商品，所以對刑法、行政法和民法（特別是知識產(chǎn)權法）的綜合性適用是其最重要的特點。在知識產(chǎn)權法中導入動漫卡通人物的商品化權的概念，與此同時，動漫形象的性格、故事也會被納入到保護的范圍之中，從而進一步加強對動漫形象的知識產(chǎn)權保護。并且，在侵權賠償金額的計算方面，采用了更詳細更有效的方法，進行了統(tǒng)一的處理。并且根據(jù)情況的不同，突破了法律的上限，真正符合受害者的損失賠償要求，對該項侵權行為進行遏制。除此之外，有關于知識產(chǎn)權侵權的刑法適用問題，也應盡快做出妥善的司法解釋，對案件的審判，期待有所裨益[13]。5.1.1著作權法相關規(guī)定的完善1、在“作品”的范疇里加入“動漫形象”。由前文的敘述我們已經(jīng)得知，目前我國的著作權法并沒有對動漫形象的可版權性作出相應的明確的規(guī)定，到目前為止，我國的著作權法對動漫形象的保護還處在間接保護階段。換句話說，動漫卡通形象只能作為作品的一部分而受著作權法的保護，也正是基于此，在現(xiàn)實生活中，不法分子往往脫離了動漫原作品而使用動漫形象，所以在司法實踐中，法官對侵權者的判決總是存