國際私法的歷史

第三章國際私法的歷史

——主要以法則的適用范圍及適用外國法的理由、方法為中心1推薦書目

1.李建忠：《古代國際私法溯源——從古希臘、古羅馬社會(huì)到法則理論的荷蘭學(xué)派》，法律出版社2011年版。2.許慶坤：《美國沖突法理論嬗變的法理》，商務(wù)印書局2009年版。3.鄧正來：《美國現(xiàn)代國際私法流派》（修訂版），中國政法大學(xué)出版社2011年版。4.杜濤：《德國國際私法：理論、方法和立法的變遷》，法律出版社2006年版。2萌芽期（13世紀(jì)前）法則區(qū)別說時(shí)代（13—18世紀(jì)）近代國際私法（19世紀(jì)）當(dāng)代國際私法3第一節(jié)國際私法的萌芽

國際民商事法律沖突的產(chǎn)生為導(dǎo)致國際私法制度形成的前提條件，學(xué)科意義上的國際私法的形成還有賴于學(xué)者們對(duì)法律沖突問題的全面研究和總結(jié)。4一、羅馬法時(shí)期

萬民法一般被視為國際私法制度的萌芽，主要用于解決商事領(lǐng)域糾紛。家庭法和繼承法領(lǐng)域仍存在按屬人主義原則解決的實(shí)例。

萬民法與市民法：羅馬法學(xué)家蓋尤斯指出，每個(gè)共同體為自己制定的法是它自己的法，并稱為市民法；根據(jù)自然原因在一切人中制定的法為所有的民眾共同體共同遵守，并且稱為萬民法，就像是一切民族所使用的法。5

產(chǎn)生背景：羅馬的擴(kuò)張及與其他民族交往的增加，以及羅馬通過結(jié)盟承認(rèn)異邦人的法律地位，或通過建立自治市、殖民區(qū)以及行省制度有區(qū)別地承認(rèn)異邦人的法律地位，導(dǎo)致羅馬社會(huì)法律制度的多元性，同時(shí)羅馬在處理其與各國法律關(guān)系時(shí)采取屬人主義態(tài)度，導(dǎo)致法律沖突不可避免，需要法律來調(diào)整羅馬市民與非羅馬市民間、非羅馬市民間的民事關(guān)系。6

另有學(xué)者認(rèn)為：在羅馬帝國崩潰之前，曾產(chǎn)生過一種實(shí)體法方法，即在遇到異邦人以及羅馬人和異邦人之間的私法糾紛時(shí)，由羅馬外事裁判官直接根據(jù)當(dāng)時(shí)占統(tǒng)治地位的“信義”和“誠信”觀念來判案，即“善意審判”。7二、種族法時(shí)代（極端屬人法時(shí)代）

不同種族的人只受本民族法律的支配。

基于種族區(qū)分確定法律選擇的規(guī)則，體現(xiàn)了國際私法制度在早期的一種萌芽狀態(tài)。其他觀點(diǎn)：法蘭西王國統(tǒng)一之前各王國實(shí)行“相對(duì)屬人主義”，王國內(nèi)的羅馬人相互間適用羅馬人的法律；日耳曼人相互間適用當(dāng)?shù)氐娜斩?；日耳曼人與羅馬人間以及其他蠻族人與當(dāng)?shù)匦U族人間適用當(dāng)?shù)氐娜斩?。法蘭西王國統(tǒng)一后王國內(nèi)實(shí)行“絕對(duì)屬人主義”，即在法蘭克王國內(nèi)，一個(gè)人無論走到哪，都只受本族法律的支配和制約。8三、屬地法時(shí)代（10-13世紀(jì)間，極端屬地法時(shí)代）在一國居住的任何民族的任何人都必須服從該國的法律和習(xí)慣。不承認(rèn)外國法律在本國的效力。

并非國際私法上的法律選擇方法與模式，介于屬人主義和法則區(qū)別說間的過渡環(huán)節(jié)。其他觀點(diǎn)：只有王室法、莊園法及城市法具有極端的屬地主義特征，教會(huì)法、商人法并不具有絕對(duì)的屬地性，不以空間作為效力范圍，而是針對(duì)特定人和特定事項(xiàng)。9第二節(jié)法則區(qū)別說時(shí)代

又稱法則理論，標(biāo)志著國際私法理論的誕生，為國際私法的理論及立法奠定了基礎(chǔ)。主要探討的兩個(gè)問題：

1.本國法則對(duì)身處國外的本國公民是否有效？2.身處法院地國境內(nèi)的外國人是否受法院地國法律的支配？10意大利注釋法學(xué)派學(xué)者早期的探討馬吉斯特·阿爾德里克斯（MagisterAldricus）12世紀(jì)末主張選擇較好的和較為有用的那個(gè)法律來解決法律沖突阿庫修斯（F·Accursius）1228年提出“立法者的法律只能約束其自己的臣民”——法院地法的屬地效力只能適用于本城邦的市民，而不能適用于外邦人。雅各布·巴爾杜納斯（JacobusBalduinus）1235年提出，應(yīng)根據(jù)法則本身的性質(zhì)將法則區(qū)分為程序法則和實(shí)體法則，程序法則問題必須適用法院地法，實(shí)體法則問題則不能毫無限制地適用法院地法。11法國后期注釋法學(xué)派學(xué)者的探討瑞維尼（Revigny）在巴爾杜納斯基礎(chǔ)上進(jìn)一步將實(shí)體法則問題區(qū)分為侵權(quán)、合同和繼承等問題來分別考慮法律選擇，并于1270年提出繼承問題適用物之所在地法。威廉（William）提出“場(chǎng)所支配行為”和“場(chǎng)所支配行為的方式”貝勒貝爾斯（Belleperche，教材譯為伯里帕齊）于1285年前后提出將實(shí)體法則區(qū)分為“人的法則”和“物的法則”，認(rèn)為“人的法則”隨人，只能適用于立法者的屬民，不能約束其領(lǐng)地上的外國人；“物的法則”隨物，具有嚴(yán)格的屬地性，必須適用于立法者管轄權(quán)范圍內(nèi)的所有財(cái)產(chǎn)，但不能約束其領(lǐng)地以外的財(cái)產(chǎn)。12一、意大利的法則區(qū)別說巴托魯斯（1314—1357）“國際私法之父”

從法則本身的性質(zhì)入手，起初將法則區(qū)分為實(shí)體法和程序法，后將實(shí)體法區(qū)分為“人的法則”、“物的法則”及“混合法則”（有異議），在此基礎(chǔ)上將法則分為不同類別或同一類別的不同方面探討法則的適用范圍及對(duì)內(nèi)（域內(nèi)）效力和對(duì)外（域外）效力問題。

糾正了絕對(duì)屬地主義的弊端，開創(chuàng)了普遍主義的立場(chǎng)，使得適用外國法成為可能，從法則性質(zhì)及效力入手普遍性地探討法律適用問題，確立了法律選擇的基本規(guī)則，為法律選擇提供了明確的范式，為沖突法的發(fā)展開啟了新的思路。其創(chuàng)立的一些基本沖突規(guī)則，影響深遠(yuǎn)。13巴爾杜斯（Baldus）根據(jù)法則的內(nèi)容和調(diào)整對(duì)象將所有的實(shí)體法則分為“涉及人的法則”、“涉及物的法則”和“涉及行為的法則”，認(rèn)為涉及人的法則具有絕對(duì)的域外效力；涉及行為方式的法則不具有域外效力，行為方式應(yīng)適用行為地法；有關(guān)繼承的法則都屬涉及物的法則，如果遺囑是依據(jù)普通法制定，則應(yīng)適用死者出生地的法律，至于法定繼承，則應(yīng)適用財(cái)產(chǎn)所在地的法律；此外，還主張未成年人和其他無行為能力人在外邦實(shí)施的交易無效。14二、法國的法則區(qū)別說

杜摩蘭（1500-1566）的意思自治原則首次在契約領(lǐng)域提出當(dāng)事人可以選擇法律。后發(fā)展為國際普遍接受的合同法律適用的首要原則。15達(dá)讓特萊（1519-1590）極力推崇屬地原則；純屬人的地位、身份而不涉及一切關(guān)于物的因素的法律，可例外地適用屬人法；混合法則也適用屬地法；契約領(lǐng)域承認(rèn)明示選擇，不承認(rèn)默示選擇

其將法則與習(xí)慣區(qū)分為“物法”、“人法”、“混合法”的主張幾乎得到后世所有法則理論學(xué)者的追隨。暗含了法院地中心主義思想，為國際禮讓說、既得權(quán)理論以及當(dāng)代美國學(xué)者的思維模式埋下伏筆。16三、荷蘭的法則區(qū)別說

主權(quán)觀念的確立使得學(xué)者開始探討適用外國法的理由

胡伯（1636-1694）的“禮讓”（comity）顛覆了傳統(tǒng)法則區(qū)別說的基本原則“主權(quán)者只能為其臣民立法”，徹底否定了法則的域外效力，強(qiáng)調(diào)主權(quán)者法律在其領(lǐng)地上的絕對(duì)性和排他性，以維護(hù)國家主權(quán)。但出于跨國貿(mào)易考慮，又確立“禮讓”原則，承認(rèn)在一國之內(nèi)已經(jīng)獲得的權(quán)利在其他國家也應(yīng)有效。并由此推論法律行為一般應(yīng)依行為地法，但存在當(dāng)事人的約定、公共秩序保留、屬人法、不動(dòng)產(chǎn)所在地法的例外。17

認(rèn)為國際私法是國際法；不再因循法律分類法，認(rèn)為適用外國法與否取決于國家主權(quán)考慮，敲響法則區(qū)別說喪鐘，把國際私法從普遍主義納入國家主義；強(qiáng)調(diào)判決結(jié)果的一致；

深刻影響了英美國際私法的發(fā)展，為既得權(quán)理論和公共秩序保留理論的思想淵源；過于強(qiáng)調(diào)國家主權(quán)和法律嚴(yán)格的屬地性；何為禮讓、何種情形禮讓并不清晰18四、新法蘭西學(xué)派與法國民法典（一）新法蘭西學(xué)派在17、18世紀(jì)的法國，法則區(qū)別說發(fā)展并基于意大利學(xué)派和荷蘭學(xué)派形成了新法蘭西學(xué)派。佛羅蘭批評(píng)了達(dá)讓特萊的屬地主義理論；

波依爾明確反對(duì)將法則推定為物的法則，主張應(yīng)當(dāng)做人法和物法的區(qū)分，并分別確認(rèn)它們的效力，擴(kuò)大人法的范圍，支持意思自治原則，認(rèn)為適用外國法的理由在于各國基于共同的利益而形成的善意；波利諾將主權(quán)原則和國家共同利益原則作為解決法律沖突的首要原則，主張主權(quán)者也有權(quán)在某些領(lǐng)域制定法律約束境內(nèi)的外國人，也可以對(duì)臨時(shí)經(jīng)過其領(lǐng)土的外國人立法，但這些法律僅限于維護(hù)社會(huì)公共秩序的公共治安法。

19（二）1804年《法國民法典》

強(qiáng)調(diào)有關(guān)“治安法律”是絕對(duì)的屬地法；采用了自巴托魯斯以來法則區(qū)別說奉行的“物的法則”的適用原則；對(duì)自巴托魯斯以來法則區(qū)別說主張的“人的法則”的適用原則進(jìn)行了概括總結(jié)；

概括了法則區(qū)別說的研究成果；使屬人法分野為“住所地法”和“本國法”（國籍國法）；凸顯了國際私法的國際性；標(biāo)志著國際私法進(jìn)入制定法階段。20第三節(jié)近代國際私法開始從法律關(guān)系的性質(zhì)入手探討法律規(guī)則的適用問題及為何、如何適用外國法21一、美國學(xué)派深受胡伯影響斯托雷（1779-1845，美國國際私法之父）于1834年提出類似于胡伯的三原則，繼承了國際禮讓說，發(fā)展了屬地主義，否定人法的域外效力；拋棄了法則區(qū)別說將法則分為人法、物法、混合法的做法，通過大量的案例分析，采取判例分析法，總結(jié)出各種不同的涉外民事法律關(guān)系，并分別確定其法律適用規(guī)則。22二、德國學(xué)派

薩維尼（1779-1861，近代國際私法之父）1849年提出法律關(guān)系本座說，主張存在一個(gè)由相互交往的民族構(gòu)成的國際共同體，應(yīng)平等對(duì)待內(nèi)外國法律；任一法律關(guān)系，應(yīng)當(dāng)探求根據(jù)其本身性質(zhì)其所歸屬或服從的那一法律區(qū)域（即本座seat），適用本座所在地的法律來解決法律沖突；追求判決的一致性或阻止當(dāng)事人挑選法院（forumshopping）

使國際私法從國家主義回歸普遍主義，取代法則區(qū)別說成為通說。23三、意大利學(xué)派孟西尼（又譯曼奇尼）（1817—1888）1851年發(fā)表《國籍乃國際法的基礎(chǔ)》演說，其學(xué)說可歸納為國籍原則、意思自治原則（徹底確立了合同領(lǐng)域的意思自治原則）、公共秩序（主權(quán)）原則

主張各國法律平等；宏揚(yáng)了本國法；批判了禮讓說，認(rèn)為適用外國法是國際法上的義務(wù)；推動(dòng)了國際統(tǒng)一沖突法公約的形成。24

斯托雷、薩維尼、孟西尼被并稱為近代國際私法的奠基人。25四、英國學(xué)派深受胡伯的影響1.曼斯菲爾德（1705--1793）（英國國際私法早期發(fā)展的奠基人）

“在英國提起的每一訴訟都必須依據(jù)英國法進(jìn)行審理，但在英國法作出規(guī)定的多種例外情況下，比如對(duì)于在國外合法簽訂的契約，則應(yīng)受訴因地國法的支配”“根據(jù)禮讓和國際法確立的原則，該契約解釋和履行應(yīng)當(dāng)由契約成立地法而不應(yīng)是訴訟地法來決定，除非當(dāng)事人在簽訂契約時(shí)另有約定?！?6

2.戴西（1835—1922）（近代英國國際私法的奠基人）1896年提出“既得權(quán)說”（源于“國際禮讓說”）對(duì)英國乃至其他國家拋棄傳統(tǒng)的絕對(duì)屬地主義路線具有啟發(fā)意義；成為比爾《第一次沖突法重述》的理論基礎(chǔ)。有利于保護(hù)既得權(quán)利，維護(hù)國際民商事法律關(guān)系的穩(wěn)定——國際私法之目的和任務(wù)之一。

27

有循環(huán)論證嫌疑，將有待證明的東西預(yù)先假定其存在，即權(quán)利是否有效取得應(yīng)依外國法，但是，權(quán)利是否有效取得應(yīng)取決于其應(yīng)受哪一國法律支配。法官根據(jù)內(nèi)國沖突規(guī)范適用外國法并不違背主權(quán)原則，其所假定的矛盾不存在。一國可承認(rèn)和執(zhí)行被外國法所否定的權(quán)利，其理論并不真實(shí)。28

1949年第6版修正為：凡是依他國法律有效取得的權(quán)利，只要按照英國的沖突法規(guī)則，其所根據(jù)的法律可以適用，就應(yīng)為英國法院所承認(rèn)和執(zhí)行，而非通過英國沖突法規(guī)則有效取得的權(quán)利，英國法院則不應(yīng)承認(rèn)和執(zhí)行。1967年第8版完全刪除29擴(kuò)展閱讀陳小云：《英國國際私法本體研究》，知識(shí)產(chǎn)權(quán)出版社2008年版。30第四節(jié)當(dāng)代國際私法提出若干問題：

為何適用外國法而放棄立法權(quán)？如何適用外國法？沖突規(guī)則能在事實(shí)上保證判決一致嗎？這個(gè)目標(biāo)是否足夠重要？沖突法不管目的為何，什么方法最有利于實(shí)現(xiàn)其目的？如何與追求實(shí)體結(jié)果相協(xié)調(diào)？到底是否需要沖突規(guī)則？…………31傳統(tǒng)沖突法的考察：

難以捉摸的地域化任務(wù)追求判決結(jié)果一致的徒然希望本地司法的不可避免性外國法的窘境主權(quán)的符咒挑選法院的困境復(fù)雜與困惑32一、英美（一）美國

1.卡弗斯的“優(yōu)先選擇原則”（公正論,1933）

綜合了屬地與屬人聯(lián)系，在有限范圍內(nèi)將應(yīng)適用法律的選擇與目的主義考慮相結(jié)合，批判了傳統(tǒng)的沖突規(guī)則。選擇法律的標(biāo)準(zhǔn)模糊，具有不確定性。332.比爾《沖突法重述》（RestatementoftheLawofConflictofLaws,1934）（美國沖突法的開拓者）

著眼于涉外審判的實(shí)踐需要，以法律形式主義為基礎(chǔ)，以既得權(quán)說作為指導(dǎo)思想——“在法律意義上，所有的權(quán)利都必須由某個(gè)法律所創(chuàng)設(shè)……當(dāng)一項(xiàng)權(quán)利已經(jīng)為法律所創(chuàng)設(shè)，這項(xiàng)權(quán)利本身就成為一個(gè)事實(shí)……如果沒有任何有權(quán)變更之法律改變這一權(quán)利，既存的權(quán)利就應(yīng)該在各地被認(rèn)可”，先后規(guī)定了管轄權(quán)、法律適用和判決的承認(rèn)與執(zhí)行等事項(xiàng)，確立了一整套簡潔乃至武斷的規(guī)則體系，強(qiáng)調(diào)法律的明確性、穩(wěn)定性和系統(tǒng)性。但過于僵硬、呆板，不靈活，難以顧及個(gè)案實(shí)體上的公正。342.庫克的本地法說（本地沖突法說，1942）

強(qiáng)調(diào)法院地法，將國家主權(quán)與適用外國法對(duì)立，引發(fā)了20世紀(jì)美國國際私法上的“沖突法危機(jī)”。

開辟了實(shí)用主義研究國際私法的道路只指明了適用外國法的基礎(chǔ)，沒有表明法律選擇應(yīng)如何進(jìn)行。35

3.柯里的政府利益分析說（另譯：法律適用興趣分析說，1963）（美國沖突法革命的領(lǐng)導(dǎo)者）如果只有一個(gè)州有合法利益，就應(yīng)適用該州法律；如果兩個(gè)州都有合法利益，其中一州為法院地州，則應(yīng)適用法院地法；如果法院地國為沒有利益的第三州，同時(shí)法院無法根據(jù)公平原則拒絕審判，則應(yīng)當(dāng)適用法院地法——如果法院地法與其中一州法律一致時(shí)，作為替代方案，法院可以通過公正地行使自由裁量權(quán)裁判案件。

36Babcockv.Jackson（巴布科克訴杰克遜案）原告巴布科克和被告杰克遜都是居住在紐約州羅切斯特市的居民。1960年9月16日，原告免費(fèi)搭乘由被告駕駛的私人汽車，從羅切斯特市出發(fā)，前往加拿大作短暫的周末旅行。當(dāng)汽車在加拿大安大略省行駛時(shí)，被告駕駛的汽車突然失控，滑出公路，撞到附近的石壁，造成交通事故，致使原告遭受重傷。回到美國后，巴布科克以杰克遜駕駛汽車有過失為由，向紐約州某地方法院提起訴訟，請(qǐng)求被告賠償損害。其中，被告的駕駛證由紐約州有關(guān)當(dāng)局頒發(fā)，汽車的登記地在紐約州，汽車的保險(xiǎn)公司住所地在紐約。37上述交通事故發(fā)生時(shí)，加拿大安大略省施行“客人條例”，規(guī)定汽車所有人或駕駛?cè)嗽隈{駛汽車過程中，如因過失發(fā)生事故，則無須就免費(fèi)乘客所遭受的傷害負(fù)賠償責(zé)任；免費(fèi)乘客不得對(duì)汽車所有人或駕駛?cè)颂崞饟p害賠償之訴。該條例的目的是為了防止旅客與駕駛?cè)藧阂獯ǘ褂闷墼p手段向保險(xiǎn)公司主張其請(qǐng)求，其主要保護(hù)居所或住所在安大略省的汽車所有人（或駕駛?cè)耍┘捌浔ｋU(xiǎn)人的利益。美國紐約州則適用普通法，規(guī)定上述情況下，不免除汽車所有人或駕駛?cè)说膿p害賠償責(zé)任，其立法政策要求加害人就因其過失而造成的客人的損害承擔(dān)賠償責(zé)任。38有學(xué)者稱之為“新法則區(qū)別說”，在美國相當(dāng)有影響，被許多州法院采用。

法律政策難以考量，沖突衡量令人頭疼，每一爭訟事項(xiàng)單獨(dú)分析同樣令人頭疼，可能引發(fā)公平問題——歧視非法院地居民，否定沖突規(guī)范存在的必要性，容易導(dǎo)致法院地法的濫用。39

4.艾倫茨威格的“法院地法說”（1959-1975）

并非絕對(duì)適用法院地法而排除外國法的適用。其承認(rèn)只要存在“定型或非定型的立法或司法沖突規(guī)范”指向外國法的適用，就不得適用法院地法；在缺乏“真實(shí)規(guī)則”時(shí)，如果“根據(jù)法院地法的政策對(duì)法院地實(shí)體規(guī)則的解釋”排除法院地法的適用，法院也應(yīng)適用外國規(guī)則。但是，無論是“真實(shí)規(guī)則”還是“對(duì)法院地實(shí)體規(guī)則的解釋”指向外國法的適用，都是法院地法的要求。被稱為法律適用上新出現(xiàn)的homewardtrend405.萊弗拉爾的“影響法律選擇的五點(diǎn)考慮”（Five-choice-influencingConsiderations,1966）

（1）結(jié)果的可預(yù)見性（2）洲際和國際秩序的維持（3）司法任務(wù)的簡單化（4）法院地政府利益的優(yōu)先（5）適用較好的法律規(guī)范（betterruleoflaw）

吸收了美國主要沖突法理論的精髓，帶有鮮明的折中主義特征。其靈活性幾近給予法官絕對(duì)的司法裁量權(quán)，沒有指出應(yīng)當(dāng)在哪些法律中選擇較好的法律，也難有標(biāo)準(zhǔn)確定何為較好的法律，最終常導(dǎo)致法院地法的適用。416.里斯的“最密切聯(lián)系說”

其根據(jù)富德法官明確采用的“重力中心地”（centreofgravity）、“關(guān)系聚集地”（groupingofcontacts）等概念，提出了“最密切聯(lián)系”或“最重要關(guān)系”（themostsignificantrelationship）的概念，主張法院應(yīng)該適用與案件有最密切聯(lián)系的地方的法律，并以此為指導(dǎo)編纂了《第二次沖突法重述》。思想淵源可追溯至薩維尼的法律關(guān)系本座說42《第二次沖突法重述》以第6條為核心條款，確定了“最密切聯(lián)系原則”所要求的具體內(nèi)容，并指出了法律適用的一般原則，提出了進(jìn)行法律選擇時(shí)應(yīng)該考慮的因素：

(1)受聯(lián)邦憲法的制約，即每一個(gè)法院在選擇法律時(shí)應(yīng)該遵循本州成文法規(guī)的指示；

43（2）在缺乏這種指示時(shí)，有關(guān)法律選擇應(yīng)考慮的因素有：①州際或國際體制的需要；②法院州(或國)的相關(guān)政策；③其他利益有關(guān)的州(或國)的相關(guān)政策；④當(dāng)事人正當(dāng)期望的保護(hù)；⑤特定領(lǐng)域的法律所依據(jù)的政策；⑥判決結(jié)果的確定性、預(yù)見性和一致性；⑦將予適用的法律易于查明和適用。44意義：

徹底取代既得權(quán)說，實(shí)現(xiàn)了理論基礎(chǔ)的徹底變革，對(duì)法律關(guān)系本座說的新發(fā)展，克服了傳統(tǒng)的薩維尼式?jīng)_突規(guī)范的固定性、機(jī)械性和僵硬性，使國際私法在處理涉外案件時(shí)不僅具有確定性和可預(yù)見性，也具有相當(dāng)?shù)墓院挽`活性。45（二）英國

1.莫里斯

公平需要理論（1971年）—適用外國法的理由是為了在當(dāng)事人間維持公平以保護(hù)雙方當(dāng)事人利益，借以保護(hù)雙方利益，而非為禮讓或保護(hù)既得權(quán)。Dicey,Morris,CollinsontheConflictofLaws,14thedition，2010，$702.99new$183.20used46自體法（properlawdoctrine，2000）——在當(dāng)事人明確表達(dá)其有關(guān)支配合同法律的意圖時(shí)，如果外國法的適用沒有違反公共政策，并且該選擇是善意、合法的，那么，當(dāng)事人的明示意圖一般確定了合同“properlaw”;如果當(dāng)事人未就支配合同的法律作出明示選擇，那么，從合同的條款、性質(zhì)以及案件的總體情況中，可推定當(dāng)事人有關(guān)支配合同法律的意圖；如果當(dāng)事人有關(guān)支配合同法律的意圖既未明示，也不能從具體情況加以推定，那么，該合同就應(yīng)受到與其有最密切聯(lián)系的法律支配。有利于實(shí)質(zhì)正義，但容易導(dǎo)致法官自由裁量權(quán)濫用。472.戚希爾：適用外國法是適用本國沖突法的結(jié)果，與本國主權(quán)并不違背

Cheshire,North&Fawcett:PrivateInternationalLaw，15thedition,2008,$71.4548二、歐洲大陸國家1.奇特爾曼（1897—1912年《國際私法》）認(rèn)為國際私法具有國家性，各個(gè)國家的國際私法應(yīng)當(dāng)相互一致，意圖建立統(tǒng)一的國際私法。其認(rèn)為存在兩種國際私法，一種是國際法的或具有超國家效力的國際私法，另一種是國內(nèi)有效的國際私法。一國法官在判決法律案件時(shí)必須遵守在其本國內(nèi)有效的法律適用規(guī)范，而一旦國內(nèi)不存在此類沖突規(guī)范，法官就應(yīng)將超國家的國際私法規(guī)范推定為國內(nèi)實(shí)體法予以適用。國際私法問題的真正解決有賴于國際法。

試圖通過演繹的方法，從超國家的角度，從先驗(yàn)的國際法原則中推導(dǎo)出國際私法的解決方法。

492.比較國際私法學(xué)派（國際私法的“第三學(xué)派”）法則區(qū)別說（普遍主義，國際性）國家主義學(xué)派（自荷蘭“禮讓說”）代表性人物有英國的戴塞、莫里斯、戚希爾，美國的比爾、庫克、艾倫茨威格、里斯，法國的巴迪福，蘇聯(lián)的隆茨等國際主義學(xué)派（自薩維尼始）代表性人物有德國的薩維尼，法國的畢耶，意大利的孟西尼等。第三學(xué)派

代表性人物有沃爾夫、克格爾等50

比較國際私法的奠基人當(dāng)屬法國比較法學(xué)的創(chuàng)立者菲里克斯（Foelix），1834年即將比較方法用于國際私法中。

拉貝爾對(duì)比較法學(xué)派作出開創(chuàng)性貢獻(xiàn)：其認(rèn)為國際私法理論和實(shí)踐中發(fā)展出的許多觀點(diǎn)都不令人滿意，因?yàn)樗鼈儗?duì)各國實(shí)體私法間的差異未加考慮或考慮得不夠，因而極力提倡運(yùn)用比較方法研究沖突法，通過對(duì)世界各國法律制度中的私法現(xiàn)象的研究來構(gòu)造具體的沖突規(guī)范；其認(rèn)為，存在三種與沖突法有關(guān)的比較研究：個(gè)別領(lǐng)域的比較私法，不同法律地域沖突法的比較，所有法律制度中現(xiàn)存的和將有的司法和沖突規(guī)則間的比較。嚴(yán)格的屬地主義不符合國際私法的國際性，考慮到國際私法與國際法的差異，主要屬于各國立法的范圍，因此先驗(yàn)的國際法性質(zhì)也不符合國際私法，只有比較法才最能體現(xiàn)國際私法的特性。51比較法在國際私法中的意義：

對(duì)實(shí)體法的比較可以實(shí)現(xiàn)諸多司法目的，如查明相似的法律，以正確解決公共秩序、法律規(guī)避等問題；查明更有利的法律，以保護(hù)弱方當(dāng)事人；查明具有等價(jià)性的法律，以考慮外國公法的適用；查明更好的法律。最終適用的法律越來越與法律比較相聯(lián)系。

對(duì)沖突規(guī)范的比較可以促進(jìn)本國國際私法的立法發(fā)展并盡可能實(shí)現(xiàn)與外國國際私法在判決上的一致，也有利于沖突規(guī)范的國際統(tǒng)一。比較法還可以作為對(duì)國際私法規(guī)范的補(bǔ)充，用于彌補(bǔ)國際私法規(guī)范的空白。523.克格爾（1912-2006）的利益論（1953）

認(rèn)為國際私法中應(yīng)當(dāng)考慮三種基本利益：政治利益、實(shí)體協(xié)調(diào)利益和最小沖突利益，但僅靠這三種利益還不能支撐整個(gè)國際私法。因而其接著從國際私法中的公正出發(fā)，探討了當(dāng)事人利益、交往的利益和制度的利益。其認(rèn)為，公正包括實(shí)體私法上的公正和國際私法上的公正，實(shí)體私法上的公正就是適用事實(shí)上被認(rèn)為是更好的法律，即本國法；國際私法上的公正則要求適用地域上更好的法律。在需要適用外國法的場(chǎng)合，國際私法上的利益優(yōu)先于實(shí)體私法上的利益，否則法院人們會(huì)將實(shí)體私法上對(duì)公正的判斷建立在法院地法的基礎(chǔ)之上。53

其認(rèn)為，國際私法上的公正包括當(dāng)事人利益、交往利益和制度利益。

關(guān)于當(dāng)事人的利益，其認(rèn)為，每個(gè)人當(dāng)其個(gè)人關(guān)系，如權(quán)利能力和行為能力、姓名、婚姻、繼承等，受到一個(gè)與其有關(guān)的法律支配時(shí)，他就擁有利益，這種利益應(yīng)由屬人法來保護(hù)。場(chǎng)所支配行為原則也受到當(dāng)事人利益的