國際投資法第二章

國際投資法

(InternationalInvestmentLaw)

天津財經大學

張川華

目錄2023/2/11國際投資法學的主要內容體系導論第一章

發(fā)展中國家關于國際投資的法制第二章

發(fā)達國家關于國際投資的法制第三章國際投資形式的法律與實務第四章國際投資的雙邊法制第五章國際投資的多邊法制2023/2/12第二章發(fā)達國家關于國際投資的法制發(fā)達國家關于國際投資的法制以海外投資促進法制為主要內容。第一節(jié)發(fā)達國家促進海外投資的法制第二節(jié)發(fā)達國家海外投資保險制度

★第三節(jié)發(fā)達國家關于外國投資的法制2023/2/13第一節(jié)發(fā)達國家促進海外投資的法制發(fā)達國家是主要的資本輸出國，資本輸出對發(fā)達國家具有多方面的積極意義，因此發(fā)達國家普遍取消或至少弱化了對海外投資的限制，并廣泛的采取保護和鼓勵措施，以促進其對外投資的開展。一、取消對海外投資的限制二、直接財政支持與鼓勵三、情報及技術支持2023/2/14一、取消對海外投資的限制由于投資自由化是世界經濟一體化的必然趨勢,加之經濟實力的增強及金融監(jiān)管、調控能力的提高，使得發(fā)達國家有必要也有信心解除對海外投資的限制而不致產生消極的后果。因此，總體而言，發(fā)達國家對海外投資的限制已日漸弱化乃至最終取消，只有個別國家出于經濟需要或政策傳統(tǒng)的原因仍保留對金融等特定領域的海外投資的審批。2023/2/15二、直接財政支持與鼓勵許多發(fā)達國家通過各種開發(fā)性的金融機構向海外投資提供條件優(yōu)惠的融資，這些機構將對發(fā)展中國家的援助與對海外私人直接投資項目的支持結合起來。發(fā)達國家設立的開發(fā)性金融公司往往以貸款或股權投資形式向在發(fā)展中國家的海外直接投資提供金融支持。對海外投資進行直接財政支持與鼓勵的發(fā)達國家由日本、法國、德國、澳大利亞、新西蘭等。

2023/2/16三、情報及技術支持

基本上所有發(fā)達國家的政府機構或公營政策性銀行都向本國的海外投資者提供情報和技術方面的幫助，包括發(fā)展中國家及其他東道國中與外國投資有關的宏觀經濟情況、經營費用、行政程序及法律框架等。大多數發(fā)達國家還為海外投資者的可行性研究提供一定的資助，資助及金額相當于投資前研究費用的一半。此外，發(fā)達國家還由政府協(xié)助成立民間非營利團體，進行咨詢服務工作。

2023/2/17第二節(jié)發(fā)達國家海外投資保險制度一、海外投資保險制度的歷史沿革和現狀二、承保機構三、承保險別四、承保條件五、其他相關規(guī)定2023/2/18一、海外投資保險制度的歷史沿革和現狀海外投資保險制度是隨著跨國投資的發(fā)展而發(fā)展起來的，其首先發(fā)端于美國。根據美國1948“經濟合作法案”，美國海外私人投資者向歐洲地區(qū)投資時，只要符合條件均可向美國經濟合作署申請投保貨幣兌換險，發(fā)生保險事故時，均可向美國經濟合作署提出索賠，并將相應的財產權轉移給該機構。隨著50年代初美資投向重點由歐洲轉向“利厚險多”的發(fā)展中國家，美國投資保險制度適用的重點也由歐洲轉向發(fā)展中國家。1959年后，僅限于投向發(fā)展中國家的美資，才能適用美國的投資保險制度。

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隨后在日本（1956）、聯邦德國（1959）、法國（1960）、丹麥（1966）、澳大利亞（1966）、荷蘭（1969）、加拿大（1969）、瑞士（1970）、比利時（1971）、英國（1972）等國分別建立了海外投資保險制度。80年代世界上主要的公營信貸和海外投資保險機構組成了“信貸和海外投資保險機構國際聯盟”（簡稱伯爾尼聯盟），其成員主要來自于經合組織開發(fā)援助委員會的所有成員國和韓國、印度。其中日本、美國、德國所承保的數額居前三位。2023/2/110二、承保機構海外投資保險與一般保險業(yè)務不同，由于其高度風險性，一般私營保險公司不愿承保，所以各國的海外投資保險業(yè)務都是由政府部門或公營公司經營的。各國的海外私人投資保險機構分別是：2023/2/111美國海外私人投資公司（OPIC）國際開發(fā)合作署德國信托股份公司、黑姆斯信貸擔保股份公司聯邦政府是法定保險人，審批權則掌握在部際委員會手中法國法蘭西外貿銀行、法蘭西對外貿易保險公司法國對外投資保證委員會新西蘭國家保險署瑞典出口信貸提供委員會日本通商產業(yè)省出口保險部2023/2/112三、承保險別一般來講，征收險、戰(zhàn)爭或內亂險和禁兌險是各發(fā)達國家海外投資保險必有的險種，還有一些險種只有個別機構承保，如：營業(yè)中斷險（OPIC）、延期支付或停止支付險（法、德）、政府違約險及信用險（日）。以下介紹各種險種的主要內容：（一）征收險（二）戰(zhàn)亂險（三）禁兌險（四）其他險種2023/2/113（一）征收險征收是指剝奪投資者在某一項目中的基本權利或財政利益的政府行為，實踐中表現為國有化、沒收、征用或蠶食式征收。征收風險是指因東道國政府當局的征收行為給投資者直接造成的損失的風險。由于東道國的合法管理或征稅行為導致的投保人的損失和由于投保人的違法不當行為造成的自己損失，不屬征收險的風險范圍。征收險的構成要件包括：2023/2/114征收險的構成要件包括：1.征收行為2.損失后果3.征收行為與損失后果之間的因果聯系2023/2/115（1）行為主體征收險中征收行為的實施主體應該是東道國政府當局或其某一機構。在某些情況下，東道國政府雖未直接實施征收行為，但卻授權、認可或縱容第三方采取行動，從而對投資項目的財產或經營產生特定的影響，或者對投資者的各種權利或財政利益產生特定的影響，也被認定為是征收行為。

1.征收行為2023/2/116根據OPIC的觀點，一個實體只要是對投資項目所在的東道國那一部分擁有事實上的控制權，并正在行使政府或某一機關的職能，這個實體就可以被視為“外國政府當局”，從而構成征收行為的主體。1968年美國國際開發(fā)署所處理的印第安頭人公司索賠案體現了這一觀點。2023/2/117（2）行為內容征收行為不僅包括典型的把企業(yè)收歸國有或奪取財產的行為，而且包括各式各樣的可以稱之為“蠶食式征收”的事態(tài)?！靶Q食式征收”是指征收事件并非作為一項單獨的、決定性的行動而偶然出現，而是東道國政府的一系列措施所積累形成的。OPIC處理的費爾國際股份有限公司案就是一個典型的蠶食式征收案件。該案中，費爾國際股份公司在索馬里投資建立了一個貝類動物加工廠，后來，索馬里政府制造各種騷擾活動，包括逮捕關鍵的雇員，封鎖通往廠區(qū)的道路及沒收生產必不可少的儲油庫等，致使該公司最終停止經營。返回2023/2/1182.損失后果各國的海外私人投資保險制度通常要求損失必須嚴重到一定程度并持續(xù)一定的時間。有些國家，將投資者在海外企業(yè)中的股份與在海外企業(yè)中的資產區(qū)別開來。2023/2/119OPIC處理的“1971年貝爾徹木材公司索賠案”和“1978年列維爾銅礦及銅器公司索賠案”是關于征收行為與損失后果之間的因果聯系的典型案例。

返回3.征收行為與損失后果之間的因果聯系2023/2/120（二）戰(zhàn)亂險1.風險事件戰(zhàn)亂險的風險事件一般包括：戰(zhàn)爭、革命、內亂、暴動、騷亂或其他政治暴行。2.損失：（1）資產損失：OPIC補償政治暴行對投資者財產的損害，這種財產限于有形財產，補償以財產的調整費用或重置費用為基準。2023/2/121（2）經營收益損失：OPIC補償因政治暴行造成的財產損害所導致的預期收益損失。即使投資項目措施以外特定場地的損害所導致的收益損失，如鐵路、電站或供應渠道等，致使無法向投資項目提供交通便利、電力或其他必需品，從而導致投資者的收益受到損失，也可以得到賠償。3.風險事件與損失間的因果關系以下幾個案例體現了OPIC對風險事件與損失間的因果關系所持的觀點。

返回2023/2/122(三)禁兌險

禁兌險是指投資者無法將投資收益、利潤或清算所得由東道國當地貨幣兌換成外匯匯回本國，在這種情況下承保機構應負責兌換。OPIC將禁兌分為積極的禁兌和消極的禁兌，且其承保的財產范圍限于來源于承保投資的所得。OPIC在判斷當地貨幣無法兌換成美元方面有自己的標準，如果僅是兌換比率比原有途徑不利或者需通過第三國貨幣的中介，則將不予賠付。

2023/2/123OPIC認為以下幾種情況，盡管確有禁兌的情形，也不構成禁兌險：（1）簽訂保險合同時，東道國法令已經存在禁兌規(guī)定，投保人知情或理應知情；（2）由于投資者的違法行為，導致東道國作出合理反應而采取禁兌措施的。2023/2/124（四）其他險種除征收險、戰(zhàn)亂險和禁兌險是各國保險機構普遍開設的險種，還有一些險種是個別或少數開設的，包括營業(yè)中斷險、遲延支付險、政府違約險和信用險。1.營業(yè)中斷險（美）由于發(fā)生禁兌事故、征收事故或戰(zhàn)亂事故，致使投資人投保的某項營業(yè)暫時中斷，從而遭到損失時，應由保險人予以賠償。2.遲延支付險（法、德）投資者因投資所產生的到期債權因停止支付或延遲支付的原因無法實現，均屬此險。

2023/2/1253.政府違約險（日）涵蓋因東道國政府違反投資契約導致的下述風險：（1）無法繼續(xù)經營（2）破產或類似情形（3）銀行交易中止或其他類似情形（4）中止營業(yè)達六個月以上者。4.信用險（日）承保由于接受投資的企業(yè)破產或其債務延遲履行（達6個月以上）而產生的信用風險，以不可歸責于日本海外投資者為限。2023/2/126四、承保條件為使其投資保險業(yè)務可持續(xù)運營，發(fā)達國家的海外投資保險機構需要考慮商業(yè)性的因素；但作為母國政府對外政策的工具，他們更多考慮的是政策性因素。一項海外投資要獲得承保，需要滿足投資者、投資及投資東道國等方面的商業(yè)性和政策性條件：2023/2/127各國海外投資保險制度都要求投保的投資者和本國有相當密切的關系。1.自然人（1）國籍（2）住所2.公司、合伙或其他組織（1）國籍（2）控股：（3）住所（一）適格投資者2023/2/128對適格的投資的要求包括投資時間、投資形式、投資領域、投資效益四個方面。1.投資時間2.投資形式3.投資領域4.投資效益（二）適格投資2023/2/1291.投資時間各國的海外投資保險制度一般只承保新投資，除創(chuàng)建新企業(yè)外，還包括現有企業(yè)的擴大、現代化和重建。2023/2/1302.投資形式（1）股權投資（2）長期貸款（3）向分支機構劃撥的資金（4）依據租賃、技術援助、許可證協(xié)議等享有的收益。2023/2/1313.投資領域對投資領域的要求各國的規(guī)定不盡相同。但一般均將投資領域與本國對海外投資的鼓勵與限制性政策相結合。2023/2/132投資效益是指一項海外投資所產生的政治、社會、經濟各方面的效益，既包括本國的效益也包括東道國的效益。

返回4.投資效益2023/2/133對于適格東道國的要求各國規(guī)定不盡一致。美國對適格東道國的要求最為嚴格，其條件主要是：（1）限于友好的發(fā)展中國家（2）東道國國民人均收入低于3881美元，低于896美元的優(yōu)先考慮。（3）尊重人權和國際上公認的工人權利（4）與美國簽訂有雙邊投資協(xié)定。

（三）適格東道國2023/2/134德國不以東道國與德國簽訂有雙邊投資保護協(xié)定為承保的前提條件，但實踐中德國投資者多向與德簽訂有投資保護協(xié)定的國家投資。日本、澳大利亞則實行單邊投資保險制。2023/2/135關于適格東道國問題要注意發(fā)達國家存在兩種傾向：1.發(fā)達國家往往將屬于國內法范疇的海外投資保險制度同屬于國際法的雙邊投資協(xié)定緊密結合。其主要目的是要獲得東道國對其海外投資保險機構代位求償權的承認2.各國幾乎都將承保投資范圍相對集中于與他們有特殊關系的關鍵國家和地區(qū)。其中日本和法國尤為典型。

返回2023/2/136五、其他相關規(guī)定（一）投保程序（二）保險期限（三）保險費率（四）保險金額（五）理賠2023/2/137（一）投保程序甲國（母國）乙國（東道國AB

海外投資保險機構乙國政府2023/2/138（二）投保期限各國一般均依據海外投資的種類、性質及承保險別的不同，規(guī)定了不同的承保期限。且各國一般都有最長承保期限的規(guī)定（美國20年、日本15年、德國15年但可延長5年）。2023/2/139（三）保險費率由于海外私人投資保險機構享受政府補貼，所以其規(guī)定的保險費率一般較低。有些國家規(guī)定了隨保險期限不同而不同的保險費率，如德國（5年年保險費率0.75%、10年1%、15年1.25%、20年1.5%）但更多的國家施行的是統(tǒng)一費率。2023/2/140（四）保險金額保險金額可以分為原本保險和利潤保險。OPIC規(guī)定，對每個投資項目最大保險金額可以相當于原始投資的270%。德國和日本分別為150%和200%。2023/2/141（五）理賠保險事故發(fā)生投保人通知并提出理賠申請保險人決定是否予以賠償保險人支付賠償，取得代位權投保人協(xié)助保險機構索賠投保人提起訴訟或仲裁是否2023/2/142第三節(jié)發(fā)達國家關于外國投資的法制發(fā)達國家通常不刻意將內外資區(qū)別對待，在立法上則表現為內外資適用同樣的法律，如公司法、稅法、反壟斷法等。在這些國家，外資除在一些特定的領域外，基本享有準入自由和國民待遇。一、美國二、日本和加拿大三、西歐諸國2023/2/143一、美國（一）對待外資的一般政策（二）外資監(jiān)管法規(guī)（三）投資領域的限制（四）鼓勵外國投資的措施2023/2/144（一）對待外資的一般政策

（一）對待外資的一般政策

（一）對待外資的一般政策美國對外資流入基本持開放的態(tài)度，除一些特定領域，外資在美基本享有國民待遇，特別是在聯邦立法領域。但在許多州和地方政府為促進本地經濟的發(fā)展，向外國投資者提供了不少優(yōu)惠待遇。2023/2/145（二）外資監(jiān)管法規(guī)

美國有著自由開放的外資政策傳統(tǒng)。但由于外資流入的迅速增長（如日對美直接投資在八十年代末以每年1/3的速度增長），美國人開始擔心美國的經濟受控于外國，特別是一些要害經濟部門。于是，開始有人提出加強外資監(jiān)管的法案。自70年代先后通過了：

2023/2/1461.《外國投資研究法》19742.《國際投資調查法》19763.《農業(yè)領域外國投資申報法》19784.《綜合貿易及競爭法》第5021節(jié)又名“愛克森——佛羅里奧修正案”（1988）

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上述各項立法除最后一項“愛克森——佛羅里奧修正案”（1988）有對外資的實質性限制內容外，其余的均以便于美國政府了解掌握外資狀況為主要目的，外國投資者在這些法案下的主要義務即為申報。盡管有上述各種申報要求，除了法律明文限制外資準入的領域外，外國投資者在美國仍然有著進行投資的充分自由。但“愛克森——佛羅里奧修正案”（1988）的出臺，特別是對該修正案的執(zhí)行情況，使人們對美國是否仍然一如既往公正、平等的對待外資產生了嚴重的懷疑。

返回2023/2/148

愛克森——佛羅里奧修正案（1988）

1975年美國國會曾有人提出一項“外國投資法案”，其中不僅規(guī)定了外國投資者的申報義務，還特別授權總統(tǒng)基于國家安全的考慮，或為促進對外政策，或為保護美國國內經濟等理由，禁止外國投資者收購美國企業(yè)。該法案遭到美國國內的廣泛反對，未獲通過。但是，類似法案在美國國會仍不斷有人提出，其內容大同小異：基本上都是要求授權總統(tǒng)以特別權力，在未按《國際緊急事態(tài)下經濟權力法》宣布國家處于緊急狀態(tài)時，也可以禁止外國投資者收購某一美國（如國防工業(yè)）企業(yè)。

2023/2/149至８０年代中期，由于日資大舉滲透美國各個經濟領域，美國公眾普遍擔心美國國家經濟主權受損。美國國內的保護主義聲浪逐漸占據上風，國會尤其對日資控制美國經濟要害部門感到不安。在這樣的背景之下，經參議員愛克森等人的提議，１９８８年美國會通過對１９８８年《綜合貿易及競爭法》的一項修正案，即“愛克森——佛羅里奧修正案”（1988），授權總統(tǒng)可根據國家安全方面的理由，禁止任何外資對從事州際商務的美國企業(yè)實行吞并、取得和接管。

2023/2/150根據“愛克森——佛羅里奧修正案”（1988），總統(tǒng)可以基于以下兩項判斷采取行動：第一，有足夠的證據讓美國總統(tǒng)相信對目標企業(yè)行使控制權的外國投資者可能采取危及國家安全的行為；第二，除本修正案及《國家緊急事態(tài)下經濟權力法》以外，其他任何法律均無法提供充分、適當的權力就眼下之事宜采取措施以維護國家安全。2023/2/151由于“愛—佛修正案”對何謂國家安全并無明確界定，人們擔心總統(tǒng)的這方面的權力可能被濫用或者加以政治性利用。這項修正案本是針對日資而制定，但令人驚訝的是，該修正案生效后，并未有一家日本投資商在美投資受到禁止，而獨有中國的中國航空技術進出口公司成為第一個犧牲品。１９９０年２月，布什總統(tǒng)根據“愛—佛修正案”要求該公司出讓所收購的一家美國飛機零件公司（即瑪姆科制造公司）的所有權。

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2023/2/152（三）投資領域的限制1.通訊領域——1976《聯邦通訊法》僅對美國國民才發(fā)給無線電廣播及電視行業(yè)經營許可證；禁止外國所有或控制的公司取得經營通訊事業(yè)的特許權，外國人在電報企業(yè)或衛(wèi)星通訊公司中所占股權不超過20%。2.國內交通3.能源4.政府秘密合同2023/2/153（四）鼓勵外國投資的措施美國普遍開放、良性發(fā)展的經濟制度加上國民待遇原則本身即為對外資最大的鼓勵。此外從聯邦到地方各州形成了一套吸引外資的政策、信息咨詢服務網絡。如美國商務部國際貿易管理局（ITA）向愿在美國投資的外國人提供市場、融資和其他相關問題的信息，并為其牽線搭橋同國內企業(yè)建立聯系。地方各州則在世界各地建立商務辦公室和代表處等。2023/2/154二、日本和加拿大在發(fā)達國家中日本和加拿大的外資政策變化比較大。日本長期以來對外資一直實行嚴格限制，謹慎利用的政策，到60年代中晚期才開始放寬，80年代以后則基本實現了外資準入自由化，并開始有意識的吸引外資。2023/2/155加拿大則長期對外資采取自由放任政策，以致本國的重要經濟部門為外資（美資）控制。自50年代起轉而采取限制外資的政策，70年代正式對外進行嚴格的管制。但同時導致了本國國民經濟活力的下降，10年后不得不重新對外資開放。2023/2/156三、西歐諸國90年代中期，西歐地區(qū)吸引外資共計1萬億美元，占全球投資總額的43%，是美國的兩倍，亞洲的四倍，并繼續(xù)保持高速增長。從整體上講，西歐諸國的投資環(huán)境是比較寬松的。但國與國之間有關外資的政策的差異還是比較大。

2023/2/157如英國、德國、荷蘭、比利時等國對外資施行比較徹底的國民待遇，在外資方面沒有什么審批和特殊的申報要求。而法國、荷蘭、葡萄牙、西班牙、希臘等國對外資則有一些特別的規(guī)定，內外資施行分別管理。在鼓勵外資的優(yōu)惠待遇方面，一般而言，西歐國家較少將內外資區(qū)別對待。但也有一些針對外資的專門的優(yōu)惠措施。這些政策較多地體現為行業(yè)性政策和地區(qū)性政策。其中希臘的地區(qū)性政策比較特殊。2023/2/158希臘的《鼓勵在希臘投資的規(guī)定》按給予優(yōu)惠的程度將希臘劃分為五種區(qū)域：大雅典區(qū)為A區(qū)，僅次于雅典的中心經濟區(qū)為B類區(qū)，以此類推，條件最邊遠、經濟情況差的地區(qū)則分為C、D、E類區(qū)。A類地區(qū)享受優(yōu)惠最少，E類區(qū)享受的優(yōu)惠最多。該法規(guī)定的優(yōu)惠大致可以分為4種：2023/2/1591.政府鼓勵資助：A區(qū)沒有資助；B區(qū)為15%；C區(qū)為25%；D區(qū)為35%；E區(qū)為45%。2.投資人需投入比例：A區(qū)為40%；B區(qū)為40%；C區(qū)為35%，D區(qū)為25%；E區(qū)為15%。3.減免稅：A區(qū)無減免；B區(qū)為60%；C區(qū)為75%；D區(qū)為90%；E區(qū)為100%。4.遞增折舊率:

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印第安頭人公司索賠案

美國印第安頭人公司在尼日尼亞聯邦東區(qū)州成立了一家合營的阿巴紡織廠。1967年5月，由于部族沖突，伊博族聚居的東區(qū)州當局宣布脫離聯邦，成立“比夫拉共和國”。繼而內戰(zhàn)爆發(fā)，阿巴紡織廠被迫停產關閉。同年8月“比夫拉”軍政當局下令阿巴紡織廠重新開工，并且不顧工廠資方抗議，于8月至11月間征用該廠，開工生產布匹供當地軍人制造軍服之需。2023/2/16111月，工廠重新關閉，“比夫拉”軍政當局從該廠搬走了部分價格昂貴的機器設備，未給任何補償。此后，又陸續(xù)無償的征用了該廠的許多生產備用物資。1968年4月，“比夫拉”軍政當局宣布：一切外資企業(yè)均應重新開工，否則即按“放棄財產”論處；同年6月，進一步宣布：凡是不立即開工生產的工廠，一律予以沒收歸公。9月4日，聯邦軍隊攻克紡織廠所在地阿巴市。次年1月，聯邦軍管政府最后擊敗了“比夫拉”軍隊，內戰(zhàn)結束。2023/2/162

1971年貝爾徹木材公司索賠案

投保人貝爾徹木材公司聲稱，其在哥斯達黎加采伐的木材無法及時運出遭致腐爛損失，是因該國政府違反特許協(xié)議拒絕簽發(fā)出口許可證造成的。而OPIC則認為，木材未能及時運出的真正原因在于恰遇天氣不佳，又值船只短缺，而非直接由于哥國政府推遲發(fā)證，因此不予賠償。