查處公司發(fā)起人

查處公司發(fā)起人、股東抽逃出資案件操作規(guī)程（轉）作者：人在他鄉(xiāng)◆法律法規(guī)依據及行為屬性一、規(guī)范法條《公司法》第一條“為了規(guī)范公司的組織和行為，保護公司、股東和債權人的合法權益，維護社會經濟秩序，促進社會主義市場經濟的發(fā)展，制定本法。”第三條“公司是企業(yè)法人，有獨立的法人財產，享有法人財產權。公司以其全部財產對公司的債務承擔責任。有限責任公司的股東以其認繳的出資額為限對公司承擔責任；股份有限公司的股東以其認購的股份為限對公司承擔責任?！钡谖鍡l“公司從事經營活動，必須遵守法律、行政法規(guī)，遵守社會公德、商業(yè)道德，誠實守信，接受政府和社會公眾的監(jiān)督，承擔社會責任?！钡谌鶙l“公司成立后，股東不得抽逃出資。”二、查處罰則《條例》第七十一條“公司的發(fā)起人、股東在公司成立后，抽逃出資的，由公司登記機關責令改正，處以所抽逃出資金額5%以上15%以下的罰款?！比⑿袨樾再|屬于違反行政（登記）管理秩序的違法行為。◆該違法行為發(fā)生的原因、方式、目的公司的該發(fā)起人或股東在申請設立或變更登記前，先認繳了其在公司章程承諾交付的入股資金或非貨幣財產，待公司法人的申請設立或變更登記取得后，該發(fā)起人或股東，又將其認繳并經注冊登記后的全部或部分出資或財產從公司抽走，不再投入該公司法人的資金或財產的運轉之中?；蚴且驗樵撨`法當事人原本無意入股滯資；或因該違法當事人交付公司的貨幣資金或實物出資，是從他人手中借來的，用后需要返還債權人；或因該違法當事人另外的投資資金短缺，所以，將自己投入該公司的股金抽回，以滿足個人的保護私利的需求等愿望?！糇坟煏r效違法行為發(fā)生至違法行為存續(xù)期間，兩年以內發(fā)現并查處。如果行為未改，有連續(xù)或者繼續(xù)狀態(tài)的，發(fā)現即可查處?！舨樘幵撨`法行為的權力人給當事人依法登記的公司登記機關?！粜枵{查的相關人一、造成該違法行為發(fā)生的相對人（一）負主要法律責任者從事該違法行為的公司的發(fā)起人、股東。（二）負次要法律責任者涉案的公司法人。二、應當主要調查、取證的相關人涉案的公司法人、股東會、法定代表人、驗資機構、公司的開戶銀行和公司登記機關指定的驗資銀行等?！粽{查適用的行政措施公司登記機關應當適用《行政處罰法》第三十六條“……全面、客觀、公正地調查，收集有關證據；……”和第三十七條“……詢問或者檢查應當制作筆錄。行政機關在收集證據時，可以采取抽樣取證的方法；在證據可能滅失或者以后難以取得的情況下，經行政機關負責人批準，可以先行登記保存，并應當在七日內及時作出處理決定”的規(guī)定，采取收集證據、核實違法行為發(fā)生事實的調查措施，根據情節(jié)，必要時，也可以依據《行政處罰法》第八條第（五）項的規(guī)定，暫扣違法當事人的營業(yè)執(zhí)照，并依據《條例》第七十一條的規(guī)定，責令其改正?！舨樽C取向及注意事項一、該違法證據的主要標的物公司章程、驗資機構證明文件與公司開戶銀行的對賬單或財產產權轉移證明等。凡是能夠證明違法事實的有關證據材料都應提取入卷，具體如下：（一）物證、書證（原件或復印件）1.公司主體資格證明——營業(yè)執(zhí)照，公司法人的章程，股東及其當事人身份證明，股東會決議，在公司登記機關登記的其他相關材料等；2.中介服務（包括承擔資產評估、驗資或者驗證）等機構的陳述、驗資的原始材料；3.當事人的銀行開戶許可證、銀行入資通知書等材料及其真?zhèn)舞b定材料，公司發(fā)起人、股東交付公司登記機關指定的銀行賬戶或其公司銀行賬戶的資金走向的進出銀行票據、對賬單、賬冊、記賬憑證等；4.當事人財務部門的明細賬目、現金賬、銀行賬、固定資產賬及其記賬憑證等；5.當事人實物出資的發(fā)票，調取資產權屬的證明文件及實物在注冊資本中的實際占有情況的證據，能夠明確財產所有權歸屬，或者實物權屬、價值的有關證據；6.當事人以貨幣方式出資的，調取公司股東或發(fā)起人出資的資金要約、來源、走向等材料；7.當事人借款協(xié)議、委托代理協(xié)議、資金抽逃記賬等其他證據等。（二）當事人（法定代表人、全體發(fā)起人或全體股東指定的代表或者共同委托的代理人及其行為主要責任人、股東會成員等）的陳述。（三）證人證言驗資機構、銀行、其他發(fā)起人或股東、當事人財務管理人員等的證明筆錄、記錄等。（四）旁證1.被侵害權益的企業(yè)或者權益人的投訴、舉報、證明、權益主張（含委托）權等相關材料；2.同業(yè)、合作伙伴、供應商、銷售商、驗資機構、銀行等證明記錄。（五）其他視聽、照片、錄像、電子函件、電子儲存資材或數據等證據材料。以上證據為基本證據，可根據案件情況適當取舍。二、取證應當注意的事項（一）除一人有限責任公司外，證據應當證明當事人的違法行為的主觀故意，屬于個人還是集體的意愿，是否是被股東會允許，是否對公司法人、股東、合作者、其他企業(yè)的合法利益造成了危害后果，于法律不得從輕或者應當從輕、從減的情節(jié)；或者抽回出資的其他原因或有無短期內回還的意愿和證據等；（二）證據應當證明當事人非主觀故意的原因是否具有不可抗力，是否對公司法人、股東、合作者、其他企業(yè)的合法利益造成了危害后果，是于法律不得從輕或者應當從輕、從減的情節(jié)?！粽J定該行為違法并應當依法查處的復合條件一、構成違法性質的要素（一）被處罰主體身份從事該違法行為的公司的發(fā)起人或股東。（二）該違法行為的特征公司的發(fā)起人、股東在公司成立時，交付了他承諾應當交付的資金或實物出資，在取得了公司的登記后，又將其入股的部分或者全部資金、財物從公司抽走。（三）該違法行為造成的危害直接侵害公司法人、其他足額交付資金股東的合法利益，間接欺騙與該公司合作的其他公民、法人或者其他組織，并侵害他們的合法利益，甚至國家、集體等的利益。嚴重的，會造成該公司法人的經營周轉困難，甚至倒閉。二、認定該違法行為的法定要素（一）對造成該違法行為發(fā)生的主客觀原因的考量公司登記機關可以不用考慮當事人是否具有主觀故意性。因為發(fā)起人、股東在其公司申請其企業(yè)法人設立或變更之初，就應知《公司法》第三條、第三十六條和《條例》第二條等有關登記注冊出資的規(guī)定了。（二）認定查處該違法行為的關鍵要件違法當事人抽逃出資的行為，具有“接不歸”的本質，即其從公司抽走其交付的全部或部分資金、財物，并使這筆資金的所有權轉移，不再屬于該公司法人所有、不再返回該公司法人的賬號并用于企業(yè)的經營活動中，即絕無再還回公司的意向或本意，方可認定其行為違法，并考慮是否對其實施行政處罰。發(fā)起人、股東向股東會申請借款，經同意，并要約在短期內還回的，構不成抽逃出資的違法性質。公司將出資用于分公司或子公司成立、運營的，或公司成立后，由公司抽出其中的發(fā)起人或股東資金、財物投資其他企業(yè)的，也不構成適用《條例》第七十一條查處的違法行為的性質。如果公司直接或者通過子公司向董事、監(jiān)事、高級管理人員提供借款（《公司法》第一百一十六條）的，有抽逃之嫌。但是，必須有“接不歸”的本質。發(fā)起人、股東退股的不在此列?！魧υ撨`法行為量度行政處罰的原則及注意事項一、量度總原則公司登記機關應當根據《行政處罰法》第四條“行政處罰遵循公正、公開的原則。設定和實施行政處罰必須以事實為依據，與違法行為的事實、性質、情節(jié)以及社會危害程度相當”規(guī)定的總原則，量度對該違法行為實施行政處罰。二、不同情節(jié)分類量度（一）對于當事人抽逃資金的違法行為，沒有危害國家安全、社會和市場秩序的穩(wěn)定，沒有損害發(fā)起人、股東、債權人、權利人、其他經營者、消費者等的合法權益，且有以下情形之一的：1.主動消除或者減輕違法行為危害后果的；2.受他人脅迫有違法行為的；3.配合行政機關查處違法行為有立功表現的；4.其他依法從輕或者減輕行政處罰的……（《中華人民共和國行政處罰法》第二十七條第一款規(guī)定“應當依法從輕或者減輕行政處罰”的違法情形）公司登記機關可以考慮適用該款和其第二款“違法行為輕微并及時糾正，沒有造成危害后果的，不予行政處罰”的規(guī)定對當事人責令改正，減輕或免予行政處罰。（二）對于當事人抽逃資金的違法行為危害國家安全、社會安定或秩序，侵害其他經營者、股東、發(fā)起人等合法利益或者權益輕微的，公司登記機關可以適用《條例》第七十一條“公司的發(fā)起人、股東在公司成立后，抽逃出資的，由公司登記機關責令改正，處以所抽逃出資金額5%以上15%以下的罰款”規(guī)定的低限處罰幅度，量度對違法當事人實施責令改正、罰款的行政處罰。（三）對于當事人的違法行為嚴重危害到了國家安全、社會安定或秩序，侵害其他經營者、股東、發(fā)起人等合法利益或者權益的，公司登記機關可以適用《條例》第七十一條“公司的發(fā)起人、股東在公司成立后，抽逃出資的，由公司登記機關責令改正，處以所抽逃出資金額5%以上15%以下的罰款”規(guī)定的高限處罰幅度，量度對違法當事人實施責令改正、罰款的行政處罰。三、注意事項（一）認定違法當事人的行為責任時，一定要分清其與公司法人、股東會、董事會各自的責任，并根據其性質情節(jié)適用從重、從輕、從免的行政處罰量度；（二）公司登記機關在查處違法當事人的違法行為的同時，應當責令其改正違法行為。違法行為造成公司倒閉等嚴重后果，并構成犯罪的，應當依據《公司法》第二百一十六條和《條例》第八十六條的規(guī)定，依法追究刑事責任。附：抽逃出資的違法行為與虛報注冊資本、虛假出資、未按期交付出資違法行為的區(qū)別一、資金到位時間（一）抽逃出資的違法行為者，是公司在向公司登記機關申請登記之前，已經完成其承諾的出資量；（二）虛報注冊資本、虛假出