查處公司發(fā)起人

查處公司發(fā)起人、股東抽逃出資案件操作規(guī)程（轉(zhuǎn)）作者：人在他鄉(xiāng)◆法律法規(guī)依據(jù)及行為屬性一、規(guī)范法條《公司法》第一條“為了規(guī)范公司的組織和行為，保護公司、股東和債權(quán)人的合法權(quán)益，維護社會經(jīng)濟秩序，促進社會主義市場經(jīng)濟的發(fā)展，制定本法。”第三條“公司是企業(yè)法人，有獨立的法人財產(chǎn)，享有法人財產(chǎn)權(quán)。公司以其全部財產(chǎn)對公司的債務(wù)承擔(dān)責(zé)任。有限責(zé)任公司的股東以其認(rèn)繳的出資額為限對公司承擔(dān)責(zé)任；股份有限公司的股東以其認(rèn)購的股份為限對公司承擔(dān)責(zé)任?！钡谖鍡l“公司從事經(jīng)營活動，必須遵守法律、行政法規(guī)，遵守社會公德、商業(yè)道德，誠實守信，接受政府和社會公眾的監(jiān)督，承擔(dān)社會責(zé)任?！钡谌鶙l“公司成立后，股東不得抽逃出資。”二、查處罰則《條例》第七十一條“公司的發(fā)起人、股東在公司成立后，抽逃出資的，由公司登記機關(guān)責(zé)令改正，處以所抽逃出資金額5%以上15%以下的罰款?！比?、行為性質(zhì)屬于違反行政（登記）管理秩序的違法行為?！粼撨`法行為發(fā)生的原因、方式、目的公司的該發(fā)起人或股東在申請設(shè)立或變更登記前，先認(rèn)繳了其在公司章程承諾交付的入股資金或非貨幣財產(chǎn)，待公司法人的申請設(shè)立或變更登記取得后，該發(fā)起人或股東，又將其認(rèn)繳并經(jīng)注冊登記后的全部或部分出資或財產(chǎn)從公司抽走，不再投入該公司法人的資金或財產(chǎn)的運轉(zhuǎn)之中?；蚴且驗樵撨`法當(dāng)事人原本無意入股滯資；或因該違法當(dāng)事人交付公司的貨幣資金或?qū)嵨锍鲑Y，是從他人手中借來的，用后需要返還債權(quán)人；或因該違法當(dāng)事人另外的投資資金短缺，所以，將自己投入該公司的股金抽回，以滿足個人的保護私利的需求等愿望?！糇坟?zé)時效違法行為發(fā)生至違法行為存續(xù)期間，兩年以內(nèi)發(fā)現(xiàn)并查處。如果行為未改，有連續(xù)或者繼續(xù)狀態(tài)的，發(fā)現(xiàn)即可查處?！舨樘幵撨`法行為的權(quán)力人給當(dāng)事人依法登記的公司登記機關(guān)?！粜枵{(diào)查的相關(guān)人一、造成該違法行為發(fā)生的相對人（一）負(fù)主要法律責(zé)任者從事該違法行為的公司的發(fā)起人、股東。（二）負(fù)次要法律責(zé)任者涉案的公司法人。二、應(yīng)當(dāng)主要調(diào)查、取證的相關(guān)人涉案的公司法人、股東會、法定代表人、驗資機構(gòu)、公司的開戶銀行和公司登記機關(guān)指定的驗資銀行等?！粽{(diào)查適用的行政措施公司登記機關(guān)應(yīng)當(dāng)適用《行政處罰法》第三十六條“……全面、客觀、公正地調(diào)查，收集有關(guān)證據(jù)；……”和第三十七條“……詢問或者檢查應(yīng)當(dāng)制作筆錄。行政機關(guān)在收集證據(jù)時，可以采取抽樣取證的方法；在證據(jù)可能滅失或者以后難以取得的情況下，經(jīng)行政機關(guān)負(fù)責(zé)人批準(zhǔn)，可以先行登記保存，并應(yīng)當(dāng)在七日內(nèi)及時作出處理決定”的規(guī)定，采取收集證據(jù)、核實違法行為發(fā)生事實的調(diào)查措施，根據(jù)情節(jié)，必要時，也可以依據(jù)《行政處罰法》第八條第（五）項的規(guī)定，暫扣違法當(dāng)事人的營業(yè)執(zhí)照，并依據(jù)《條例》第七十一條的規(guī)定，責(zé)令其改正?！舨樽C取向及注意事項一、該違法證據(jù)的主要標(biāo)的物公司章程、驗資機構(gòu)證明文件與公司開戶銀行的對賬單或財產(chǎn)產(chǎn)權(quán)轉(zhuǎn)移證明等。凡是能夠證明違法事實的有關(guān)證據(jù)材料都應(yīng)提取入卷，具體如下：（一）物證、書證（原件或復(fù)印件）1.公司主體資格證明——營業(yè)執(zhí)照，公司法人的章程，股東及其當(dāng)事人身份證明，股東會決議，在公司登記機關(guān)登記的其他相關(guān)材料等；2.中介服務(wù)（包括承擔(dān)資產(chǎn)評估、驗資或者驗證）等機構(gòu)的陳述、驗資的原始材料；3.當(dāng)事人的銀行開戶許可證、銀行入資通知書等材料及其真?zhèn)舞b定材料，公司發(fā)起人、股東交付公司登記機關(guān)指定的銀行賬戶或其公司銀行賬戶的資金走向的進出銀行票據(jù)、對賬單、賬冊、記賬憑證等；4.當(dāng)事人財務(wù)部門的明細(xì)賬目、現(xiàn)金賬、銀行賬、固定資產(chǎn)賬及其記賬憑證等；5.當(dāng)事人實物出資的發(fā)票，調(diào)取資產(chǎn)權(quán)屬的證明文件及實物在注冊資本中的實際占有情況的證據(jù)，能夠明確財產(chǎn)所有權(quán)歸屬，或者實物權(quán)屬、價值的有關(guān)證據(jù)；6.當(dāng)事人以貨幣方式出資的，調(diào)取公司股東或發(fā)起人出資的資金要約、來源、走向等材料；7.當(dāng)事人借款協(xié)議、委托代理協(xié)議、資金抽逃記賬等其他證據(jù)等。（二）當(dāng)事人（法定代表人、全體發(fā)起人或全體股東指定的代表或者共同委托的代理人及其行為主要責(zé)任人、股東會成員等）的陳述。（三）證人證言驗資機構(gòu)、銀行、其他發(fā)起人或股東、當(dāng)事人財務(wù)管理人員等的證明筆錄、記錄等。（四）旁證1.被侵害權(quán)益的企業(yè)或者權(quán)益人的投訴、舉報、證明、權(quán)益主張（含委托）權(quán)等相關(guān)材料；2.同業(yè)、合作伙伴、供應(yīng)商、銷售商、驗資機構(gòu)、銀行等證明記錄。（五）其他視聽、照片、錄像、電子函件、電子儲存資材或數(shù)據(jù)等證據(jù)材料。以上證據(jù)為基本證據(jù)，可根據(jù)案件情況適當(dāng)取舍。二、取證應(yīng)當(dāng)注意的事項（一）除一人有限責(zé)任公司外，證據(jù)應(yīng)當(dāng)證明當(dāng)事人的違法行為的主觀故意，屬于個人還是集體的意愿，是否是被股東會允許，是否對公司法人、股東、合作者、其他企業(yè)的合法利益造成了危害后果，于法律不得從輕或者應(yīng)當(dāng)從輕、從減的情節(jié)；或者抽回出資的其他原因或有無短期內(nèi)回還的意愿和證據(jù)等；（二）證據(jù)應(yīng)當(dāng)證明當(dāng)事人非主觀故意的原因是否具有不可抗力，是否對公司法人、股東、合作者、其他企業(yè)的合法利益造成了危害后果，是于法律不得從輕或者應(yīng)當(dāng)從輕、從減的情節(jié)?！粽J(rèn)定該行為違法并應(yīng)當(dāng)依法查處的復(fù)合條件一、構(gòu)成違法性質(zhì)的要素（一）被處罰主體身份從事該違法行為的公司的發(fā)起人或股東。（二）該違法行為的特征公司的發(fā)起人、股東在公司成立時，交付了他承諾應(yīng)當(dāng)交付的資金或?qū)嵨锍鲑Y，在取得了公司的登記后，又將其入股的部分或者全部資金、財物從公司抽走。（三）該違法行為造成的危害直接侵害公司法人、其他足額交付資金股東的合法利益，間接欺騙與該公司合作的其他公民、法人或者其他組織，并侵害他們的合法利益，甚至國家、集體等的利益。嚴(yán)重的，會造成該公司法人的經(jīng)營周轉(zhuǎn)困難，甚至倒閉。二、認(rèn)定該違法行為的法定要素（一）對造成該違法行為發(fā)生的主客觀原因的考量公司登記機關(guān)可以不用考慮當(dāng)事人是否具有主觀故意性。因為發(fā)起人、股東在其公司申請其企業(yè)法人設(shè)立或變更之初，就應(yīng)知《公司法》第三條、第三十六條和《條例》第二條等有關(guān)登記注冊出資的規(guī)定了。（二）認(rèn)定查處該違法行為的關(guān)鍵要件違法當(dāng)事人抽逃出資的行為，具有“接不歸”的本質(zhì)，即其從公司抽走其交付的全部或部分資金、財物，并使這筆資金的所有權(quán)轉(zhuǎn)移，不再屬于該公司法人所有、不再返回該公司法人的賬號并用于企業(yè)的經(jīng)營活動中，即絕無再還回公司的意向或本意，方可認(rèn)定其行為違法，并考慮是否對其實施行政處罰。發(fā)起人、股東向股東會申請借款，經(jīng)同意，并要約在短期內(nèi)還回的，構(gòu)不成抽逃出資的違法性質(zhì)。公司將出資用于分公司或子公司成立、運營的，或公司成立后，由公司抽出其中的發(fā)起人或股東資金、財物投資其他企業(yè)的，也不構(gòu)成適用《條例》第七十一條查處的違法行為的性質(zhì)。如果公司直接或者通過子公司向董事、監(jiān)事、高級管理人員提供借款（《公司法》第一百一十六條）的，有抽逃之嫌。但是，必須有“接不歸”的本質(zhì)。發(fā)起人、股東退股的不在此列。◆對該違法行為量度行政處罰的原則及注意事項一、量度總原則公司登記機關(guān)應(yīng)當(dāng)根據(jù)《行政處罰法》第四條“行政處罰遵循公正、公開的原則。設(shè)定和實施行政處罰必須以事實為依據(jù)，與違法行為的事實、性質(zhì)、情節(jié)以及社會危害程度相當(dāng)”規(guī)定的總原則，量度對該違法行為實施行政處罰。二、不同情節(jié)分類量度（一）對于當(dāng)事人抽逃資金的違法行為，沒有危害國家安全、社會和市場秩序的穩(wěn)定，沒有損害發(fā)起人、股東、債權(quán)人、權(quán)利人、其他經(jīng)營者、消費者等的合法權(quán)益，且有以下情形之一的：1.主動消除或者減輕違法行為危害后果的；2.受他人脅迫有違法行為的；3.配合行政機關(guān)查處違法行為有立功表現(xiàn)的；4.其他依法從輕或者減輕行政處罰的……（《中華人民共和國行政處罰法》第二十七條第一款規(guī)定“應(yīng)當(dāng)依法從輕或者減輕行政處罰”的違法情形）公司登記機關(guān)可以考慮適用該款和其第二款“違法行為輕微并及時糾正，沒有造成危害后果的，不予行政處罰”的規(guī)定對當(dāng)事人責(zé)令改正，減輕或免予行政處罰。（二）對于當(dāng)事人抽逃資金的違法行為危害國家安全、社會安定或秩序，侵害其他經(jīng)營者、股東、發(fā)起人等合法利益或者權(quán)益輕微的，公司登記機關(guān)可以適用《條例》第七十一條“公司的發(fā)起人、股東在公司成立后，抽逃出資的，由公司登記機關(guān)責(zé)令改正，處以所抽逃出資金額5%以上15%以下的罰款”規(guī)定的低限處罰幅度，量度對違法當(dāng)事人實施責(zé)令改正、罰款的行政處罰。（三）對于當(dāng)事人的違法行為嚴(yán)重危害到了國家安全、社會安定或秩序，侵害其他經(jīng)營者、股東、發(fā)起人等合法利益或者權(quán)益的，公司登記機關(guān)可以適用《條例》第七十一條“公司的發(fā)起人、股東在公司成立后，抽逃出資的，由公司登記機關(guān)責(zé)令改正，處以所抽逃出資金額5%以上15%以下的罰款”規(guī)定的高限處罰幅度，量度對違法當(dāng)事人實施責(zé)令改正、罰款的行政處罰。三、注意事項（一）認(rèn)定違法當(dāng)事人的行為責(zé)任時，一定要分清其與公司法人、股東會、董事會各自的責(zé)任，并根據(jù)其性質(zhì)情節(jié)適用從重、從輕、從免的行政處罰量度；（二）公司登記機關(guān)在查處違法當(dāng)事人的違法行為的同時，應(yīng)當(dāng)責(zé)令其改正違法行為。違法行為造成公司倒閉等嚴(yán)重后果，并構(gòu)成犯罪的，應(yīng)當(dāng)依據(jù)《公司法》第二百一十六條和《條例》第八十六條的規(guī)定，依法追究刑事責(zé)任。附：抽逃出資的違法行為與虛報注冊資本、虛假出資、未按期交付出資違法行為的區(qū)別一、資金到位時間（一）抽逃出資的違法行為者，是公司在向公司登記機關(guān)申請登記之前，已經(jīng)完成其承諾的出資量；（二）虛報注冊資本、虛假出