第十章國際電子商務(wù)法

第十章國際電子商務(wù)法1第一節(jié)概述

一、國際電子商務(wù)的概念及其分類是指利用電子信息、互聯(lián)網(wǎng)技術(shù)和通訊技術(shù)，通過電子信息的傳遞來代替紙質(zhì)信息載體來進(jìn)行的銷售貨物、提供服務(wù)等商業(yè)活動，主要是指通過互聯(lián)網(wǎng)進(jìn)行的商業(yè)活動。電子商務(wù)降低交易成本、縮短交易時間。根據(jù)交易的主體不同，電子商務(wù)可分為：1.BtoB2.BtoC3.CtoB4.CtoC,

根據(jù)在線交易的標(biāo)的不同，電子商務(wù)可分為：1.貨物銷售（線上簽約和付款，網(wǎng)下送貨）2.無形物銷售（智力成果、服務(wù)、信息提供）3.在線服務(wù)：咨詢、教育等服務(wù)4.電子支付

2二、國際電子商務(wù)法的概念和原則(一)國際電子商務(wù)法的概念國際電子商務(wù)法是調(diào)整國際商務(wù)過程中數(shù)據(jù)通訊交易方式的法律規(guī)范的總稱。國際電子商務(wù)法主要是調(diào)整國際商務(wù)活動中數(shù)據(jù)通訊的手段與方式，其目的是保證數(shù)據(jù)通訊的安全性和可靠性。而不調(diào)整國際貿(mào)易活動本身。其內(nèi)容分為數(shù)據(jù)通訊、電子簽名和電子商務(wù)認(rèn)證三個方面。

3(二)國際電子商務(wù)法的基本原則

1中立原則a技術(shù)中立：法律對各種電子交易的技術(shù)手段的立場中立b媒體中立：法律對各種通訊手段的立場中立c實施中立：合法的數(shù)據(jù)通訊與傳統(tǒng)紙質(zhì)文件作用等同d法律待遇中立2自治原則3安全原則4國際協(xié)調(diào)原則

4三、電子商務(wù)的法律問題電子商務(wù)的虛擬性、無國界性、無紙化等特征向現(xiàn)有的法律規(guī)則提出了諸多法律問題，主要有以下內(nèi)容。1．電子商務(wù)合同2．知識產(chǎn)權(quán)的保護3．電子商務(wù)的稅收4．電子商務(wù)的支付5．電子證據(jù)6．電子商務(wù)的司法管轄權(quán)7．電子商務(wù)活動中的隱私權(quán)保護8．消費者權(quán)益保護9．電子商務(wù)的安全問題

5從網(wǎng)上下載和共享音樂合法嗎美國唱片業(yè)協(xié)會從2003年8月開始，對他們所說的“網(wǎng)上非法共享和傳播音樂”的侵權(quán)行為開展了嚴(yán)厲打擊行動，兩百多個因特網(wǎng)用戶在這一行動中被起訴。美國唱片業(yè)協(xié)會的聯(lián)絡(luò)部主任喬納森·拉米表示，這次行動主要針對美國國內(nèi)的音樂版權(quán)侵權(quán)行為，而且這只是第一回合的行動，2003年10月以后還會有更多的違法者被起訴。他說：“到目前為止，我們已經(jīng)提出了261起訴訟，還有些人找我們表示愿意庭外了結(jié)。我們告訴人們，我們這么做不是要趁機大撈一把，也不是為了報復(fù)和懲罰，我們只是希望發(fā)出一個信息，那就是，不經(jīng)許可下載和分享擁有版權(quán)的音樂作品是違法的，而且要承擔(dān)法律后果。如果誰想從網(wǎng)上得到音樂，他應(yīng)該去找那些提供合法服務(wù)的網(wǎng)站?！逼鋵?，美國唱片業(yè)協(xié)會以及其他版權(quán)擁有者為了保護自身的經(jīng)濟利益，尋求法律途徑打擊盜版已經(jīng)不是什么新鮮事了，但他們把起訴矛頭從提供免費音樂下載服務(wù)的網(wǎng)站和公司轉(zhuǎn)向因特網(wǎng)用戶，似乎還是第一次。這一點也反映在法庭以往的判決上。全球每天大概有500萬部電影，通過BT下載的方式在傳播。據(jù)說沒有任何一家電影公司明確表示他們的電影是允許BT下載這種方式來傳播的，或者說每天的500萬部電影BT方式的傳播、下載，都是違法的。6上海一網(wǎng)商因偷稅獲刑二年全國首例個人利用網(wǎng)上交易逃稅案一審判決，被告人張某借公司名義在網(wǎng)上賣出近290萬元含稅商品，被普陀法院一審判決有期徒刑2年，緩刑2年；并處罰金6萬元。去年6月至12月，張某的交易額就達(dá)到500多萬元，其中含稅金額近290萬元，按規(guī)定應(yīng)繳納11萬余元的稅款，張某卻分文未繳。隨后，檢察機關(guān)以涉嫌偷稅罪將張某的公司及其本人向法院提起公訴。法院審理后認(rèn)為，被告為偷逃國家稅款，采用不開具發(fā)票、不記賬的方式，隱匿經(jīng)營收入，不進(jìn)行納稅申報，偷稅數(shù)額達(dá)11萬余元，其行為已構(gòu)成偷稅罪，依法應(yīng)予處罰?？紤]到張某具有自首情節(jié)，依法可減輕處罰，故作了以上判決，并判處被告單位罰金10萬元。7四、調(diào)整電子商務(wù)的法律規(guī)范（一）國際立法聯(lián)合國貿(mào)易發(fā)展委員會：1996《電子商務(wù)示范法》聯(lián)合國貿(mào)易發(fā)展委員會：2001《電子簽名示范法》世界知識產(chǎn)權(quán)組織、世界貿(mào)易組織、國際商會、歐盟和經(jīng)濟合作與發(fā)展組織等也制定有關(guān)于電子商務(wù)或其某些方面的規(guī)范。（二）國內(nèi)立法美、法、愛爾蘭、菲、加、韓、澳、哥、新、香港等國家或地區(qū)制定有電子商務(wù)法律規(guī)范。其中美國的電子商務(wù)立法在世界各國處于領(lǐng)導(dǎo)地位。

（三）中國2001年中國人民銀行《網(wǎng)上銀行業(yè)務(wù)管理暫行辦法》2004年信息產(chǎn)業(yè)部《中國互聯(lián)網(wǎng)絡(luò)域名管理辦法》2005年2月信息產(chǎn)業(yè)部《電子認(rèn)證服務(wù)管理辦法》2005年4月全國人大《電子簽名法》2006年《信息網(wǎng)絡(luò)傳播權(quán)保護條例》8第二節(jié)國際電子商務(wù)的主體及其權(quán)利義務(wù)一、國際電子商務(wù)主體（一）采用電子商務(wù)形式從是國際貿(mào)易的企業(yè)和個人1企業(yè)和個人的商務(wù)網(wǎng)站2在線超市在線專賣店

（二）網(wǎng)絡(luò)服務(wù)提供商

1在線交易中心：適用于B2B2在線商城：適用于B2C

（三）認(rèn)證機構(gòu)（四）電子銀行（五）獨立物流企業(yè)

9二、主體資格認(rèn)定（一）主體資格認(rèn)定的原則主體真實原則、資格法定原則、主體公示原則（二）認(rèn)定1.一般企業(yè)和個人有域名的主體，通過域名來認(rèn)定。僅有主頁的經(jīng)營者，通過在交易平臺上注冊會員或進(jìn)行身份實名認(rèn)證的方式來認(rèn)定。2.在線服務(wù)的提供商通過注冊登記，取得經(jīng)營許可證的方式認(rèn)定

10三、國際電子商務(wù)的主體的權(quán)利和義務(wù)（一）交易者的義務(wù)1在交易中使用真實身份，以便對方了解和查詢2如實發(fā)布商品或服務(wù)信息。3保證商品或服務(wù)質(zhì)量4使用可靠的電子簽名，選擇合法的電子認(rèn)證服務(wù)5不得存在任何侵犯知識產(chǎn)權(quán)的情形

（二）在線服務(wù)提供商的義務(wù)1依法取得經(jīng)營資格2建立必要的用戶注冊制度和平臺交易制度3建立廣告發(fā)布審核制度、商業(yè)秘密和隱私保護制度4建立用戶投訴、監(jiān)督和爭議解決制度，保護用戶和消費者權(quán)益5和建立數(shù)據(jù)備份制度，保存交易記錄，保障交易安全。6維護系統(tǒng)安全11第三節(jié)《電子商務(wù)示范法》和《電子簽名示范法》一、電子商務(wù)示范法（一）適用范圍和有關(guān)術(shù)語1適用范圍：適用于各類商務(wù)活動中采用數(shù)據(jù)電文形式的任何種類的信息。2術(shù)語（6個）：數(shù)據(jù)電文、電子數(shù)據(jù)交換、發(fā)端人、收件人、中間人、信息系統(tǒng)（二）對數(shù)據(jù)電文適用的法律要求1數(shù)據(jù)電文的法律確認(rèn)52日后可查閱即可等同于“書面形式”63簽名74原件85數(shù)據(jù)電文作為證據(jù)的可接受性和證明力96數(shù)據(jù)電文的保存1012（三）數(shù)據(jù)電文的傳遞1以數(shù)據(jù)電文進(jìn)行合同的訂立、合同的有效性及其承認(rèn)2數(shù)據(jù)電文的歸屬3確認(rèn)收訖4發(fā)出和收到數(shù)據(jù)電文的時間和地點13二、電子簽名示范法1適用范圍2定義4個術(shù)語：電子簽名、簽名人、證書服務(wù)提供者、依賴方3簽名技術(shù)平等對待4電子簽名的基本要求--5簽名人的義務(wù)--6證書服務(wù)提供者的義務(wù)--7依賴方義務(wù)--8對外國證書和電子簽名的承讓--14154視為可靠的電子簽名的條件是：(1)在使用電子簽名情況下，電子數(shù)據(jù)簽名人不與其他任何人相關(guān)聯(lián)；(2)簽名生成數(shù)據(jù)在簽名時處于簽名人而不是其他任何人的控制之下；(3)任何在簽名后對電子簽名所做的篡改均可被察覺；(4)當(dāng)對電子簽名的法律要求是為了保證簽名涉及的信息完整性時，任何在簽名后對該信息所做的篡改均可被察覺。165．簽名人的義務(wù)簽名人如果要生成具有法律效力的簽名，就應(yīng)當(dāng)做到：(1)采取合理的防范措施，避免他人擅自使用其簽名生成的數(shù)據(jù)：(2)簽名人知悉簽名生成數(shù)據(jù)已經(jīng)失密，或簽名人知悉引起簽名生效生成數(shù)據(jù)可能已經(jīng)失密，應(yīng)毫不遲延地向簽名人所合理預(yù)期可能依賴電子簽名輔助服務(wù)的任何人發(fā)出通知。(3)在使用證書支持電子簽名時，采取合理的謹(jǐn)慎措施，確保簽名人作出的有關(guān)證書整個周期的或者需要列入證書內(nèi)的所有重大表述均精確無誤和完整無缺。

176．證書服務(wù)提供者的義務(wù)該法第9條規(guī)定，若證書服務(wù)提供者為證明一個作為簽名使用可具有法律效力的電子簽名而提供服務(wù)，則該證書服務(wù)提供者應(yīng)當(dāng)做到：(1)兼顧行業(yè)政策和慣例，按其所作出的聲明行事。(2)采取合理的謹(jǐn)慎措施，確保在證書有效期內(nèi)其作出的所有與證書有關(guān)或需要列人證書內(nèi)的所有重大表述的準(zhǔn)確性和完整性。

(3)提供合理手段，使依賴方得以從證書中確認(rèn)證書服務(wù)提供者的身份、證書中所指明的簽名人在簽發(fā)證書時擁有對簽名生成數(shù)據(jù)的控制和在證書簽發(fā)之時或之前簽名生成數(shù)據(jù)的有效性等。(4)提供合理手段，使依賴方得以在適當(dāng)情況下從證書或其他方面確認(rèn)用以鑒別簽名人的方法、對簽名生成數(shù)據(jù)或證書的可能用途或使用金額上的任何限制、簽名生成數(shù)據(jù)有效和未發(fā)生失密、對證書服務(wù)提供者規(guī)定的責(zé)任范圍或程度的任何限制以及是否提供了及時的撤銷服務(wù)等。(5)確保提供及時的撤銷服務(wù)。(6)使用可靠的系統(tǒng)、程序和人員，提供其服務(wù)。187．依賴方的義務(wù)該法第11條規(guī)定，若不履行下列義務(wù)，則應(yīng)承擔(dān)法律責(zé)任。(1)采取合理的步驟核查電子簽名的可靠性。(2)在電子簽名有證書證明情況下，采取合理的步驟，核查證書是否有效、是否被中止簽發(fā)或撤銷。(3)遵守對證書的任何限制。198．對外國證書和電子簽名的承認(rèn)(1)在確定某一證書或電子簽名是否具有法律效力或在多大程度上具有法律效力時，不得考慮簽發(fā)證書或使用電子簽名的地理位置，或者簽發(fā)人或簽名人的營業(yè)地所在國。(2)在采納國境外簽發(fā)的證書，若具有基本同等的可靠程度，則應(yīng)與在采納國境內(nèi)簽發(fā)的證書具有同等的法律效力。(3)在采納國境外生成或使用的電子簽名，若具有基本同等的可靠程度，則與在采納國境內(nèi)生成或使用的電子簽名具有同等的法律效力。(4)在確定某一證書或電子簽名是否具有基本同等的可靠程度時，應(yīng)考慮公認(rèn)的國際標(biāo)準(zhǔn)和任何相關(guān)的因素。(5)如果當(dāng)事人各方之間協(xié)議約定使用某種電子簽名或證書，除該協(xié)議所依據(jù)的法律無效外，均應(yīng)視為足以成為跨國境承認(rèn)的依據(jù)。20第四節(jié)國際電子商務(wù)合同一、國際電子商務(wù)合同概述（一）電子商務(wù)合同

概念：是指以電子形式表現(xiàn)合同內(nèi)容的各種合同。合同的內(nèi)容是存儲于計算機磁性介質(zhì)上的一組數(shù)據(jù)。其法律基礎(chǔ)是：電子商務(wù)只改變交易手段不改變交易本質(zhì)。

特點：1采用數(shù)據(jù)電文形式2采用超文本的數(shù)據(jù)電文3電子商務(wù)合同的技術(shù)性4采用數(shù)據(jù)電文的自主性

主體：A、B、C

標(biāo)的：除普通標(biāo)的外還有大量數(shù)字化標(biāo)的。21超文本結(jié)構(gòu)超文本(Hypertext)是用超鏈接的方法，將各種不同空間的文字信息組織在一起的網(wǎng)狀文本。超文本更是一種用戶介面范式，用以顯示文本及與文本之間相關(guān)的內(nèi)容。現(xiàn)時超文本普遍以電子文檔方式存在，其中的文字包含有可以鏈結(jié)到其他位置或者文檔的連結(jié)，允許從當(dāng)前閱讀位置直接切換到超文本連結(jié)所指向的位置。22網(wǎng)絡(luò)服務(wù)合同的法律特征2001年3月31日，劉某以“Jaliseng”為用戶名在交易平臺注冊，成為易趣網(wǎng)的用戶，由易趣網(wǎng)為劉某提供免費的網(wǎng)絡(luò)交易平臺服務(wù)。2001年7月1日，易趣網(wǎng)開始向用戶收取網(wǎng)絡(luò)交易平臺使用費，并于9月18日發(fā)布了新的《服務(wù)協(xié)議》供新老用戶確認(rèn)，該協(xié)議對用戶注冊程序、網(wǎng)上交易程序、收費標(biāo)準(zhǔn)和方式及違約責(zé)任等作了具體的約定。此后，劉某確認(rèn)了易趣網(wǎng)的《服務(wù)協(xié)議》，并繼續(xù)使用易趣網(wǎng)的網(wǎng)絡(luò)交易平臺，但至2001年9月24日，劉某尚欠易趣網(wǎng)網(wǎng)絡(luò)平臺使用費1330元，為此，易趣網(wǎng)訴至法院，要求劉某支付網(wǎng)絡(luò)平臺使用費、賠償律師費用。劉某則認(rèn)為，《服務(wù)協(xié)議》長達(dá)67頁，過于冗長，致使用戶不能閱讀全文，故用戶不應(yīng)受該協(xié)議的約束。本案涉及的主要法律問題是如何確認(rèn)網(wǎng)絡(luò)服務(wù)合同的成立這一法律問題。23本案易趣網(wǎng)與用戶劉某服務(wù)關(guān)系的建立，系基于易趣網(wǎng)的《服務(wù)協(xié)議》，那么，易趣網(wǎng)單方提出的《服務(wù)協(xié)議》是否屬于網(wǎng)絡(luò)服務(wù)合同，它與傳統(tǒng)意義上的合同有何區(qū)別？這是我們首先要解決的問題。所謂合同，依合同法之規(guī)定是指“平等主體的自然人、法人、其他組織之間設(shè)立、變更、終止民事權(quán)利義務(wù)關(guān)系的協(xié)議”，從易趣網(wǎng)《服務(wù)協(xié)議》的字面上看，該《服務(wù)協(xié)議》應(yīng)該是一種協(xié)議，且這《服務(wù)協(xié)議》也符合合同法中所規(guī)定的“書面合同”和“數(shù)據(jù)電文”的表現(xiàn)形式，故易趣網(wǎng)的《服務(wù)協(xié)議》符合我國法律規(guī)定的合同的要件形式，應(yīng)該當(dāng)做一種合同。24二、電子商務(wù)合同的訂立(一)電子合同當(dāng)事人

1．電子合同當(dāng)事人的確認(rèn)雙方當(dāng)事人一般都通過約定的電子密碼來確認(rèn)數(shù)據(jù)電文的發(fā)件人與實際生成并發(fā)送該電文的人是同一主體。如同確認(rèn)傳統(tǒng)合同當(dāng)事人的依據(jù)是各方的簽名和蓋章那樣。258歲的男孩在購物網(wǎng)站以其父親的身份證號注冊，訂購了一臺小型打印機。當(dāng)貨物送到家里后，小孩的家長拒絕接受。交易的雙方因此發(fā)生糾紛。

觀點一：有人認(rèn)為電子商務(wù)是一種新媒介，但不是新的社會關(guān)系。電子商務(wù)合同訂立在虛擬的世界，但卻是在現(xiàn)實社會中得以履行，所以，它不是新的法律關(guān)系，應(yīng)該也能夠受現(xiàn)行法律調(diào)控。而根據(jù)現(xiàn)行的《民法通則》規(guī)定，不滿10周歲的未成年人是無民事行為能力人，不能獨立進(jìn)行民事活動。所以，本案中家長有權(quán)拒絕購買。

26觀點二：有人不但對8歲男孩所簽訂的電子商務(wù)合同作出無效的判斷，而且提出合同的簽訂必須明確規(guī)定當(dāng)事人的年齡。似乎無效的過錯責(zé)任應(yīng)當(dāng)由網(wǎng)站獨立承擔(dān)。觀點三：因為8歲男孩是以其父的身份證號碼進(jìn)行購物的，而身份證中已經(jīng)載明了購物人的年齡等信息，網(wǎng)站沒有也不可能審查身份證的來源。網(wǎng)站已經(jīng)盡到了自己的注意義務(wù)，對合同的無效不應(yīng)當(dāng)承擔(dān)責(zé)任。相反地，8歲男孩的父親未妥善保管自己的有關(guān)證件，致使孩子冒用自己的身份購物，其后果應(yīng)當(dāng)由自己來承擔(dān)。272．電子合同主體締約能力的確定電子商務(wù)合同需要確認(rèn)對方當(dāng)事人的締約能力。

對于BtoC電子商務(wù)合同，有必要通過明確電子商戶身份資格來保護消費者。經(jīng)營者應(yīng)披露其名稱、法定地址、經(jīng)營執(zhí)照的內(nèi)容和聯(lián)系方式等。

對于BtoB電子商務(wù)合同，也有必要確認(rèn)交易主體，以保證電子合同的不可抵賴性。目前主要是采用數(shù)字簽名的方式。而對數(shù)字簽名本身的真實性的辨認(rèn)，主要通過由權(quán)威的認(rèn)證機構(gòu)予以認(rèn)證。283．合同的電子代理人電子代理人是指“不需要人的審查或操作，而能獨立地發(fā)出、回應(yīng)電子記錄，以及部分或全部地履行合同義務(wù)的計算機程序”。因此，電子合同代理人不具有法律主體資格。電子代理人本身不能實施意思表示，而僅僅是一方合同當(dāng)事人的特殊工具，其完成的訂立合同行為的后果由被代理人(預(yù)先設(shè)定該程序的人)承擔(dān)。29(二)電子合同的訂立包括要約和承諾兩個階段，與傳統(tǒng)合同所不同的是要約與承諾采用電子手段及其法律對電子訂約手段的承認(rèn)。

1．電子合同的要約

（1）電子廣告的法律性質(zhì)爭議較大的是互聯(lián)網(wǎng)上電子廣告的法律性質(zhì)a認(rèn)定為要約電子廣告時表明其訂立合同的意向。消費者點擊購買，則買賣合同就成立。因此電子廣告應(yīng)被認(rèn)定為要約。

b認(rèn)定為要約邀請如果商家設(shè)置軟件程序，對承諾作出接受與否的確認(rèn)，則確認(rèn)程序應(yīng)該為承諾，而消費者的點擊訂貨行為構(gòu)成要約，電子廣告應(yīng)被認(rèn)定為要約邀請。

如此就產(chǎn)生電子廣告法律性質(zhì)的矛盾。30因此有必要對商務(wù)電子合同的要約與承諾的特殊性作出某些新的解釋或規(guī)定，比如：1對即時交易形式的要約，規(guī)定其效力以事先確認(rèn)的銷售數(shù)量為限；2只能采用與要約形式相同的方式作出承諾，否則視為一項要約；3如果商家無貨銷售，就不得以要約形式發(fā)布廣告等。（2）電子要約的撤回和撤銷數(shù)據(jù)電文形式的要約不可撤回，但可以撤銷。但對于交易過程全部自動完成，無需人員介人的，也不存在要約的撤銷問題。

312．電子合同的承諾承諾方式一般應(yīng)當(dāng)與要約的形式相適應(yīng)。

（1）三種承諾方式下涉及的法律問題

a承諾采取電子郵件方式的，《電子商務(wù)示范法》和各國的電子商務(wù)法都采取到達(dá)主義原則。

b在鍵擊交易中，以點擊方式作出承諾的，需要考慮承諾確認(rèn)的問題和承諾撤銷的問題。有些法律為保護消費者而規(guī)定消費者可以在承諾后的一段時間內(nèi)撤銷該承諾。

c在采取EDI方式的情況下，要約與承諾可能沒有明確的界限，有時呈現(xiàn)互換性。32（2）對承諾的確認(rèn)是指對承諾已經(jīng)收到的確認(rèn)而不是對承諾內(nèi)容的確認(rèn)。對承諾的確認(rèn)的意義在于：1使電子合同成立的事實更加明確，為合同成立提供證據(jù)。2可以使對方明確是否要做履行合同的準(zhǔn)備。

對承諾內(nèi)容的確認(rèn)需要經(jīng)由認(rèn)證程序來進(jìn)行。33（三）電子合同成立的時間和地點1電子合同成立的時間遵循承諾到達(dá)生效的原則。到達(dá)時間一般是指承諾數(shù)據(jù)電文進(jìn)入收件人指定系統(tǒng)的時間。2電子合同成立的地點因為電子合同的承諾的收到地點不確定，所以電子合同的成立地點沒有采用傳統(tǒng)合同的“承諾生效地為合同成立地”，而采用以收件人的“主營業(yè)地、經(jīng)常居住地、最密切聯(lián)系地”等確定的地點為合同成立地。案例：當(dāng)當(dāng)網(wǎng)購幾米故事的開始

34三、電子簽名（一）傳統(tǒng)手工簽名的功能標(biāo)識簽名人和表示簽名人對文件內(nèi)容的認(rèn)可。（二）電子簽名

1電子簽名的概念指在數(shù)據(jù)電文中，以電子形式所包含、所附加或在邏輯上與電子商務(wù)有聯(lián)系的、用以證明數(shù)據(jù)電文簽名人的身份并表明該簽名人確認(rèn)數(shù)據(jù)電文所含信息的數(shù)據(jù)。具有真實性、完整性、不可抵賴性和不可篡改性。只要一種電子數(shù)據(jù)在訂立電子合同時能起到傳統(tǒng)簽名的全部功能，這種數(shù)據(jù)就可以被稱為電子簽名。/v/b/1300266-1249554837.html電子簽名有許多種形式。為確保電子簽名的真實性，還需要第三方認(rèn)證。

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2電子簽名的方式（1）廣義上的電子簽名包括個人口令、密鑰、非對稱加密、生物計量法、使用個人識別碼、手寫簽名的數(shù)碼版本等（2）狹義的電子簽名通常是指數(shù)字簽名，它是一種用以確定有關(guān)簽名人和表明該簽名人認(rèn)可的數(shù)據(jù)電文所涵蓋的信息。（３）增強式電子簽名強調(diào)同樣的簽名效果，凡是能達(dá)到數(shù)字簽名同樣功能的各種簽名技術(shù)都包括在內(nèi)。

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3數(shù)字簽名真實性的認(rèn)證雖然使用數(shù)字簽名能夠幫助確認(rèn)身份，但是為了確認(rèn)其簽名本身的真實性，往往還須通過認(rèn)證機構(gòu)等中介服務(wù)的認(rèn)證。如同傳統(tǒng)合同的公證，認(rèn)證機構(gòu)是專門提供網(wǎng)絡(luò)交易人信息服務(wù)的第三方，認(rèn)證機關(guān)也稱證書服務(wù)提供者，它可以是官方機構(gòu)或私營服務(wù)商。

37四、我國《合同法》中有關(guān)電子商務(wù)合同的規(guī)定第十一條書面形式是指合同書、信件和數(shù)據(jù)電文（包括電報、電傳、傳真、電子數(shù)據(jù)交換和電子郵件）等可以有形地表現(xiàn)所載內(nèi)容的形式。第十六條要約到達(dá)受要約人時生效。

采用數(shù)據(jù)電文形式訂立合同，收件人指定特定系統(tǒng)接收數(shù)據(jù)電文的，該數(shù)據(jù)電文進(jìn)入該特定系統(tǒng)的時間，視為到達(dá)時間；未指定特定系統(tǒng)的，該數(shù)據(jù)電文進(jìn)入收件人的任何系統(tǒng)的首次時間，視為到達(dá)時間。

第三十三條當(dāng)事人采用信件、數(shù)據(jù)電文等形式訂立合同的，可以在合同成立之前要求簽訂確認(rèn)書。簽訂確認(rèn)書時合同成立。第三十四條承諾生效的地點為合同成立的地點。

采用數(shù)據(jù)電文形式訂立合同的，收件人的主營業(yè)地為合同成立的地點；沒有主營業(yè)地的，其經(jīng)常居住地為合同成立的地點。當(dāng)事人另有約定的，按照其約定。

38第五節(jié)《電子簽名法》的主要內(nèi)容一、適用范圍適用范圍包括但不限于電子商務(wù)活動。但某些特殊領(lǐng)域不能使用電子簽名。二、數(shù)據(jù)電文

本法所稱數(shù)據(jù)電文，是指以電子、光學(xué)、磁或者類似手段生成、發(fā)送、接收或者儲存的信息。符合法定條件的數(shù)據(jù)電文與書面文件的原件的效力相同。第五條符合法定條件的數(shù)據(jù)電文與被保存的書面文件的效力相同。第六條

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借給朋友韓女士11000元但沒有打借條的楊先生，就打贏了一場借款官司。原來，他將韓女士發(fā)給他的有關(guān)借款的10多條短信全部保留下來，作為證據(jù)向法庭提交。昨天海淀法院采納了這些短信證據(jù)，一審判決韓女士向楊先生還錢。據(jù)法官介紹，這是本市法院首次依據(jù)《中華人民共和國電子簽名法》，認(rèn)定電話短信息內(nèi)容作為證據(jù)的官司。

40沒借條也能打贏借錢官司18條借錢短信出自同一號碼作為證據(jù)被海淀法院采納楊先生向法院起訴稱，2004年8月27日，他的朋友韓英在電話短信里說要借5000元，他給對方匯去5000元。2004年9月7日，韓女士又以同樣的方式借走6000元。兩次借款韓女士都沒有打借條。至2004年9月14日，韓女士第三次提出借款被他拒絕了。同時楊先生向其提出還款要求，韓女士表示盡快歸還，但都沒有歸還借款。楊先生遂將韓女士起訴到法院，要求其償還借款11000元。韓女士則說，2004年初是楊先生借了自己的11000元，后來還給了她11000元，雙方的借貸關(guān)系不存在。原告：出示18條短信作證。為了證明系韓女士借走了錢，楊先生向法庭提交了飛利浦移動電話一部，說里面有楊女士發(fā)給他的手機短信，短信可以證明是韓女士借的錢。其中部分短信內(nèi)容大概是：“借點資金援助吧，我還需要六千，如果多了再退回給你?！钡葍?nèi)容，而且短信都發(fā)自同一個手機號碼。在第一次庭審時，經(jīng)法庭當(dāng)庭核實，韓女士也承認(rèn)發(fā)短信的手機由她使用，但是到了第二次庭審時又否認(rèn)使用上述手機。

41法官：手機短信可以作為借錢證據(jù)主審法官，依據(jù)《中華人民共和國電子簽名法》中的規(guī)定，手機短信符合電子簽名、數(shù)據(jù)電文的形式，手機短信息是能夠作為證據(jù)使用的。如果手機短信涉及糾紛時，使用人就應(yīng)保留必要時作為證據(jù)，保護自己的合法權(quán)益。至于本案中發(fā)短信的移動電話號碼是否由韓女士使用，張法官解釋，由于韓女士在第一次庭審中明確表示承認(rèn)，現(xiàn)在也沒有充分證據(jù)證明其承認(rèn)行為是在受脅迫或者重大誤解情況下作出，故法院認(rèn)定號碼是她使用。張法官說，楊先生還向法庭提供了他給韓女士匯款的存單，匯款證明的金額、時間與他提交的電話短信兩份證據(jù)之間相互印證，因此法庭可以認(rèn)定韓女士向他借款的事實。故法院作出上述的判決。42三、電子簽名

電子簽名，是指數(shù)據(jù)電文中以電子形式所含、所附用于識別簽名人身份并表明簽名人認(rèn)可其中內(nèi)容的數(shù)據(jù)。符合法定條件的電子簽名與書面簽名的效力相同。第十三、十四條

浙江省第一份電子簽名的合同2005年1月23日，寧波康爾綠色日用品有限公司與美國萬順工業(yè)有限公司簽訂合同時,雙方對合同內(nèi)容確認(rèn)后,甲方先把電子印章一個類似于U盤大小的物體插入電腦,兩次輸入密碼后,一個紅色的公司印章就印在了指定位置.之后,甲方用網(wǎng)絡(luò)將合同傳輸?shù)揭曳?乙方則用同樣的方法蓋上電子印章.這樣,一份具有法律效力的電子合同就生效了,而這個過程前后只花了不到2分鐘.43四、認(rèn)證電子認(rèn)證，是指由特定的第三方機構(gòu)通過一定的方法對簽名及其所做的電子簽名的真實性進(jìn)行驗證的一種活動。電子認(rèn)證主要應(yīng)用于電子交易的信用安全方面，保障開放性網(wǎng)絡(luò)環(huán)境中交易人的真實與可靠。電子認(rèn)證是確定某個人的身份信息或者是特定的信息在傳輸過程中未被修改或者替換。簡單地說，對外防止第三者篡改和欺詐，對內(nèi)防止對方當(dāng)事人抵賴。電子商務(wù)活動常常是跨國境的，各個參與方就需要有不同的國家的認(rèn)證機構(gòu)對各自的身份進(jìn)行認(rèn)證，并向電子商務(wù)活動的相對方發(fā)放認(rèn)證證書，這在實踐中就需各國相互承認(rèn)對方國家認(rèn)證機構(gòu)發(fā)放的電子認(rèn)證證書的效力。

/山東省數(shù)字證書認(rèn)證管理有限公司

44五、法律責(zé)任第二十七條電子簽名人知悉電子簽名制作數(shù)據(jù)已經(jīng)失密或者可能已經(jīng)失密未及時告知有關(guān)各方、并終止使用電子簽名制作數(shù)據(jù)，未向電子認(rèn)證服務(wù)提供者提供真實、完整和準(zhǔn)確的信息，或者有其他過錯，給電子簽名依賴方、電子認(rèn)證服務(wù)提供者造成損失的，承擔(dān)賠償責(zé)任。第二十八條電子簽名人或者電子簽名依賴方因依據(jù)電子認(rèn)證服務(wù)提供者提供的電子簽名認(rèn)證服務(wù)從事民事活動遭受損失，電子認(rèn)證服務(wù)提供者不能證明自己無過錯的，承擔(dān)賠償責(zé)任。

45第六節(jié)國際電子商務(wù)中的知識產(chǎn)權(quán)保護國際電子商務(wù)也涉及知識產(chǎn)權(quán)及其保護。1電子商務(wù)所使用的數(shù)字化技術(shù)為具有知識產(chǎn)權(quán)性質(zhì)的各種信息或智力成果大量復(fù)制和傳播提供了可能性，并能夠達(dá)到與原件相同的效果；2以數(shù)字化形式表現(xiàn)的各種信息或智力成果很容易受到非法復(fù)制或傳播，而且很容易對這些信息進(jìn)行篡改，又不留篡改痕跡。3還有域名及其與商標(biāo)權(quán)的關(guān)系等諸多問題。46一、專利權(quán)和商標(biāo)權(quán)

(一)專利權(quán)保護面臨的問題1通過互聯(lián)網(wǎng)獲得違法專利產(chǎn)品有些專利產(chǎn)品(如計算機軟件)可以通過數(shù)字化的方式在互聯(lián)網(wǎng)上實現(xiàn)銷售，這些產(chǎn)品可以不通過海關(guān)而直接在互聯(lián)網(wǎng)上向消費者傳送，不采用明顯犯法的傳統(tǒng)的走私方式實現(xiàn)銷售。

2通過互聯(lián)網(wǎng)銷售違法專利產(chǎn)品商家在非專利國生產(chǎn)產(chǎn)品，通過互聯(lián)網(wǎng)向?qū)υ搶＠a(chǎn)品實施保護的國家進(jìn)行銷售。盡管這種銷售也涉及到專利侵權(quán)問題，但由于證據(jù)和管轄權(quán)等一系列問題，都增加了對專利權(quán)人保護的難度。473各國專利法及其保護范圍不同為了避免可能涉及專利產(chǎn)品的糾紛，從事電子商務(wù)的商家可以通過有關(guān)專利文獻(xiàn)或IBM網(wǎng)站等查找有關(guān)的國內(nèi)外專利，避免在網(wǎng)上向?qū)δ骋划a(chǎn)品實施專利保護的國家銷售該產(chǎn)品。48(二)互聯(lián)網(wǎng)上商標(biāo)權(quán)的保護問題

1商標(biāo)權(quán)保護的地域性在互聯(lián)網(wǎng)上使用注冊商標(biāo)時應(yīng)當(dāng)注意，如果向未申請注冊商標(biāo)的國家或地區(qū)發(fā)布電子廣告或從事網(wǎng)上銷售，就不能與該國的同類商品或服務(wù)的注冊商標(biāo)相同或相似，否則就可能侵害了該注冊商標(biāo)權(quán)人的利益。根據(jù)英美法國家的法律，對任何擅自使用他人注冊商標(biāo)的行為，商標(biāo)權(quán)利人都有權(quán)申請禁令，禁止他人繼續(xù)實施侵權(quán)行為，并有權(quán)要求賠償由此而產(chǎn)生的一切損失。49

2注冊商標(biāo)保護的地域性和受保護商品的有限性

a使用地域范圍的限制在未申請注冊的國家或地區(qū)使用商標(biāo)就會存在侵犯他人的注冊商標(biāo)權(quán)的問題。

b使用對象范圍的限制即一個注冊商標(biāo)通常只在一類或幾類商品或服務(wù)上使用。.由于域名通常不會產(chǎn)生這類問題。因此在互聯(lián)網(wǎng)上使用具有與注冊商標(biāo)(或企業(yè))相同或近似的域名，不僅可以提高企業(yè)的識別度，而且可以間接擴大商標(biāo)的知悉度。此外，在無法使用其商標(biāo)的情況下，與其商標(biāo)相同的域名還具有間接替代功效。

案例：AOL訴AT﹠T50AOL訴AT﹠T51二、域名（一）域名的功能域名在電子商務(wù)活動中代表著一個企業(yè)的形象，與企業(yè)的商標(biāo)權(quán)一樣，屬知識產(chǎn)權(quán)范疇。１域名經(jīng)營者與其他經(jīng)營者之間的區(qū)別；２域名在一定程度上代表著經(jīng)營者的信譽和質(zhì)量。３域名還有商標(biāo)所沒有的地址功能。（二）域名的管理域名分為兩大類：一類是按照組織類別劃分的，另一類是按照國別劃分的52（三）域名的注冊與搶注的禁止很多公司都注冊了本公司的域名。一些知名的企業(yè)和商標(biāo)被他人惡意搶注為域名。各國有關(guān)域名的法律以及法院判決，不同程度地作出了不利于惡意搶注行為的規(guī)定和判決。

案例：德爾惠公司訴劉鈺輝網(wǎng)絡(luò)域名侵權(quán)案53Marks&Spencer訴Oneinamillion案(1998)Oneinamillion有限公司是從事互聯(lián)網(wǎng)域名交易的公司，它們在包括Nominet．uk（英國域名注冊管理機關(guān)）在內(nèi)的官方注冊管理機關(guān)注冊域名，然后將注冊的域名賣給潛在的客戶。在未經(jīng)過原告許可的情況下，Oneinamillion公司將原告的公司名稱和商標(biāo)作為互聯(lián)網(wǎng)域名進(jìn)行注冊，然后向他人兜售。原告Marks&Spencer因此向法院提起訴訟。原告的訴訟行為受到J．Sainsbury上市公司、VirginEnterprises有限公司、Ladbrokes上市公司、BritishTelecommunications上市公司和SecuricrCellularRadio有限公司支持。這些原告都聲稱被告的行為構(gòu)成假冒和侵權(quán)威脅，它們有權(quán)尋求禁令的救濟。被告承認(rèn)所有這些原告的商標(biāo)都是馳名商標(biāo)，且有良好的商譽；同時被告也承認(rèn)注冊這些域名的目的在于獲取商業(yè)利潤，即通過將域名賣給商譽的所有權(quán)人。但是，被告堅持認(rèn)為其行為并沒有構(gòu)成假冒或假冒的威脅。

54被告在一審中敗訴，之后上訴法院又駁回其上訴，并頒發(fā)一份永久性禁令。上訴法院認(rèn)為被告注冊Marks&Spencer．com等域名，這與被告的名稱相去甚遠(yuǎn)，很容易給那些查閱登記簿的人造成被告與被注冊域名所代表的名稱之問有著某種聯(lián)系或者相當(dāng)聯(lián)系的錯覺，因而，該種行為構(gòu)成了法律上的假冒行為。55Harrods訴MichaelLawrie案(1997)著名的Harrods百貨公司發(fā)現(xiàn)一位名叫MichaelLawrie的人向美國國家標(biāo)準(zhǔn)機構(gòu)(NSI)注冊登記了Harrods．com的域名，就向NSI申請暫停該域名的使用，NSI同意了Harrods公司的申請，但是，Lawrie拒絕向Harrods公司轉(zhuǎn)讓該域名。于是Harrods公司起訴MichaelLawrie和其他被告人侵犯其Harrods的商標(biāo)權(quán)和從事假冒活動。由于原、被告均在英國，因此在英國訴訟，同時NSI確認(rèn)它將執(zhí)行英國法院可能作出的任何裁決。結(jié)果，其中的一個被告承認(rèn)了法院作出的令原告滿意的裁決，其余被告人則在繼續(xù)訴訟中敗訴。56

（四）惡意搶注域名的認(rèn)定美國法明確規(guī)定法院在認(rèn)定被告是否存在惡意時應(yīng)當(dāng)考慮：1被告在該域名上是否具有有關(guān)的商標(biāo)權(quán)或其他知識產(chǎn)權(quán)；2該域名包含被告的真名或在通常情況下用以表明其稱謂的程度；3被告在提供任何商品或服務(wù)的過程中，可能存在對該域名善意的在先使用；4被告在通過該域名可進(jìn)入的網(wǎng)站上對該商標(biāo)所為的善意的非商業(yè)使用或者合理使用；

575被告是否具有將消費者從商標(biāo)權(quán)人的在線地址誘導(dǎo)到具有該域名標(biāo)識的網(wǎng)站的意圖，并且有可能通過在網(wǎng)站來源、網(wǎng)站發(fā)起人的關(guān)聯(lián)關(guān)系或網(wǎng)站建立的核準(zhǔn)等方面制造混淆等方式，為獲取商業(yè)利益或故意敗壞或貶損該商標(biāo)而損害由該商標(biāo)所代表的商譽；6被告是否為獲得經(jīng)濟利益而向商標(biāo)權(quán)人或者第三方發(fā)出轉(zhuǎn)讓、出售或以其他方式讓與該域名的要約，但卻并沒有為了提供任何商品或服務(wù)而善意地使用或意圖使用該域名，或者被告以前的做法表明其一貫如此；7被告在申請域名注冊時提供重大誤導(dǎo)性的錯誤聯(lián)絡(luò)信息，以及被告故意不維護準(zhǔn)確的聯(lián)絡(luò)信息，或者被告以前的做法表明其一貫如此；588被告是否注冊了或取得了多個域名，而且知道這些域名注冊時已經(jīng)具備顯著的與他人商標(biāo)相同或具有足以導(dǎo)致誤認(rèn)的相似性，或者足以造成在這些域名注冊時已經(jīng)著名的商標(biāo)淡化，不論各當(dāng)事人經(jīng)營何種商品或服務(wù)。9被告的注冊域名中包含的商標(biāo)在何種程度上具備或不具備顯著性，以及是否為商標(biāo)法意義上的著名商標(biāo)。59（五）規(guī)范域名搶注問題的國際法規(guī)范與商標(biāo)搶注相比，域名的搶注問題更為突出?？紤]到域名搶注沒有一個統(tǒng)一的法律調(diào)整，1999年10月，國際互聯(lián)網(wǎng)域名系統(tǒng)最高管理機構(gòu)(ICANN)頒布的《統(tǒng)一域名爭端解決政策》和《統(tǒng)一域名爭端解決政策規(guī)則》，為各國制定有關(guān)域名方面的立法及司法提供了示范性規(guī)則。我國也已發(fā)生了多起域名搶注和域名糾紛案件。下面列舉其中的兩起，前者是域名權(quán)屬糾紛，后者是域名搶注案件。60澳大利亞Orica公司訴中化公司案(2001)有“化工網(wǎng)”意思的域名wcherrmet．tom最早于1995年2月由一個美國機構(gòu)注冊，1997年10月轉(zhuǎn)讓到印度一家信息公司，1999年3月，瑞典一家公司斥巨資從印度購得該域名。2001年4月，澳大利亞最大的化工企業(yè)Orica公司又同該瑞典公司達(dá)成協(xié)議購得該域名。后因Orica公司沒有續(xù)費，2001年8月30日，該域名被域名注冊服務(wù)機構(gòu)NSI注銷。按規(guī)定，域名注銷后，任何人都有權(quán)重新注冊使用。2001年9月3日，我國中化公司發(fā)現(xiàn)該域名已被韓國的一家公司持有。經(jīng)聯(lián)系，兩天之后中國公司便購得該域名，但在4天之后卻收到了一份律師函，稱該域名為Orica公司所有，要求中化公司立即歸還并限24小時答復(fù)，否則，將訴諸WIP0(世界知識產(chǎn)權(quán)組織)仲裁。10月5目，中化公司又收到WIP0書面應(yīng)訴通知。10月19日，中化公司向WIP0遞交答辯狀。10月31日，Orica公司請求WIP0延期裁決。

61根據(jù)WIP0有關(guān)規(guī)定，Orica公司須證明擁有該域名的商標(biāo)使用權(quán)；同時證明中化公司非法持有并惡意使用該域名。由于中化公司也持有chemnet字樣的商標(biāo)權(quán)，不存在非法持有和惡意使用問題。11月18日，Orica公司提出撤訴請求，WIPO立即裁決，此案暫告結(jié)束。62勞力士鐘表有限公司訴北京國網(wǎng)信息有限責(zé)任公司案(2001)勞力士鐘表有限公司是一家擁有百年歷史的瑞士鐘表公司，是“Rolex”注冊商標(biāo)權(quán)人，該商標(biāo)在中國具有很高的知名度。北京國網(wǎng)信息有限責(zé)任公司沒有任何正當(dāng)理由，搶先在中國互聯(lián)網(wǎng)絡(luò)信息中心注冊“．cn”域名