第十六章國際商事仲裁

第十六章

國際商事仲裁法第一節(jié)國際商事仲裁概述第二節(jié)國際商事仲裁協(xié)議★第三節(jié)國際商事仲裁程序第四節(jié)國際商事仲裁裁決★1996年娃哈哈食品集團(tuán)公司與香港百富勤、達(dá)能合資組建娃哈哈集團(tuán)占49%，金加公司占51%的合資公司，后百富勤將金加股權(quán)全部出售給了達(dá)能?！逗腺Y經(jīng)營合同》約定：中方“不得從事任何與合資公司業(yè)務(wù)產(chǎn)生競爭的生產(chǎn)和經(jīng)營活動”，且“凡因執(zhí)行本合同發(fā)生的或與本合同有關(guān)的一切爭議，各方應(yīng)通過友好協(xié)商解決，上述協(xié)商應(yīng)在任何一方向其他各方發(fā)出要求協(xié)商的書面通知后立即開始。但該爭議如在發(fā)出通知日期后的60日內(nèi)仍不能解決，應(yīng)提交仲裁并通過仲裁得到最終解決。仲裁在瑞典斯德哥爾摩進(jìn)行，由斯德哥爾摩商會仲裁院根據(jù)該會的仲裁規(guī)則進(jìn)行仲裁”。1996年2月29日娃哈哈集團(tuán)與合資公司簽訂商標(biāo)轉(zhuǎn)讓協(xié)議，地方政府亦同意蓋章，但國家商標(biāo)局“未予同意”。《商標(biāo)轉(zhuǎn)讓協(xié)議》約定仲裁條款：一旦發(fā)生糾紛協(xié)商不成，由上海仲裁委員會仲裁。但如果杭州市成立任何仲裁機(jī)構(gòu)，則仲裁應(yīng)在杭州進(jìn)行。法國達(dá)能與娃哈哈仲裁案

“改革開放30年來史無前例的跨國商戰(zhàn)”1998年8月11日合資公司董事會同意由合資公司與娃哈哈集團(tuán)簽訂獨(dú)家商標(biāo)使用許可合同，規(guī)定中方使用商標(biāo)需經(jīng)合資公司董事會同意。形成所謂“陰陽合同”?！渡虡?biāo)使用許可合同》約定仲裁條款：協(xié)商在一方書面通知另一方后應(yīng)立即開始，并在30天內(nèi)進(jìn)行。協(xié)商結(jié)束，任何一方可將爭議提交中國國際經(jīng)濟(jì)貿(mào)易仲裁委員會仲裁。2006年6月開始，法方提出以40億人民幣收購?fù)薰瘓F(tuán)的40余家非合資公司51%的控股權(quán)，理由是它們違規(guī)使用了“娃哈哈”商標(biāo)，且使用合資公司的服務(wù)和資源。2007年4月，宗慶后成立了非合資營銷公司，獨(dú)立銷售非合資公司的產(chǎn)品。對此達(dá)能發(fā)出最后通牒，要求1個月內(nèi)解決問題。2007年5月，達(dá)能正式向瑞典斯德哥爾摩商會仲裁院提出8項仲裁申請，對合營公司中的中方股東提起仲裁，主要事項是：確認(rèn)被申請人違約，裁決停止違約，賠償損失、同業(yè)競爭等。根據(jù)有關(guān)仲裁協(xié)議，上述仲裁活動在程序上適用《斯德哥爾摩商會仲裁院仲裁規(guī)則》，審理中適用中國法律。2007年6-7月，達(dá)能亞洲、金加公司在美國洛杉磯、法國、意大利、英屬維爾京群島、美屬薩摩亞群島等地法院對娃哈哈關(guān)聯(lián)公司提出7起訴訟，在國內(nèi)還起訴國家商標(biāo)局，但后來主動撤訴。2007年6月7日，娃哈哈以小股東代位起訴方式在吉林、沈陽、桂林等地起訴達(dá)能中國區(qū)范易謀等從事競業(yè)禁止行為并勝訴。2007年6月14日，娃哈哈集團(tuán)向杭州市仲裁委員會提出仲裁申請，要求確認(rèn)《商標(biāo)轉(zhuǎn)讓協(xié)議》已經(jīng)終止。2007年7月5日，達(dá)能通過合資公司提出仲裁反請求，要求裁決娃哈哈集團(tuán)“立即履行”該《協(xié)議》，與合資公司完成商標(biāo)轉(zhuǎn)讓手續(xù)。2007年12月5日，杭州市仲裁庭作出裁決，支持娃哈哈的仲裁申請，“娃哈哈”商標(biāo)屬于娃哈哈集團(tuán)所有，終止此前與達(dá)能合資公司簽訂的《商標(biāo)轉(zhuǎn)讓協(xié)議》。2008年達(dá)能向杭州市中院起訴，請求撤銷該仲裁裁決。2008年7月11日，瑞典斯德哥爾摩商會仲裁庭駁回達(dá)能提出的對娃哈哈采取臨時措施的請求。2009年11月，達(dá)能與娃哈哈達(dá)成和解，宗慶后同意向達(dá)能支付3億歐元購得達(dá)能在合資企業(yè)中51%的控股股份，從而終結(jié)了中國最激烈的外商投資糾紛之一。達(dá)娃環(huán)球法律大戰(zhàn)實現(xiàn)友好和解國際仲裁娃哈哈敗訴，達(dá)能斥巨資欲擺平中國網(wǎng)民問題：1、達(dá)娃合資合同是否為中國法院專屬管轄的合同？如果是的話，合資合同中的仲裁條款是否有效？當(dāng)事人是否有權(quán)向中國法院起訴，如果一方起訴，中國法院是否應(yīng)當(dāng)受理？2、與訴訟、調(diào)解、和解等相比，仲裁有哪些優(yōu)勢？3、商標(biāo)轉(zhuǎn)讓協(xié)議和許可使用合同爭議是否為可仲裁事項？4、瑞典斯德哥爾摩商會仲裁院受理的案件是否屬于“國際”商事仲裁？杭州仲裁委員會受理的案件是否屬于“國際”商事仲裁？為什么？除瑞典斯德哥爾摩商會仲裁院之外，國際上還有哪些重要的仲裁機(jī)構(gòu)？5、如果商標(biāo)轉(zhuǎn)讓協(xié)議無效，當(dāng)事人是否仍有權(quán)依照其仲裁條款提請仲裁？商標(biāo)許可使用合同中仲裁機(jī)構(gòu)的約定是否確定、有效？6、瑞典斯德哥爾摩商會仲裁院對本案的仲裁庭應(yīng)如何組成？仲裁程序適用什么法律？實質(zhì)問題如何適用法律？其裁決結(jié)果能在中國境內(nèi)執(zhí)行嗎？依據(jù)是什么？中國法院如果不予執(zhí)行，需具備哪些理由？7、杭州仲裁委員會的裁決由誰執(zhí)行，如果撤銷，法院需具備哪些理由？第一節(jié)國際商事仲裁概述一、概念(一)仲裁的含義

由雙方當(dāng)事人將他們之間發(fā)生的爭議交付第三方居中評斷是非，并作出裁決，該裁決對雙方當(dāng)事人均具有約束力的一種爭議解決方式。(二)商事的含義

《國際商事仲裁示范法》對“商事”的注釋是：“‘商事’一詞應(yīng)給予廣義的解釋，以便包括產(chǎn)生于所有具有商業(yè)性質(zhì)的關(guān)系的事項，不論這種關(guān)系是否為契約關(guān)系。我國在加入1958年《紐約公約》時作出的商事保留聲明，“契約性和非契約性商事法律關(guān)系是指，由于合同、侵權(quán)或者根據(jù)有關(guān)法律規(guī)定而產(chǎn)生的經(jīng)濟(jì)上的權(quán)利義務(wù)關(guān)系，但不包括外國投資者與東道國政府之間的爭端?！?/p>

(三)國際的含義★(一個中國人與一個中外合資企業(yè)之間因購買貨物發(fā)生糾紛，后到仲裁機(jī)構(gòu)進(jìn)行仲裁，是不是國際商事仲裁)◣各國認(rèn)定商事仲裁是否屬“國際”的標(biāo)準(zhǔn)：

（1）實質(zhì)性連結(jié)因素標(biāo)準(zhǔn)：當(dāng)事人的國籍、住所、營業(yè)所、仲裁地（2）爭議的國際性質(zhì)標(biāo)準(zhǔn)：爭議“涉及到國際商事利益”

◣《國際商事仲裁示范法》：一項爭議是國際性的，如果1.仲裁協(xié)議雙方當(dāng)事人在簽訂該協(xié)議的時候，他們的營業(yè)地位于不同的國家；或者2.下列地點(diǎn)之一位于雙方當(dāng)事人營業(yè)地共同所在的國家之外：（1）仲裁協(xié)議中或根據(jù)仲裁協(xié)議確定的仲裁地；（2）商事關(guān)系義務(wù)的主要部分將在要履行的任何地點(diǎn)或與爭議的客體具有最密切聯(lián)系的地點(diǎn)；或者3.雙方當(dāng)事人已明示約定仲裁協(xié)議的客體與一個以上的國家有聯(lián)系?！倍?、國際商事仲裁的特點(diǎn)☆(一)仲裁與斡旋和調(diào)解的異同

三者都是在雙方當(dāng)事人自愿的基礎(chǔ)上進(jìn)行的，但區(qū)別在于：

（1）斡旋和調(diào)解自始至終必須得到雙方的同意，而只要有仲裁協(xié)議，那么此后仲裁的進(jìn)行和裁決的做出便無需雙方共同同意。

（2）斡旋人和調(diào)解人主要起疏通、說服、勸解和協(xié)商的作用，仲裁員則主要起裁判的作用。

（3）仲裁得到了國家權(quán)力的支持。(二)仲裁與司法訴訟的異同兩者都是由第三者獨(dú)立作出并對當(dāng)事人有約束力，區(qū)別主要有：

（1）法院具有法定強(qiáng)制管轄權(quán)。

（2）法官是國家任命的。

（3）仲裁員可較法官更多地考慮商業(yè)慣例。

（4）法院的受案范圍是由法律規(guī)定的，而仲裁的事項和范圍是由雙方當(dāng)事人事先約定的。(三)仲裁的特點(diǎn)☆1．廣泛的國際性：

（1）仲裁員的來源。

（2）法律淵源。2．高度的自治性：

（1）選擇仲裁的組織形式。

（2）選擇仲裁地點(diǎn)。

（3）選擇審理案件的仲裁員。

（4）選擇進(jìn)行仲裁的程序。

（5）選擇仲裁所適用的法律。3．嚴(yán)格的保密性4．相當(dāng)?shù)撵`活性。程序、準(zhǔn)據(jù)法、氣氛5．很強(qiáng)的權(quán)威性。專家審理6．強(qiáng)制性。三、國際商事仲裁的性質(zhì)☆（一）契約性契約性是仲裁的本質(zhì)屬性。仲裁約束力和裁斷權(quán)都來源于仲裁協(xié)議。（二）司法性（裁斷性）判案權(quán)是主權(quán)權(quán)力，司法權(quán)支持和干預(yù)仲裁，這是斡旋和調(diào)解所沒有的。（三）混合性（四）自治性（一）臨時仲裁和機(jī)構(gòu)仲裁1、臨時仲裁（adhocarbitration）由仲裁庭或仲裁員自己管理的仲裁，爭議處理完畢后仲裁庭即告解散，仲裁程序的每一環(huán)節(jié)基本上都由當(dāng)事人控制，在具有極大靈活性和自治性的同時容易導(dǎo)致仲裁拖延甚至陷入仲裁僵局。2、機(jī)構(gòu)仲裁（institutionalarbitration）由常設(shè)仲裁機(jī)構(gòu)管理的仲裁。仲裁機(jī)構(gòu)主要從事仲裁事務(wù)的管理和組織，本身并不從事仲裁工作。（二）友好仲裁和依法仲裁1、友好仲裁（amiablecomposition）友好仲裁員基于公平原則進(jìn)行仲裁，無須嚴(yán)格依照法律進(jìn)行裁決。2、依法仲裁四、國際商事仲裁的類別☆五、常設(shè)仲裁機(jī)構(gòu)1、國際性的常設(shè)仲裁機(jī)構(gòu)。依據(jù)某一國際組織作出的決議或某項國際條約，為處理國際商事爭議而成立的常設(shè)仲裁機(jī)構(gòu)。國際商會仲裁院、世界知識產(chǎn)權(quán)組織仲裁中心、解決投資爭端國際中心等2、國家性的常設(shè)仲裁機(jī)構(gòu)。是指基于一國的決定設(shè)立在該國的仲裁。瑞典斯德哥爾摩商會仲裁院、英國倫敦國際仲裁院、美國仲裁協(xié)會、新加坡國際仲裁中心。3、專業(yè)性的常設(shè)仲裁機(jī)構(gòu)。倫敦黃麻協(xié)會，封閉性4、中國的國際仲裁機(jī)構(gòu)：中國國際經(jīng)濟(jì)貿(mào)易仲裁委員會；中國海事仲裁委員會；各地仲裁委員會；香港國際仲裁中心、臺灣中華仲裁協(xié)會。內(nèi)地的“中國仲裁協(xié)會”尚未成立。司考真題：仲裁機(jī)構(gòu)的分類11．下列選項中哪些屬于國際性的常設(shè)仲裁機(jī)構(gòu)？（2000年試題）A．美國仲裁協(xié)會B．香港國際仲裁中心C．國際商會仲裁院。D．解決投資爭端國際中心。西北政法大學(xué)副校長王瀚教授：國際商事仲裁概述第二節(jié)國際商事仲裁協(xié)議一、概述

1、定義：雙方當(dāng)事人愿意把他們之間將來可能發(fā)生或者業(yè)已發(fā)生的爭議提交仲裁的協(xié)議。

2、種類：（1）仲裁條款。（2）仲裁協(xié)議書。3、主要內(nèi)容《仲裁法》第十六條仲裁協(xié)議包括合同中訂立的仲裁條款和以其他書面方式在糾紛發(fā)生前或者糾紛發(fā)生后達(dá)成的請求仲裁的協(xié)議。仲裁協(xié)議應(yīng)當(dāng)具有下列內(nèi)容：（一）請求仲裁的意思表示；（二）仲裁事項；（三）選定的仲裁委員會。1、對當(dāng)事人的約束力：以仲裁解決糾紛并履行仲裁裁決的義務(wù)，除非該裁決無效2、對仲裁庭或仲裁機(jī)構(gòu)的約束力：有效的仲裁協(xié)議是仲裁庭或機(jī)構(gòu)受理爭議案件的依據(jù)。如果不存在仲裁協(xié)議，或仲裁協(xié)議無效，或者超出仲裁協(xié)議范圍的事項，仲裁庭或仲裁機(jī)構(gòu)無權(quán)審理。3、對法院的約束力(排斥力、既判力、執(zhí)行力)

仲裁協(xié)議具有排除法院司法管轄的效力，也是法院強(qiáng)制執(zhí)行仲裁裁決的依據(jù)。二、仲裁協(xié)議的約束力☆三、仲裁協(xié)議的有效性★(一)當(dāng)事人的行為能力和仲裁意愿(二)仲裁協(xié)議的形式：書面形式：自身的或引致的(三)仲裁事項的合法性：一般排除下列事項：（1）當(dāng)事人不能自行處理或不能通過和解解決的爭議（2）關(guān)于民事身份、親子關(guān)系、婚姻爭議；（3）涉及到被認(rèn)為屬社會公共利益的事項。(四)仲裁機(jī)構(gòu)可以確定（支持仲裁的司法政策）《仲裁法》第18條仲裁協(xié)議對仲裁事項或者仲裁委員會沒有約定或者約定不明確的，當(dāng)事人可以補(bǔ)充協(xié)議；達(dá)不成補(bǔ)充協(xié)議的，仲裁協(xié)議無效。1、仲裁機(jī)構(gòu)名稱不準(zhǔn)確，

2、約定兩個以上仲裁機(jī)構(gòu)，3、仲裁協(xié)議僅約定糾紛適用的仲裁規(guī)則，4、仲裁協(xié)議僅約定仲裁地，5、當(dāng)事人約定爭議可以向仲裁機(jī)構(gòu)申請仲裁也可以向法院起訴。案例分析：仲裁協(xié)議的有效性

----仲裁意愿*日本某公司與香港某公司簽訂一份鋼材買賣合同，合同中未訂明仲裁條款。日本公司依約交貨，香港公司收貨后就鋼材質(zhì)量提出異議。雙方協(xié)商價格下調(diào)15%后，香港公司仍不付款。日本公司多次催要未果后給香港公司傳真，申明如再不付款，將在北京中國國際經(jīng)濟(jì)貿(mào)易仲裁委員會提請仲裁。香港公司接傳真后復(fù)稱：不管采取何種方式解決爭議，我公司將奉陪到底。日本公司向貿(mào)仲提請仲裁，香港公司抗辯稱貿(mào)仲對本案無管轄權(quán)，因為雙方合同中沒有仲裁條款，糾紛發(fā)生后亦未達(dá)成仲裁協(xié)議。仲裁庭認(rèn)為，在申請人提出將爭議交付貿(mào)仲仲裁后，被申請人表示不管采取何種方式解決爭議將奉陪到底，表明被申請人同意將爭議交付仲裁，故貿(mào)仲對本案具有管轄權(quán)。案例分析：仲裁協(xié)議的有效性

----約定的仲裁機(jī)構(gòu)不存在*2005年最高法院關(guān)于確認(rèn)仲裁協(xié)議效力請示的復(fù)函杭州泰利德公司與香港泓旸公司簽訂的《買賣合約書》第17條規(guī)定：“在履行本合同中發(fā)生糾紛的，雙方友好協(xié)商解決，協(xié)商不成的，則糾紛呈送北京經(jīng)濟(jì)貿(mào)易仲裁委員會為最終裁決”。本案系涉港糾紛案件，雙方當(dāng)事人未約定確定仲裁條款效力所適用的法律，亦未約定仲裁地，應(yīng)當(dāng)根據(jù)法院地即中國內(nèi)地的法律來判斷仲裁條款的效力。北京市并不存在當(dāng)事人所約定的仲裁機(jī)構(gòu)，同時北京市有北京仲裁委員會、中國國際經(jīng)濟(jì)貿(mào)易仲裁委員會以及中國海事仲裁委員會三家仲裁機(jī)構(gòu)，亦無法推定當(dāng)事人的真實意思表示。在當(dāng)事人一方已經(jīng)向法院申請確認(rèn)仲裁條款無效的情況下，可以認(rèn)定雙方無法就仲裁機(jī)構(gòu)問題達(dá)成補(bǔ)充協(xié)議。根據(jù)我國《仲裁法》第十六條、第十八條的規(guī)定，該仲裁條款應(yīng)當(dāng)認(rèn)定無效。案例分析：仲裁協(xié)議的有效性

----仲裁機(jī)構(gòu)是否確定申請人：日本S株式會社，被申請人：中國鄭州G公司，貿(mào)仲受理，被申請人提出管轄權(quán)異議。仲裁條款：“凡因執(zhí)行本合同或與本合同有關(guān)事項所發(fā)生的一切爭執(zhí)，應(yīng)在被申請人國家根據(jù)被申請人國仲裁機(jī)構(gòu)的仲裁程序規(guī)則進(jìn)行仲裁?！北簧暾埲苏J(rèn)為：上述條款中所表述的被申請人國仲裁機(jī)構(gòu)并未指明是貿(mào)仲，而貿(mào)仲亦不是中國惟一的仲裁機(jī)構(gòu)。因此，該仲裁條款對于仲裁機(jī)構(gòu)的約定不明。依據(jù)《仲裁法》第18條的規(guī)定："仲裁協(xié)議對仲裁事項或者仲裁委員會沒有約定或者約定不明確的，當(dāng)事人可以補(bǔ)充協(xié)議，達(dá)不成補(bǔ)充協(xié)議的，仲裁協(xié)議無效。"雙方在上述仲裁條款中并沒有明確約定將合同項下的爭議提交仲裁委員會仲裁，事后也未達(dá)成任何補(bǔ)充協(xié)議，因此，本案合同項下的仲裁條款是無效的。案例分析：仲裁協(xié)議的有效性

----仲裁機(jī)構(gòu)名稱的變更中國某外貿(mào)公司與日本某公司1995年4月13日合同仲裁條款：“如有爭端應(yīng)提交北京中國國際貿(mào)易促進(jìn)委員會對外貿(mào)易仲裁委員會并按其仲裁暫行規(guī)則進(jìn)行仲裁?！睜幾h發(fā)生后，中國公司遂向中國國際經(jīng)濟(jì)貿(mào)易仲裁委員會提起仲裁。日本公司提出管轄權(quán)異議：雙方約定的仲裁機(jī)構(gòu)在簽訂合同時已不存在，根據(jù)《仲裁法》第18條的規(guī)定，在雙方未達(dá)成新的仲裁協(xié)議之前，仲裁委員會不應(yīng)受理此案。中國公司反駁稱：1.合同約定爭議由仲裁解決；2.B公司以約定仲裁機(jī)構(gòu)名稱的變更來否定仲裁條款效力沒有法律依據(jù)。且本案爭議屬于涉外的經(jīng)濟(jì)貿(mào)易爭議，在本合同訂立時貿(mào)仲是中國惟一能受理涉外經(jīng)濟(jì)貿(mào)易爭議的仲裁委員會。1995年《仲裁法》中關(guān)于仲裁協(xié)議的規(guī)定對本案合同中的仲裁條9月1日實施的款沒有溯及力，因此關(guān)于仲裁機(jī)構(gòu)的約定是明確的。[提問]《仲裁法》規(guī)定的仲裁協(xié)議的有效條件是什么？仲裁協(xié)議的有效性----只約定了地點(diǎn)，

沒有約定仲裁機(jī)構(gòu)新加坡某公司根據(jù)與中國某外輪代理公司于1996年簽訂的航次租船合同中的“在中國北京仲裁，適用中國法律”的仲裁條款，向中國海事仲裁委員會提起仲裁。外輪代理公司以“仲裁條款僅約定了仲裁地點(diǎn)，沒有約定仲裁委員會”為由，提出管轄權(quán)抗辯。中國海事仲裁委員會認(rèn)為：海仲是中國惟一的受理涉外海事租船合同爭議的仲裁機(jī)構(gòu)?！吨俨梅ā奉C布后，北京仲裁委員會根據(jù)國務(wù)院辦公廳1996年6月8日的通知可以受理涉外案件，而其此前無權(quán)受理涉外案件。因此，雙方在1996年3月27日訂約當(dāng)時約定在北京仲裁，顯然是指在北京的中國海事仲裁委員會仲裁，該仲裁條款是可以執(zhí)行的。被申請人向廣州海事法院提起訴訟，請求廣州海事法院就該條款的效力作出裁定。廣州海事法院裁定認(rèn)為：被申請人在中國海事仲裁委員會對仲裁條款效力作出認(rèn)定后，又就同一條款的效力請求法院作出裁定缺乏法律依據(jù)，依法裁定駁回。對于仲裁協(xié)議的效力和仲裁管轄權(quán)提出的異議進(jìn)行裁斷的權(quán)力是由仲裁庭行使，還是由仲裁機(jī)構(gòu)或者法院行使的問題，在仲裁中被稱為“管轄權(quán)/管轄權(quán)”問題1、仲裁庭自裁管轄權(quán)2、仲裁機(jī)構(gòu)決定管轄權(quán)在根據(jù)表面證據(jù)就可以作出認(rèn)定的情形下，仲裁機(jī)構(gòu)才可作出是否有管轄權(quán)的決定?！吨俨梅ā返?0條：當(dāng)事人對仲裁協(xié)議的效力有異議的，可以請求仲裁委員會作出決定或者請求法院作出裁定。3、法院在其他國家對管轄權(quán)異議擁有最后決定權(quán)的還是法院。我國的并存控制機(jī)制：仲裁機(jī)構(gòu)有管轄權(quán)；仲裁機(jī)構(gòu)作出決定前向法院起訴的，由法院受理決定；仲裁機(jī)構(gòu)作出決定后向法院起訴的，法院不予受理。報告制度：法院認(rèn)定仲裁協(xié)議無效、失效、無法執(zhí)行時須逐級上報。五、管轄權(quán)/管轄權(quán)問題六、仲裁協(xié)議的獨(dú)立性★(一)仲裁協(xié)議與主合同的關(guān)系(主合同后來無效)

1、傳統(tǒng)觀點(diǎn)：仲裁條款是與主合同不可分割的一部分，主合同無效，仲裁條款當(dāng)然無效。

2、現(xiàn)代觀點(diǎn)：仲裁條款與主合同是可分的，主合同主要規(guī)定當(dāng)事人之間的實體權(quán)利與義務(wù)，仲裁條款是關(guān)于實體糾紛的解決方式，是程序性規(guī)定，具有相對獨(dú)立性，即使主合同無效，仲裁條款也不一定無效。(二)主合同自始無效或不存在與仲裁協(xié)議的獨(dú)立性

合同自始無效也并不必然導(dǎo)致仲裁條款無效，應(yīng)該允許仲裁庭根據(jù)實際情況認(rèn)定后作出決定。(三)仲裁協(xié)議的繼受和轉(zhuǎn)讓仲裁協(xié)議一方當(dāng)事人死亡、合并或分立，仲裁協(xié)議是否終止？主合同轉(zhuǎn)讓仲裁協(xié)議是否轉(zhuǎn)讓？論文：仲裁條款獨(dú)立性與默示仲裁條款研究(四)我國規(guī)定：1、仲裁協(xié)議自始獨(dú)立：《仲裁法》第19條第1款仲裁協(xié)議獨(dú)立存在，合同的變更、解除、終止或者無效，不影響仲裁協(xié)議的效力?！吨俨梅ā方忉尩?0條合同成立后未生效或者被撤銷的，仲裁協(xié)議效力的認(rèn)定適用仲裁法第十九條第一款的規(guī)定。當(dāng)事人在訂立合同時就爭議達(dá)成仲裁協(xié)議的，合同未成立不影響仲裁協(xié)議的效力。2、仲裁協(xié)議的繼受和轉(zhuǎn)讓時的獨(dú)立性：《仲裁法》解釋第8條：當(dāng)事人訂立仲裁協(xié)議后合并、分立、死亡的，仲裁協(xié)議對仲裁事項中權(quán)利義務(wù)的繼受人、繼承人有效。當(dāng)事人另有約定的除外?！吨俨梅ā方忉尩?條：債權(quán)債務(wù)全部或者部分轉(zhuǎn)讓的，仲裁協(xié)議對受讓人有效，但當(dāng)事人另有約定、在受讓債權(quán)債務(wù)時受讓人明確反對或者不知有單獨(dú)仲裁協(xié)議的除外。司考真題：仲裁協(xié)議的效力82．我國甲公司與瑞士乙公司訂立仲裁協(xié)議，約定由某地仲裁機(jī)構(gòu)仲裁，但約定的仲裁機(jī)構(gòu)名稱不準(zhǔn)確。根據(jù)最高法院關(guān)于適用我國《仲裁法》的解釋，下列哪些選項是正確的？(2007)

A．仲裁機(jī)構(gòu)名稱不準(zhǔn)確，但能確定具體的仲裁機(jī)構(gòu)的，應(yīng)認(rèn)定選定了仲裁機(jī)構(gòu)。

B．如仲裁協(xié)議約定的仲裁地僅有一個仲裁機(jī)構(gòu)，該仲裁機(jī)構(gòu)應(yīng)視為約定的仲裁機(jī)構(gòu)。

C．如仲裁協(xié)議約定的仲裁地有兩個仲裁機(jī)構(gòu)，成立較早的仲裁機(jī)構(gòu)應(yīng)視為約定的仲裁機(jī)構(gòu)

D．仲裁協(xié)議僅約定糾紛適用的仲裁規(guī)則的，不得視為約定了仲裁機(jī)構(gòu)司考真題：仲裁協(xié)議的有效性38．某國甲公司與中國乙公司訂立買賣合同，概括性地約定有關(guān)爭議由"中國貿(mào)仲"仲裁，也可以向法院起訴。后雙方因違約責(zé)任產(chǎn)生爭議。關(guān)于該爭議的解決，依我國相關(guān)法律規(guī)定，下列哪一選項是正確的？2009

A．違約責(zé)任不屬于可仲裁的范圍

B．應(yīng)認(rèn)定合同已確定了仲裁機(jī)構(gòu)。

C．仲裁協(xié)議因約定不明而在任何情況下無效

D．如某國甲公司不服仲裁機(jī)構(gòu)對仲裁協(xié)議效力作出的決定，向我國法院申請確認(rèn)協(xié)議效力，我國法院可以受理司考真題：仲裁條款準(zhǔn)據(jù)法39．中國A公司與德國B公司因雙方合同中仲裁條款的效力問題在我國涉訴。雙方在合同中約定仲裁機(jī)構(gòu)為位于巴黎的國際商會仲裁院，仲裁地為斯德哥爾摩，但對該仲裁條款應(yīng)適用的法律未作約定。依我國現(xiàn)行司法解釋，我國法院審查該仲裁條款效力時，應(yīng)適用下列哪國的法律？(2007)

A．瑞典的法律。B．法國的法律

C．中國的法律D．德國的法律司考真題：涉外仲裁80．關(guān)于我國涉外仲裁法律規(guī)則，下列哪些表述不符合我國《仲裁法》的規(guī)定？(2006)

A．只要是有關(guān)當(dāng)事人可以自由處分的權(quán)利的糾紛，就可以通過仲裁解決。

B．如果當(dāng)事人有協(xié)議約定，仲裁案件可以不開庭審理

C．仲裁庭在中國內(nèi)地進(jìn)行仲裁時，無權(quán)對當(dāng)事人就仲裁協(xié)議有效性提出的異議作出決定

D．由三人組成仲裁庭審理的案件，裁決有可能根據(jù)一個仲裁員的意見作出第三節(jié)國際商事仲裁程序一、商事仲裁的具體程序(一)申請和受理(二)仲裁庭的組成1、仲裁庭的組成方式：仲裁法第30條。2、仲裁員的選定和委托指定：第31條。3、仲裁員的強(qiáng)制指定：第32條。4、仲裁員的回避：第37條(三)不公開開庭審理開庭審理：第39條當(dāng)事人另有協(xié)議的除外不公開審理：第40條當(dāng)事人另有協(xié)議的除外仲裁筆錄：第48條當(dāng)事人和其他仲裁參與人認(rèn)為對自己陳述的記錄有遺漏或者差錯的，有權(quán)申請補(bǔ)正。如果不予補(bǔ)正，應(yīng)當(dāng)記錄該申請。筆錄由仲裁員、記錄人員、當(dāng)事人和其他仲裁參與人簽名或者蓋章。1、仲裁和解：當(dāng)事人自行和解后，可以請求仲裁庭根據(jù)和解協(xié)議作出裁決書，也可以撤回仲裁申請。當(dāng)事人撤回仲裁申請后反悔的，還可以根據(jù)仲裁協(xié)議申請仲裁。2、仲裁調(diào)解：仲裁庭調(diào)解達(dá)成協(xié)議的，應(yīng)當(dāng)制作調(diào)解書或者根據(jù)協(xié)議結(jié)果制作裁決書。調(diào)解書經(jīng)雙方當(dāng)事人簽收后，即發(fā)生法律效力。3、仲裁裁決：(1)仲裁庭不能形成多數(shù)意見時按照首席仲裁員的意見作出。(2)當(dāng)事人協(xié)議不愿寫明爭議事實和裁決理由的，可以不寫。(3)對裁決書中的文字、計算錯誤或者遺漏事項，仲裁庭應(yīng)當(dāng)補(bǔ)正；當(dāng)事人自收到裁決書之日起三十日內(nèi)，可以請求仲裁庭補(bǔ)正。(4)裁決書自作出之日起發(fā)生法律效力。(四)仲裁裁判☆二、國際商事仲裁的司法監(jiān)督一、國際商事仲裁司法監(jiān)督的含義（一）仲裁司法監(jiān)督的一般理解仲裁司法監(jiān)督，是指法院依法對仲裁進(jìn)行必要的審查和控制的各種方法和手段，簡稱為法院對仲裁的干預(yù)。對于這種干預(yù)有著不同的理解：一是法院的監(jiān)督；二是法院的監(jiān)督、支持和協(xié)助，即泛指法院確認(rèn)仲裁協(xié)議和仲裁的效力、采取財產(chǎn)和證據(jù)保全、承認(rèn)和執(zhí)行仲裁裁決等。（二）仲裁司法監(jiān)督的必要性由于仲裁的民間性和自治性，如果沒有司法的強(qiáng)力支持、協(xié)助和監(jiān)督，實際上仲裁就會缺乏信賴度和權(quán)威，如果裁決出現(xiàn)問題或者碰到執(zhí)行上的困難，沒有法院的干預(yù)，仲裁就是一紙空文。故而司法監(jiān)督是仲裁歷史的客觀選擇，是仲裁領(lǐng)域不可缺少的一項法律機(jī)制。(三)仲裁司法監(jiān)督的“雙軌制”這種監(jiān)督體制是指將國際仲裁和國內(nèi)仲裁加以區(qū)分，在司法監(jiān)督上區(qū)別對待，即實行兩種不同的司法監(jiān)督機(jī)制。二、法院對國際商事仲裁監(jiān)督的范圍關(guān)于仲裁司法監(jiān)督的范圍，除了表現(xiàn)對國際仲裁和國內(nèi)仲裁是否采取“雙軌制”以外，還存在對仲裁的程序監(jiān)督和全面監(jiān)督兩種不同的觀點(diǎn)。程序監(jiān)督，是指法院對國際商事仲裁的監(jiān)督，限于仲裁庭是否遵守程序事項，而不涉及裁決的實體內(nèi)容。依照各國法律和有關(guān)仲裁的公約的規(guī)定，仲裁程序事項主要是：無仲裁協(xié)議或仲裁協(xié)議無效；仲裁庭的組成不當(dāng)；仲裁員越權(quán)或未給當(dāng)事人陳述意見的機(jī)會；仲裁裁決內(nèi)容違反了法院地國的公共秩序。全面監(jiān)督，是指法院對仲裁裁決的是非曲直的監(jiān)督，即對于仲裁裁決應(yīng)“一視同仁”的實行程序運(yùn)作和實體內(nèi)容的雙重監(jiān)督。三、我國法院對涉外商事仲裁的監(jiān)督

(一)在支持和協(xié)助仲裁方面我國《民事訴訟法》和《仲裁法》均規(guī)定：仲裁依法獨(dú)立進(jìn)行，不受行政機(jī)關(guān)、社會團(tuán)體和個人的干涉；凡達(dá)成仲裁協(xié)議的，當(dāng)事人不得向人民法院起訴；當(dāng)事人申請采取財產(chǎn)保全的，由被申請人住所地或者財產(chǎn)所在地的中級人民法院裁定；一方當(dāng)事人不履行仲裁裁決的，對方當(dāng)事人可以向被申請人住所地或者財產(chǎn)所在地的中級人民法院申請執(zhí)行。(二)在對仲裁司法監(jiān)督方面1、仲裁協(xié)議效力的認(rèn)定。仲裁協(xié)議效力如何確定，最后往往要由法院確定。認(rèn)定仲裁協(xié)議效力可以提起訴訟，我國訴訟立法和司法實踐并沒有這類訴訟，這是《仲裁法》的一項新規(guī)定。2、證據(jù)保全。涉外仲裁的當(dāng)事人申請證據(jù)保全的，必須由證據(jù)所在地的中級人民法院執(zhí)行。3、財產(chǎn)保全?！睹袷略V訟法》第258條和《仲裁法》第28條規(guī)定：一方當(dāng)事人因另一方當(dāng)事人的行為或者其他原因，可能使裁決不能執(zhí)行或者難以執(zhí)行的，可以申請財產(chǎn)保全。當(dāng)事人申請財產(chǎn)保全的，仲裁委員會應(yīng)當(dāng)將當(dāng)事人的申請，提交被申請人住所地或者財產(chǎn)所在地的中級人民法院裁定。4、仲裁裁決的撤銷或不予執(zhí)行。這是人民法院對仲裁機(jī)構(gòu)進(jìn)行監(jiān)督的重要方式和司法復(fù)審的重要內(nèi)容。5、仲裁裁決的執(zhí)行。對于當(dāng)事人提出的執(zhí)行裁決的申請，只要不存在《仲裁法》第58條和《民事訴訟法》第260條的撤銷裁決和裁定不予執(zhí)行的情況，被申請人住所地或財產(chǎn)所在地的中級人民法院應(yīng)當(dāng)予以執(zhí)行。(一)仲裁協(xié)議的準(zhǔn)據(jù)法：

1、仲裁協(xié)議本身的準(zhǔn)據(jù)法（1）依當(dāng)事人選擇的法律。

（2）在當(dāng)事人無明示選擇時，適用仲裁地法。

（3）當(dāng)事人未明示選擇法律和仲裁地未確定時，依一般合同的沖突規(guī)則確定仲裁協(xié)議的準(zhǔn)據(jù)法，也可以適用主合同的準(zhǔn)據(jù)法。

2、《仲裁法解釋》第16條對涉外仲裁協(xié)議的效力審查，適用當(dāng)事人約定的法律；當(dāng)事人沒有約定適用的法律但約定了仲裁地的，適用仲裁地法律；沒有約定適用的法律也沒有約定仲裁地或者仲裁地約定不明的，適用法院地法律。三、仲裁過程中的法律適用☆（二）仲裁程序問題的準(zhǔn)據(jù)法1、仲裁法與仲裁機(jī)構(gòu)的仲裁規(guī)則之間的關(guān)系2、仲裁法的適用范圍仲裁協(xié)議有效性的確定；用以確定實體法的沖突規(guī)則；是否允許友好仲裁；以及法院對仲裁的某些監(jiān)督或干預(yù)等問題。3、仲裁法的確定（1）當(dāng)事人選擇仲裁法。（2）在當(dāng)事人未明示選擇仲裁法時適用仲裁地法，或者推定當(dāng)事人的默示選擇。我國涉外仲裁機(jī)構(gòu)只適用仲裁地的程序規(guī)則。（3）仲裁地法中的強(qiáng)制性規(guī)則對當(dāng)事人和仲裁庭均有重大影響。1、當(dāng)事人選擇仲裁實體法

2、當(dāng)事人未作選擇時實體法的確定

（1）依沖突規(guī)則確定實體法：仲裁地的沖突規(guī)則、仲裁員本國的沖突規(guī)則、適用與爭議有最密切聯(lián)系地的沖突規(guī)則、適用一般沖突規(guī)則、最密切聯(lián)系原則。

（2）不依沖突規(guī)則確定實體法①直接適用內(nèi)國法的實體規(guī)則；

②適用國際法和一般法律原則，這主要涉及國家和國際組織作為合同一方當(dāng)事人的合同；

③適用體現(xiàn)在國際條約、國際貿(mào)易慣例和標(biāo)準(zhǔn)格式合同中的國際商法；④適用一種將國際法、一般法律原則或國際商法與國內(nèi)法結(jié)合起來的并存法。

(三)仲裁實質(zhì)問題的準(zhǔn)據(jù)法第四節(jié)國際商事仲裁裁決★一、仲裁裁決的概念(一)定義：仲裁裁決是指仲裁庭對仲裁當(dāng)事人提交的爭議事項進(jìn)行審理終結(jié)后作出的結(jié)論性意見。(二)種類：☆1．最后裁決（finalaward）:

2．臨時裁決：用于處理某些具有預(yù)先性的程序問題或先決問題的裁決，如關(guān)于管轄權(quán)、證據(jù)和法律適用問題的裁決。

3．部分裁決（partialaward）：主要用于處理當(dāng)事人之間關(guān)于貨幣款項爭議的實體問題，具有終局效力。4．缺席裁決（defaultaward）：5．合意裁決（consentaward）:(三)仲裁裁決的國籍：☆各國在內(nèi)國和外國仲裁裁決支持和干預(yù)的范圍、標(biāo)準(zhǔn)、條件和程序有不同規(guī)定。1、內(nèi)國裁決。裁決作出地國和法院地國是同一國家。2、外國裁決

（1）領(lǐng)域標(biāo)準(zhǔn)：主要的標(biāo)準(zhǔn)。

（2）非內(nèi)國裁決標(biāo)準(zhǔn)：少數(shù)國家還將在本國領(lǐng)域內(nèi)不按照本國仲裁法進(jìn)行仲裁而作出的裁決認(rèn)定為非內(nèi)國裁決。

（3）機(jī)構(gòu)標(biāo)準(zhǔn)：中國2007年民訴第267條國外仲裁機(jī)構(gòu)的裁決，需要中華人民共和國人民法院承認(rèn)和執(zhí)行的，應(yīng)當(dāng)由當(dāng)事人直接向被執(zhí)行人住所地或者其財產(chǎn)所在地的中級人民法院申請，人民法院應(yīng)當(dāng)依照中華人民共和國締結(jié)或者參加的國際條約，或者按照互惠原則辦理。二、仲裁裁決的異議和撤銷★(一)異議的提出和受理：1、異議時限：相對比較短《仲裁法》第59、60條：收到裁決書之日起六個月內(nèi)提出異議，法院受理后兩個月內(nèi)裁定。2、受理法院：裁決作出地國的中級法院，專屬管轄權(quán)(二)撤銷裁決的理由：國際裁決和國內(nèi)裁決統(tǒng)一制和雙軌制1．法律適用、事實或裁決形式問題2．管轄權(quán)問題（仲裁協(xié)議、仲裁事項）

3、仲裁程序問題（仲裁庭的組成、仲裁通知和抗辯、仲裁具體程序）4、公共政策問題5、國內(nèi)裁決的撤銷理由還包括：當(dāng)事人偽造證據(jù)、隱瞞證據(jù)，仲裁員索賄受賄、徇私舞弊、枉法裁決?！吨俨梅ā返?8條。1、重新仲裁的定義：在當(dāng)事人提起撤銷裁決的過程中，在一定條件下法院中止撤銷程序，要求仲裁庭重新進(jìn)行仲裁程序并就有關(guān)爭議作出裁決的制度。2、重新仲裁的情形：對于國際裁決而言，主要是仲裁庭組成、仲裁通知和抗辯、仲裁具體程序問題上出現(xiàn)瑕疵時才通知重新仲裁。3、重新仲裁的仲裁庭：根據(jù)發(fā)回重新仲裁的具體情形而決定是否重新組織仲裁庭。(三)重新仲裁(四)撤銷裁決后的救濟(jì)1、撤銷涉外仲裁裁決的報告制度：消極一方當(dāng)事人向法院申請撤銷我國涉外仲裁裁決，如果法院經(jīng)審查認(rèn)為涉外仲裁裁決具有可撤銷情形的，應(yīng)在受理申請后三十日內(nèi)報其所屬的高級法院審查。如果高級法院同意撤銷裁決或通知仲裁庭重新仲裁的，應(yīng)在十五日內(nèi)報最高法院。待最高法院答復(fù)后，方可裁定撤銷裁決或通知仲裁庭重新仲裁。2、撤銷裁決后不能上訴、抗訴或申請再審，但可起訴：《仲裁法》第9條的規(guī)定，仲裁裁決被人民法院依法撤銷后，當(dāng)事人可以重新達(dá)成仲裁協(xié)議申請仲裁，也可以向法院提起訴訟。中國第一起涉外仲裁重新仲裁案1993年3月3日，MinmentalsGermanyGmbh

與FercoSteelLtd.訂立了買賣合同，后雙方當(dāng)事人發(fā)生爭議協(xié)商未果，MinmentalsGermanyGmbh1994年2月7日根據(jù)合同仲裁條款向中國國際經(jīng)濟(jì)貿(mào)易仲裁委員會申請仲裁。1995年9月29日，仲裁庭作出了有利于申請人的仲裁裁決。FercoSteelLtd.不服，向北京市二中院申請撤銷裁決。法院經(jīng)審理認(rèn)為由于不屬于申請人的原因致其不能陳述意見的，因此于1996年10月4日裁定中止撤銷程序，通知中國國際經(jīng)濟(jì)貿(mào)易仲裁委員會重新仲裁。仲裁庭接受了法院裁定，向當(dāng)事人發(fā)了重新仲裁的通知，經(jīng)審理作出了重新仲裁的裁決。[提問]

1．重新仲裁程序開始后，原仲裁裁決的效力如何？

2．重新仲裁是否需要重新組成仲裁庭？

3．仲裁庭重新審理案件的范圍如何確定？

4．在重新仲裁中，當(dāng)事人可否增加或者撤銷仲裁申請？三、仲裁裁決的承認(rèn)與執(zhí)行★(一)仲裁裁決相互承認(rèn)與執(zhí)行的法律依據(jù)：國內(nèi)法、條約、互惠1、《仲裁法》第72條、《民訴法》第264條、第267條：我國涉外仲裁機(jī)構(gòu)和國外仲裁機(jī)構(gòu)作出的發(fā)生法律效力的仲裁裁決，由當(dāng)事人直接向被執(zhí)行人或者其財產(chǎn)所在地的法院申請，法院應(yīng)當(dāng)依照國際條約，或者按照互惠原則辦理。2、《紐約公約》第3條對外國仲裁裁決承認(rèn)或執(zhí)行，不應(yīng)比承認(rèn)或執(zhí)行國內(nèi)仲裁裁決施加實質(zhì)上更煩瑣的條件或更高的費(fèi)用。我國在加入1958年《紐約公約》時作出了互惠保留和商事保留?！盎セ荼Ａ簟笔侵肝覈怀姓J(rèn)和執(zhí)行在締約國領(lǐng)土內(nèi)作成的仲裁裁決?！吧淌卤Ａ簟笔侵肝覈怀姓J(rèn)和執(zhí)行屬于契約和非契約性商事法律關(guān)系爭議作成的仲裁裁決。(二)仲裁裁決承認(rèn)與執(zhí)行的具體程序1、提出申請：申請必須在我國法律規(guī)定的申請執(zhí)行期限內(nèi)提出，新民訴第215條規(guī)定申請執(zhí)行的期間為二年。2、受理法院：中級法院第267條由當(dāng)事人直接向被執(zhí)行人住所地或者其財產(chǎn)所在地的中級人民法院申請。3、審查裁定：形式審查☆4、報告制度：單向、消極5、不予執(zhí)行的救濟(jì)：第259條仲裁裁決被法院裁定不予執(zhí)行的，當(dāng)事人可以根據(jù)雙方達(dá)成的書面仲裁協(xié)議重新申請仲裁，也可以向法院起訴。法院對仲裁裁決依法裁定不予執(zhí)行，當(dāng)事人不服而申請再審的，沒有法律依據(jù)，法院不予受理。(三)拒絕承認(rèn)與執(zhí)行仲裁裁決的理由★《紐約公約》第5條1、依申請拒絕承認(rèn)和執(zhí)行（1）沒有仲裁協(xié)議或仲裁協(xié)議無效

（2）仲裁員超越權(quán)限(Ａ與Ｂ簽訂的仲裁協(xié)議約定“雙方合資企業(yè)合同發(fā)生的爭議提交仲裁”，但仲裁員對雙方的借貸糾紛作出了裁決)

（3）仲裁庭的組成或仲裁程序與當(dāng)事人約定或仲裁法不符(書面審理反請求等)（4）違反正當(dāng)程序：通知、答辯權(quán)

（5）裁決對當(dāng)事人尚未發(fā)生約束力或已被撤銷或停止執(zhí)行2、依職權(quán)拒絕承認(rèn)和執(zhí)行（1）爭議事項不具可仲裁性（2）違反公共政策或公共秩序3、有關(guān)國家之間存在條約或互惠關(guān)系。（四）仲裁裁決的區(qū)際認(rèn)可與執(zhí)行☆1、受理法院：在內(nèi)地指中級法院，在香港指高等法院，澳門有權(quán)受理的法院為中級法院，有權(quán)執(zhí)行的法院為初級法院。2、執(zhí)行合作：（1）香港：須先后申請、先后執(zhí)行（2）澳門：可同時申請，先后執(zhí)行3、不予認(rèn)可和執(zhí)行的理由：與《紐約