第三章法的淵源與分類

第三章法的淵源與法的分類法律格言法律是一切人類智慧聰明的結(jié)晶，包括一切社會思想和道德?！乩瓐D

法律顯示了國家?guī)讉€世紀(jì)以來發(fā)展的故事，它不能被視為僅僅是數(shù)學(xué)課本中的定律及推算方式。

——霍姆斯本章學(xué)習(xí)目的1、掌握法的淵源的概念；2、掌握不同類型的法的淵源所具有的實踐意義；3、熟悉法的基本類別。本章內(nèi)容第一節(jié)法的淵源的概念第二節(jié)正式法源第三節(jié)非正式法源第四節(jié)法的分類第一節(jié)法的淵源的概念

一、法的淵源釋義二、法的淵源與法的形式的區(qū)別三、法的淵源的種類

一、法的淵源釋義在羅馬法里稱為FontesJuris，后在德文里稱為Rechtsquellen，英文Sourcesoflaw。所謂法律淵源，就是指被承認(rèn)具有法的效力、法的權(quán)威性或具有法律意義并作為法官審理案件之依據(jù)的規(guī)范或準(zhǔn)則來源，如制定法（成文法）、判例法、習(xí)慣法、法理等等。法的淵源又可分為兩種。一種是有約束力的淵源。另一種是雖無約束力但卻可以有參考作用，即說服力意義上的淵源。法的淵源理論具有重要的價值和功用。

二、法的淵源與法的形式的區(qū)別法的形式主要指法所實際存在的方式或形態(tài)。在此意義上，法官在其判決中所尋找的“正式法源”，其實也就是法（國法）的形式。但不能就此說，法的形式和正式法源是可以相互代替的，它們具有不同的意義和不同的認(rèn)識角度，歸屬不同的概念框架和范疇。

三、法的淵源的種類瑞士民法典（1907年12月10日通過，于1912年1月1日正式生效）第一條：“如本法沒有可以適用的規(guī)定，法官應(yīng)依據(jù)習(xí)慣法裁判，無習(xí)慣法時，應(yīng)依據(jù)其作為立法者所提出的規(guī)則裁判；在前款之情形，法官應(yīng)遵循公認(rèn)的學(xué)理和慣例?！迸_灣現(xiàn)行“民法”第一條規(guī)定：“民事,法律所未規(guī)定者,依習(xí)慣;無習(xí)慣者,依法理?！爆F(xiàn)代國家法的淵源主要包括：①立法。②國家機(jī)關(guān)的決策、決定或闡釋。③司法機(jī)關(guān)的判例和法律解釋。④國家和有關(guān)社會組織的政策。⑤習(xí)慣。⑥道德規(guī)范、正義觀念、宗教規(guī)則。⑦理論學(xué)說（特別是法律學(xué)說）。⑧鄉(xiāng)規(guī)民約、社團(tuán)規(guī)章以及其他民間合約性規(guī)則。⑨外國法。⑩國際法。

第二節(jié)正式法源

一、正式法源的含義二、當(dāng)代中國的正式法源三、正式法源的一般效力原則

一、正式法源的含義

所謂正式法源，是那些具有明文規(guī)定的法律效力并且直接作為法官審理案件之依據(jù)的規(guī)范來源，如憲法、法律、法規(guī)等，主要為制定法，即不同國家機(jī)關(guān)根據(jù)具體職權(quán)和程序制定的各種規(guī)范性文件。對于正式法源而言，法官必須予以考慮；或者說，法官的判決必然建立在正式法源之上。

二、當(dāng)代中國的正式法源（一）憲法憲法是國家的根本大法，是我國社會主義法的主要淵源。憲法所規(guī)定的內(nèi)容、憲法的制定和修改程序以及憲法的效力，都不同于其它法律、法規(guī)。全國人民代表大會制定和修改。憲法的修改必須由全國人大常委會或五分之一以上的全國人大代表提議，并由全國人大以全體代表的三分之二以上多數(shù)通過。憲法具有最高的法律效力，一切法律、行政法規(guī)和地方性法規(guī)都不得同憲法相抵觸。

（二）法律

法律有廣義、狹義兩種理解。廣義上講，法律泛指一切規(guī)范性文件；狹義上講，僅指全國人大及其常委會制定的規(guī)范性文件?？煞譃閮深悾阂活悶榛痉?，即由全國人大制定和修改的，另一類是基本法律以外的法律，是指由全國人大常委會制定和修改的。法律中華人民共和國民法通則

(1986年4月12日第六屆全國人民代表大會第四次會議通過、1986年4月12日中華人民共和國主席令第三十七號公布)中華人民共和國商標(biāo)法（１９８２年８月２３日第五屆全國人民代表大會常務(wù)委員會第二十四次會議通過、根據(jù)２００１年１０月２７日第九屆全國人民代表大會常務(wù)委員會第二十四次會議《關(guān)于修改〈中華人民共和國商標(biāo)法〉的決定》第二次修正）

（三）行政法規(guī)

行政法規(guī)是指作為國家最高行政機(jī)關(guān)即國務(wù)院根據(jù)并為實施憲法和法律而制定的關(guān)于國家行政管理活動的規(guī)范性文件，是我國一種重要的法的淵源。

部門規(guī)章是國務(wù)院所屬部委根據(jù)法律和國務(wù)院行政法規(guī)、決定、命令，在本部門的權(quán)限內(nèi)，所發(fā)布的各種行政性的規(guī)范性法律文件，亦稱部委規(guī)章。

行政法規(guī)和規(guī)章中華人民共和國道路交通安全法實施條例（２００４年４月２８日國務(wù)院第４９次常務(wù)會議通過）交通事故處理程序規(guī)定（2004年4月30日公安部部長辦公會議通過）比較：中華人民共和國道路交通安全法（2003年10月28日第十屆全國人民代表大會常務(wù)委員會第五次會議通過）（四）地方性法規(guī)

地方性法規(guī)是我國地方的人民代表大會及其常委會所制定的適用于本行政區(qū)域的一類規(guī)范性法律文件。根據(jù)憲法、1986年修改后的《地方各級人民代表大會和地方各級人民政府組織法》和2000年7月1日生效的《立法法》的規(guī)定，省、自治區(qū)、直轄市以及省級人民政府所在地的市、經(jīng)國務(wù)院批準(zhǔn)的較大的市和經(jīng)濟(jì)特區(qū)所在地的市（《立法法》通稱為較大的市）的人民代表大會及其常委會有權(quán)制定地方性法規(guī)。

國務(wù)院批準(zhǔn)的較大的市國務(wù)院自從1984年、1988年、1992年和1993年先后批準(zhǔn)19個市為較大的市：唐山、大同、包頭、大連、鞍山、撫順、青島、無錫、吉林、齊齊哈爾、淮南、洛陽、重慶、寧波、淄博、邯鄲、本溪、蘇州、徐州。我國城市框架：

1、直轄市；

2、副省級城市及計劃單列市（如深圳、大連、青島、寧波和廈門）；

3、普通省會城市（哈爾濱，長春，沈陽，濟(jì)南，南京，杭州，廣州，西安，成都，武漢）；

4、較大的市；

5、普通地級市。地方政府規(guī)章

省、自治區(qū)、直轄市以及省級人民政府所在地的市、經(jīng)國務(wù)院批準(zhǔn)的較大的市和經(jīng)濟(jì)特區(qū)所在地的市（《立法法》通稱為較大的市）的人民政府，可以根據(jù)法律、行政法規(guī)和本行政區(qū)的地方性法規(guī)，制定規(guī)章。

如：北京市道路交通管理規(guī)定（１９９７年１２月４日市人民政府第１１０次常務(wù)會議通過）（五）民族自治法規(guī)

民族自治法規(guī)是民族自治地方的權(quán)力機(jī)關(guān)所制定的特殊的地方規(guī)范性法律文件即自治條例和單行條例的總稱。自治條例是民族自治地方根據(jù)自治權(quán)制定的綜合的規(guī)范性法律文件。單行條例則是根據(jù)自治權(quán)制定的調(diào)整某一方面事項的規(guī)范性法律文件。自治條例和單行條例甘孜藏族自治州自治條例（1986年6月4日甘孜藏族自治州第五屆人民代表大會第三次會議通過，1986年7月12日四川省第六屆人民代表大會常務(wù)委員會第二十次會議批準(zhǔn)）云南省文山壯族苗族自治州自治條例（1987年11月20日云南省文山壯族苗族自治州第八屆人民代表大會第三次會議通過1988年1月21日云南省第六屆人民代表大會常務(wù)委員會第三十一次會議批準(zhǔn)）伊犁哈薩克自治州制定單行條例程序規(guī)定（2004年3月29日伊犁哈薩克自治州十一屆人民代表大會第二次會議通過2004年5月28日新疆維吾爾自治區(qū)第十屆人民代表大會常務(wù)委員會第九次會議批準(zhǔn)）（六）經(jīng)濟(jì)特區(qū)法規(guī)

經(jīng)濟(jì)特區(qū)法規(guī)是指我國經(jīng)濟(jì)特區(qū)根據(jù)國家授權(quán)法所制定的一類規(guī)范性法律文件。有關(guān)經(jīng)濟(jì)特區(qū)的法規(guī)、規(guī)章，由于是由全國人大或全國人大常委會授權(quán)制定的，其法律地位已不同于一般法規(guī)和規(guī)章，因而可單列為法的淵源之一。授權(quán)立法

《關(guān)于授權(quán)深圳市人民代表大會及其常務(wù)委員會和深圳市人民政府分別制定法規(guī)和規(guī)章在深圳經(jīng)濟(jì)特區(qū)實施的決定》（１９９２年７月１日第七屆全國人民代表大會常務(wù)委員會第二十六次會議通過）《深圳經(jīng)濟(jì)特區(qū)改革創(chuàng)新促進(jìn)條例》（經(jīng)深圳市第四屆人民代表大會常務(wù)委員會第五次會議于2006年3月14日通過）比較：《深圳市基本養(yǎng)老保險暫行規(guī)定》（1996年6月3日深圳市人大常委會）

（七）特別行政區(qū)的規(guī)范性文件

憲法第31條規(guī)定：“國家在必要時得設(shè)立特別行政區(qū)。在特別行政區(qū)內(nèi)實行的制度按照具體情況由全國人民代表大會以法律規(guī)定”。全國人民代表大會于1990年和1993年先后通過了《中華人民共和國香港特別行政區(qū)基本法》和《中華人民共和國澳門特別行政區(qū)基本法》，這兩部法律分別于1997年7月1日和1999年12月20日正式生效。在特別行政區(qū)實施的全國性法律在《中華人民共和國香港特別行政區(qū)基本法》附件三中增加下列全國性法律：

1、《中華人民共和國國旗法》；

2、《中華人民共和國領(lǐng)事特權(quán)與豁免條例》；

3、《中華人民共和國國徽法》；

4、《中華人民共和國領(lǐng)海及毗連區(qū)法》；

5、《中華人民共和國香港特別行政區(qū)駐軍法》。以上全國性法律，自１９９７年７月１日起由香港特別行政區(qū)公布或立法實施。（八）國際條約

國際條約指兩個或兩個以上國家或國際組織之間締結(jié)的，確定其相互關(guān)系中權(quán)利和義務(wù)的各種協(xié)議。不僅包括以條約為名稱的協(xié)議，也包括國際法主體間形成的憲章、公約、盟約、規(guī)約、專約、協(xié)定、議定書、換文、公報、聯(lián)合宣言、最后決議書等。條約在中國也是一種正式法源。

三、正式法源的一般效力原則法律位階的適用順序，主要是指在對某一事項的調(diào)整，存在著兩個或兩個以上不同的法律淵源時，應(yīng)當(dāng)適用哪個法律淵源的問題。在適用順序上，應(yīng)當(dāng)是“下位法優(yōu)先適用于上位法”。(一)法律位階的適用順序效力優(yōu)先與適用優(yōu)先

就我國立法法規(guī)定的法律淵源而言，下位法可以是上位法的實施性規(guī)定，如作為法律實施細(xì)則的行政法規(guī)、為執(zhí)行行政法規(guī)制定的部門規(guī)章等。這種實施性規(guī)定與其上位法的關(guān)系，可以概括為效力優(yōu)先與適用優(yōu)先的關(guān)系。前者即指“上位法優(yōu)于下位法”，當(dāng)二者相沖突時，適用上位法；后者則指，在二者不沖突時，實施性規(guī)定可以優(yōu)先被適用和援引。適用優(yōu)先顯然要以效力優(yōu)先為前提。只有在不沖突的場合中，才能優(yōu)先適用這種下位法，因其具有更強(qiáng)的可操作性。并且，優(yōu)先適用并不像效力優(yōu)先那樣具有排他性，即使優(yōu)先適用實施性規(guī)定，也不絕對地排斥其上位法，如同時援引上位法，并無問題。

(二)法律位階的沖突規(guī)則

在這里又可以分為兩種情況：一是不同位階的法律淵源之間的沖突。處于適用沖突的法律淵源由不同等級的權(quán)力機(jī)關(guān)制定，那么適用上位法優(yōu)先適用于下位法的原則，這也稱為效力等級規(guī)則，例如我國《立法法》在第78條、第79條、第80條就是以效力標(biāo)準(zhǔn)來確定憲法、法律、行政法規(guī)、地方性法規(guī)的適用順序的。二是同一位階的法律淵源之間的沖突，公認(rèn)的規(guī)則有二，即特別法優(yōu)先適用于普通法，后法優(yōu)先適用于前法。（三）國際條約在國內(nèi)的適用問題

1、我國憲法具有最高的法律效力，國際條約與協(xié)定與之相抵觸的，不得適用；2、全國人大常委會批準(zhǔn)的“條約和重要協(xié)定”，高于國務(wù)院核準(zhǔn)的條約、協(xié)定以及國務(wù)院的行政法規(guī)、政府部門的規(guī)章；3、國務(wù)院核準(zhǔn)的條約、協(xié)定高于政府部門的規(guī)章；4、國際條約或協(xié)定如與處于同一效力等級的國內(nèi)立法發(fā)生沖突時，條約或協(xié)定的效力優(yōu)先。

第三節(jié)非正式法源一、非正式法源的含義和種類二、當(dāng)代中國的非正式法源

一、非正式法源的含義和種類非正式法律淵源則指那些不具有明文規(guī)定的法律效力、但卻具有法律意義并可能構(gòu)成法官審理案件之依據(jù)的準(zhǔn)則來源，如正義標(biāo)準(zhǔn)、理性原則、公共政策、道德信念、社會思潮、習(xí)慣、鄉(xiāng)規(guī)民約、社團(tuán)規(guī)章、權(quán)威性法學(xué)著作，還有外國法等。

理論依據(jù)：“禁止拒絕裁判”原則。二、當(dāng)代中國的非正式法源（一）習(xí)慣（二）判例（三）政策

第四節(jié)法的分類一、法的分類的概念二、法的一般分類三、法的特殊分類

一、法的分類的概念法的分類是指從不同的角度，按照不同的標(biāo)準(zhǔn)，將法律規(guī)范分為若干不同的種類。法的分類要遵循一定的標(biāo)準(zhǔn)，根據(jù)不同的標(biāo)準(zhǔn)，可以有不同的分類。二、法的一般分類（一）國內(nèi)法和國際法（二）根本法和普通法（三）一般法和特別法（四）實體法和程序法

三、法的特殊分類（一）公法和私法古羅馬法學(xué)家烏爾比安（Ulpianus

）將公法界定為有關(guān)國家利益的法律，而將私法界定為有關(guān)個人利益的法律。（二）普通法和衡平法（三）聯(lián)邦法和聯(lián)邦成員法本章要點

1.法律淵源是指被承認(rèn)具有法的效力、法的權(quán)威性或具有法律意義并作為法官審理案件之依據(jù)的規(guī)范或準(zhǔn)則來源。2.國內(nèi)法學(xué)界對法的淵源和法的形式的認(rèn)識表現(xiàn)出分歧和混亂。法的形式和正式法源是不可以相互代替的，它們具有不同的意義和不同的認(rèn)識角度，歸屬不同的概念框架和范疇。3.法官的判決必然建立在正式法源之上。在當(dāng)代中國，正式法源主要有憲法、法律、行政法規(guī)、地方性法規(guī)、民族自治地方的自治條例和單行條例、特別行政區(qū)的規(guī)范性文件、經(jīng)濟(jì)特區(qū)的規(guī)范性文件等。它們形成一個不同層次的金字塔式結(jié)構(gòu)。4.權(quán)力的等級性是法源效力劃分的主要標(biāo)準(zhǔn)和決定因素。除此之外，確認(rèn)正式法源的效力還應(yīng)考慮法源的適用順序和沖突規(guī)則。5.在當(dāng)代中國，國際條約也可以作為正式法源。其在國內(nèi)的適用涉及兩個問題：一是條約的轉(zhuǎn)化和并入問題；二是當(dāng)條約規(guī)定與國內(nèi)立法相