法碩刑事訴訟法學三辯護制度

刑事訴訟

法學

西北政法大學宋志軍專題二刑事辯護問題辯護制度的理論基礎問題

獲得律師幫助的權利對于實現(xiàn)控辯平等來說具有決定性的意義，而律師辯護存在的真正依據(jù)也正在于保障被告人與檢察官之間能夠展開平等的對抗。

我國刑事辯護制度的根本問題刑事辯護率低——普遍性刑事辯護質量低——有效性兩大難題并存，相互交織，嚴重影響辯護有效性一、對現(xiàn)行辯護制度的審視

思考：2012年《刑事訴訟法》對辯護制度的修改，如何進一步保障了辯護的普遍性和有效性？（一）偵查程序中辯護律師的地位與角色

1.辯護律師的訴訟主體地位

非訴訟主體——獨立的訴訟參與人

2.辯護律師的角色

從“法律咨詢人”到“辯護人”“公職”色彩的淡化，“服務當事人”色彩增強——律師保密特權{義務}《刑事訴訟法》第46條：辯護律師對在執(zhí)業(yè)活動中知悉的委托人的有關情況和信息，有權予以保密。不再承擔舉證責任1996《刑事訴訟法》第35條：辯護人的責任是根據(jù)事實和法律，提出證明犯罪嫌疑人、被告人無罪、罪輕或者減輕、免除其刑事責任的材料和意見，維護犯罪嫌疑人、被告人的合法權益。2012《刑事訴訟法》第35條：辯護人的責任是根據(jù)事實和法律，提出犯罪嫌疑人、被告人無罪、罪輕或者減輕、免除其刑事責任的材料和意見，維護犯罪嫌疑人、被告人的訴訟權利和其他合法權益。（二）律師介入偵查的時間

嫌疑人委托辯護律師的時間：

自被偵查機關第一次訊問或者采取強制措施之日起

委托對象的限制：只能委托律師作為辯護人

委托主體的擴展：在押嫌疑人監(jiān)護人、近親屬可以代為委托

（三）辦案機關的告知及協(xié)助義務

告知義務：

偵查機關在第一次訊問犯罪嫌疑人或者對犯罪嫌疑人采取強制措施的時候，應當告知犯罪嫌疑人有權委托辯護人。

告知的情形應當記錄在案。

辯護空間拓展實體+程序辯護審查起訴、審判無罪、罪輕、從輕實體辯護——實體與程序辯護并重程序辯護實體辯護偵查、起訴、審判

35條訴訟權利刑事訴訟全過程偵查-死刑復核

辦案機關的協(xié)助義務

犯罪嫌疑人、被告人在押期間要求委托辯護人的，人民法院、人民檢察院和公安機關應當及時轉達要求。犯罪嫌疑人委托辯護人的請求

犯罪嫌疑人委托辯護律師的請求可以書面提出，也可以口頭提出。

口頭提出的，公安機關應當制作筆錄，由犯罪嫌疑人簽名、捺指印。（四）保障辯護律師在偵查階段依法從事下列執(zhí)業(yè)活動1.向公安機關了解犯罪嫌疑人涉嫌的罪名和案件有關情況，提出意見；2.與犯罪嫌疑人會見和通信，向犯罪嫌疑人了解案件有關情況；3.為犯罪嫌疑人提供法律幫助、代理申訴、控告；4.為犯罪嫌疑人申請變更強制措施。（五）辯護人的告知義務

之一：辯護人接受委托后，應當及時告知辦理案件的機關律師應出示的證件

辯護律師接受犯罪嫌疑人委托或者法律援助機構的指派后，應當及時告知公安機關并出示律師執(zhí)業(yè)證書、律師事務所證明委托書或者法律援助公函。之二：律師應告知的三種證據(jù)不在犯罪現(xiàn)場未達到刑事責任年齡依法不負刑事責任的精神病人公安機關人民檢察院（六）對律師提出證據(jù)的處理

對辯護律師收集的犯罪嫌疑人不在犯罪現(xiàn)場、未達到刑事責任年齡、屬于依法不負刑事責任的精神病人的證據(jù)，公安機關應當進行核實并將有關情況記錄在案，有關證據(jù)應當附卷。

（七）辯護律師權利保障

律師在偵查階段的權利擴充《刑事訴訟法》第36條

“辯護律師在偵查期間可以為犯罪嫌疑人提供法律幫助；代理申訴、控告；申請變更強制措施；向偵查機關了解犯罪嫌疑人涉嫌的罪名和案件有關情況，提出意見?！?/p>

2.會見權

原第36條和96條合并、修改：1.持三證會見——與律師法銜接2.會見及時性3.會見秘密性4.會見的內容（1）手續(xù)簡化：律師持三證會見三證律師執(zhí)業(yè)證律師事務所介紹信委托書/法律援助公函（2）會見及時性的保障

看守所應當及時安排會見至遲不得超過四十八小時?！豆膊恳?guī)定》第50條：看守所應當在查驗其律師執(zhí)業(yè)證書、律師事務所證明和委托書或者法律援助公函后，在四十八小時以內安排律師會見到犯罪嫌疑人，同時通知辦案部門。

例外：會見須辦案機關許可危害國家安全犯罪案件恐怖活動犯罪案件特別重大賄賂犯罪案件許可和通知律師會見須經偵查機關許可偵查機關應提前通知看守所

（3）會見秘密性的保障：不被監(jiān)聽

“辯護律師會見犯罪嫌疑人、被告人時不被監(jiān)聽?！薄豆膊恳?guī)定》第52條：辯護律師會見犯罪嫌疑人時，公安機關不得監(jiān)聽，不得派員在場。（4）會見的內容偵查至審判：辯護律師會見在押的犯罪嫌疑人、被告人，可以了解案件有關情況，提供法律咨詢等

《公安機關程序規(guī)定》：律師違規(guī)會見的處理

辯護律師會見在押或者被監(jiān)視居住的犯罪嫌疑人時，違反法律規(guī)定或者會見的規(guī)定的，看守所或者監(jiān)視居住執(zhí)行機關應當制止。

對于嚴重違反規(guī)定或者不聽勸阻的，可以決定停止本次會見，并及時通報其所在的律師事務所或者所屬的律師協(xié)會。3.提出辯護意見的權利（1）檢察院審查批捕，可以聽取律師意見；律師提出要求的，應當聽取?！疚礄z】應當聽?。?）偵查終結前，律師提出要求的，應當聽取律師意見；律師提出書面意見的，應當附卷。（3）死刑復核，辯護律師提出要求的，應當聽取辯護律師意見4.知悉權：告知律師的事項

《公安部規(guī)定》第47條：

辯護律師向公安機關了解案件有關情況的，公安機關應當依法將犯罪嫌疑人涉嫌的罪名以及當時已查明的該罪的主要事實，犯罪嫌疑人被采取、變更、解除強制措施，延長偵查羈押期限等案件有關情況，告知接受委托或者指派的辯護律師，并記錄在案。5.閱卷權的保障《高檢規(guī)則》第49條

辯護律師或者經過許可的其他辯護人到人民檢察院查閱、摘抄、復制本案的案卷材料的，由案件管理部門及時安排，由公訴部門提供案卷材料。因公訴部門工作等原因無法及時安排的，應當向辯護人說明，并安排辯護人自即日起三個工作日以內閱卷，公訴部門應當予以配合。

閱卷權的保障查閱、摘抄、復制案卷材料，應當在人民檢察院設置的專門場所進行。必要時，人民檢察院可以派員在場協(xié)助。辯護人復制案卷材料可以采取復印、拍照等方式,人民檢察院只收取必需的工本費用。對于承辦法律援助案件的辯護律師復制必要的案卷材料的費用,人民檢察院應當根據(jù)具體情況予以減收或者免收。

（八）申請調取證據(jù)、核實證據(jù)的權利

第五十二條案件移送審查起訴之后，辯護律師依據(jù)刑事訴訟法第四十一條第一款的規(guī)定申請人民檢察院收集、調取證據(jù)的，人民檢察院案件管理部門應當及時將申請材料移送公訴部門辦理。人民檢察院認為需要收集、調取證據(jù)的，應當決定收集、調取并制作筆錄附卷。決定不予收集、調取的，應當書面說明理由。人民檢察院根據(jù)辯護律師的申請收集、調取證據(jù)時，辯護律師可以在場。

審查起訴階段向嫌疑人核實證據(jù)《刑事訴訟法》第37條：自案件移送審查起訴之日起，辯護律師可以向犯罪嫌疑人、被告人核實有關證據(jù)。

（九）法律援助制度1.法律援助范圍拓展法定【應當】援助對象：

應當援助19962012盲、聾、啞人未成年人、可能判死刑被告人增加兩類：精神病人可能判無期徒刑酌定援助的類型【依申請援助】

申請援助因經濟困難而沒有委托辯護人的或其他原因沒有委托辯護人的

審判階段法律援助最高法《解釋》43條

人民法院可以通知法律援助機構指派律師為其提供辯護：1.共同犯罪中其他被告人委托辯護人的2.有重大社會影響的案件3.檢察院抗訴的案件4.被告人的行為可能不構成犯罪2.法律援助的程序

（1）應當援助的程序

沒有委托辯護人的，人民法院、人民檢察院和公安機關應當通知法律援助機構指派律師為其提供辯護。（2）申請法律援助的程序

本人及其近親屬可以向法律援助機構提出申請。

對于符合法律援助條件的，法律援助機構應當指派律師為其提供辯護。酌定援助對象方式：由嫌疑人、被告人及其近親屬向法律援助機構申請，符合條件的則指派律師法定援助對象方式：分別由公、檢、法各自通知法律援助機構，再由法律援助機構指派律師辦理法律援助

公安機關收到在押的犯罪嫌疑人提出的法律援助申請后，應當在二十四小時以內將其申請轉交所在地的法律援助機構，并通知申請人的監(jiān)護人、近親屬或者其委托的其他人員協(xié)助提供有關證件、證明等相關材料。

犯罪嫌疑人的監(jiān)護人、近親屬或者其委托的其他人員地址不詳無法通知的，應當在轉交申請時一并告知法律援助機構。

二、刑事辯護的數(shù)量問題:形式平等（一）從有限辯護到普遍辯護

法治發(fā)達國家的刑事辯護權的發(fā)展大致經歷了三個階段:第一階段是在資產階級革命以前，被告人在刑事訴訟中基本是通過自我辯護來對抗追訴；第二階段是進入19世紀后，法治國家允許被告人在刑事訴訟中委托律師為自己提供辯護；第三階段是進入20世紀后，許多法治國家通過確立指定辯護制度、公設辯護制度等為符合一定條件的被追訴人提供免費的律師幫助。發(fā)展歷程

刑事辯護權的現(xiàn)代化進程，也就是從自我辯護、委托辯護發(fā)展到擴大刑事法律援助的路勁演進，從有限辯護到普遍辯護的發(fā)展歷程。國際公約《世界人權宣言》《公民權利和政治權利公約》《關于律師作用的基本原則》《囚犯待遇最低限度標準規(guī)則》等規(guī)定：

被指控人應當享有完整平等地獲得律師幫助的權利，不能因為種族、膚色、民族等因素而實行差別對待;被指控人不僅在刑事訴訟的各個階段都有權獲得律師的幫助，而且與律師的會見交流權也應得到充分保障;被告人如果沒有能力聘請律師，應當有獲得刑事司法援助的權利等。

（二）我國刑事辯護率低的原因1.從律師的角度來說，律師刑事辯護的風險大、作用小、收費低、難度高，導致許多律師不愿意做刑事業(yè)務，不愿意接受刑事辯護的委托。（二）我國刑事辯護率低的原因2.從被追訴人的角度來說。一方面，由于對律師刑事辯護的認識不夠;另一方面，由于經濟困難無錢聘請律師為其辯護，加上我國刑事法律援助體系的不完善，辯護率自然就會下降。（二）我國刑事辯護率低的原因2.從相關法律規(guī)定來看

新律師法對律師辯護豁免權規(guī)定的狹隘，這些都增加了律師的從業(yè)風險，使律師的職業(yè)權利和職業(yè)環(huán)境無法得到保障，在實務中容易被某些執(zhí)法人員當作打擊報復辯護律師的合法根據(jù)。討論

《刑法》第306條被很多人認為是導致辯護率低的重要因素，值得進一步分析和研究?！霸谛淌略V訟中，辯護人、訴訟代理人毀滅、偽造證據(jù)，幫助當事人毀滅、偽造證據(jù)，威脅、引誘證人違背事實改變證言或者作偽證的，處3年以下有期徒刑或者拘役；情節(jié)嚴重的，處3年以下有期徒刑。辯護人、訴訟代理人提供、出示、引用的證人證言或者其他證據(jù)失實，不是有意偽造的，不屬于偽證罪?！庇懻?/p>

《刑法修正案（九）》

第三百零九條修改為：“有下列擾亂法庭秩序情形之一的，處三年以下有期徒刑、拘役、管制或者罰金：“（一）聚眾哄鬧、沖擊法庭的；“（二）毆打司法工作人員或者訴訟參與人的；“（三）侮辱、誹謗、威脅司法工作人員或者訴訟參與人，不聽法庭制止，嚴重擾亂法庭秩序的；“（四）有毀壞法庭設施，搶奪、損毀訴訟文書、證據(jù)等擾亂法庭秩序行為，情節(jié)嚴重的?！保ǘ┪覈淌罗q護率低的原因4.從司法實踐的角度看

會見難、取證難、閱卷難使得刑事辯護的難度增大，與刑事辯護的國際標準相比仍有相當大的差距。

二、刑事辯護的質量問題:實質平等（一）從低效辯護到有效辯護獲得律師并不等于獲得了律師的辯護獲得律師并不等于獲得了律師應當給予的辯護。（二）我國刑事辯護質量低的原因

對中國刑事辯護總體質量的調查顯示，認為中國刑事辯護質量一般的人數(shù)比例占69.4%；認為差或很差的人數(shù)比例占到24.3%；認為辯護總體質量很好的僅占6.3%。原因

1.人權保障和無罪推定的理念未能真正深入人心，在司法實踐中，追訴機關往往強調懲罰犯罪，有罪推定的思想仍然占有很大的市場；

原因

2.雖然律師執(zhí)業(yè)環(huán)境的惡化執(zhí)業(yè)風險的高漲執(zhí)業(yè)權利的受限對刑事辯護的質量有著很大的影響，但是我們不可忽視刑事辯護律師的門檻過低，業(yè)務專業(yè)不精水平參差不齊等律師自身的原因對刑事辯護質量的損害；原因3.我國缺乏一套衡量刑事辯護質量的標準和評價刑事辯護效果的機制，刑事辯護制度到底在多大程度上保護了被追訴人的合法權益并沒有很好的回答；原因4.在辯護律師的辯護行為出現(xiàn)嚴重瑕疵而影響訴訟結果的公正性或使被追訴人遭受不利裁判的情況下，缺乏對相關律師有效的懲戒措施和對被追訴人的救濟機制；原因

5.在我國的司法實踐中，程序性辯護得不到應有的尊重，程序性的辯護行為收效甚微，有關程序性辯護意見無法達到制約公權力維護被追訴人合法權益的效果。三、刑事辯護普遍性和有效性之間的關系

兩者在刑事辯護制度的改革中應是協(xié)調統(tǒng)一不可偏廢相輔相成的，共同影響和促進刑事辯護制度的發(fā)展。

刑事辯護的有效性，以刑事辯護的普遍性為前提，強調被追訴人在形式上獲得平等普遍辯護權的基礎上，有權獲得達到一定質量標準的刑事辯護；

而刑事辯護有效性的考量是對辯護制度的進一步完善，促使律師對被追訴人的幫助權從形式化逐步走向實質化，它觸及到了辯護質量的核心問題。

沒有刑事辯護的普遍性，刑事辯護的有效性是無根之木無水之源;

而沒有質量的辯護會使被追訴人的辯護權落空，影響人們對刑事辯護的信心，最終只能使本已過低的辯護率更低，違背設立刑事辯護權的初始目的。四、提高刑事辯護普遍性和有效性的制度構建1.轉變訴訟理念，完善立法協(xié)調司法，建立控辯平等的訴訟結構和現(xiàn)代訴訟規(guī)則。2.進一步完善刑事法律援助制度（1）擴大應當指定辯護的適用對象和范圍;（2）整合刑事法律援助的資源，構建滿足西部及貧困地區(qū)律師需要的律師制度，實現(xiàn)刑事法律援助實施主體分布的合理化；2.進一步完善刑事法律援助制度

（3）政府加大對刑事法律援助的財政投入，可以借鑒國外的經驗，建立公設辯護人制度，由國家為他們提供工資待遇技能培訓和社會保障，專門從事刑事法律援助工作，以期提高刑事辯護率；（4）建立合理的法律援助效果評估機制，激勵律師積極參與刑事法律援助。3.引入有效辯護概念和相關制度

在保障被追訴人應當獲得律師辯護的前提下，注重辯護權的實質性和有效性，而不是讓獲得的辯護流于形式走過場。4.建立刑事辯護準入機制三步走

第一步要強調刑事辯護必須由律師擔任，這是刑事準入制度的底線;4.建立刑事辯護準入機制

第二步，考慮到死刑案件和刑事法律援助案件的特殊性，對這兩類案件應立即搞準入制度，對于其他刑事案件而言鑒于目前辯護參與率普遍低下的情況不宜采取硬性規(guī)定，待刑事辯護準入積累到一定時間，再逐步擴大適用準入制度的案件范圍;4.建立刑事辯護準入機制第三步，建立合理的刑事辯護收費制度，增加律師積極辯護的動力，使其承擔的風險付出的辛勞與收入形成正比，從而保證刑事辯護的質量。5.借鑒無效辯護制度

逐步引入無效辯護制度，即允許一審被定罪的被告人以無效辯護為由提出上訴，二審法院經審查后，如果認為無效辯護存在，應撤銷原判，將案件發(fā)回重審。五、刑事辯護的技術與倫理

刑事辯護藝術派刑事辯護技術派刑事辯護“死磕派”死磕能磕出刑事訴訟法治嗎？

六、保護辯護律師權利的措施（一）最高法院保障律師權利的規(guī)定2015年2月，最高法發(fā)布《最高人民法院關于全面深化人民法院改革的意見——人民法院第四個五年改革綱要(2014-2018)》?！巴晟坡蓭焾?zhí)業(yè)權利保障機制，強化控辯對等訴訟理念，禁止對律師進行歧視性安檢，為律師依法履職提供便利。依法保障律師履行辯護代理職責，落實律師在庭審中發(fā)問、質證、辯論等訴訟權利。”（二）最高檢保障律師職業(yè)權利的規(guī)定2014年12月23日《最高人民檢察院關于依法保障律師執(zhí)業(yè)權利的規(guī)定》保障律師會見權第五條人民檢察院應當依法保障律師在刑事訴訟中的會見權。人民檢察院辦理直接受理立案偵查案件，除特別重大賄賂犯罪案件外，其他案件依法不需要經許可會見。律師在偵查階段提出會見特別重大賄賂案件犯罪嫌疑人的，人民檢察院應當嚴格按照法律和相關規(guī)定及時審查決定是否許可，并在三日以內答復；有礙偵查的情形消失后，應當通知律師，可以不經許可會見犯罪嫌疑人；偵查終結前，應當許可律師會見犯罪嫌疑人。人民檢察院在會見時不得派員在場，不得通過任何方式監(jiān)聽律師會見的談話內容。第六條人民檢察院應當依法保障律師的閱卷權。自案件移送審查起訴之日起，人民檢察院應當允許辯護律師查閱、摘抄、復制本案的案卷材料；經人民檢察院許可，訴訟代理人也可以查閱、摘抄、復制本案的案卷材料。人民檢察院應當及時受理并安排律師閱卷，無法及時安排的，應當向律師說明并安排其在三個工作日以內閱卷。人民檢察院應當依照檢務公開的相關規(guī)定，完善互聯(lián)網(wǎng)等律師服務平臺，并配備必要的速拍、復印、刻錄等設施，為律師閱卷提供盡可能的便利。律師查閱、摘抄、復制案卷材料應當在人民檢察院設置的專門場所進行。必要時，人民檢察院可以派員在場協(xié)助。第七條人民檢察院應當依法保障律師在刑事訴訟中的申請收集、調取證據(jù)權。律師收集到有關犯罪嫌疑人不在犯罪現(xiàn)場、未達到刑事責任年齡、屬于依法不負刑事責任的精神病人的證據(jù)，告知人民檢察院的，人民檢察院相關辦案部門應當及時進行審查。第九條人民檢察院應當依法保障律師在刑事訴訟中的知情權。律師在偵查期間向人民檢察院了解犯罪嫌疑人涉嫌的罪名以及當時已查明的涉嫌犯罪的主要事實，犯罪嫌疑人被采取、變更、解除強制措施等情況的，人民檢察院應當依法及時告知。辦理直接受理立案偵查案件報請上一級人民檢察院審查逮捕時，人民檢察院應當將報請情況告知律師。案件偵查終結移送審查起訴時，人民檢察院應當將案件移送情況告知律師。第十二條建立完善檢察機關辦案部門和檢察人員違法行使職權行為記錄、通報和責任追究制度。對檢察機關辦案部門或者檢察人員在訴訟活動中阻礙律師依法行使會見權、閱卷權等訴訟權利的申訴或者控告，接受申訴或者控告的人民檢察院控告檢察部門應當立即進行調查核實，情節(jié)較輕的，應當提出糾正意見；具有違反規(guī)定擴大經許可會見案件的范圍、不按規(guī)定時間答復是否許可會見等嚴重情節(jié)的，應當發(fā)出糾正通知書。通知后仍不糾正或者屢糾屢犯的，應當向紀檢監(jiān)察部門通報并報告檢察長，由紀檢監(jiān)察部門依照有關規(guī)定調查處理，相關責任人構成違紀的給予紀律處分，并記入執(zhí)法檔案，予以通報。（三）五部委規(guī)定最高人民法院、最高人民檢察院、公安部、國家安全部、司法部近日聯(lián)合出臺了《關于依法保障律師執(zhí)業(yè)權利的規(guī)定》（以下簡稱“《規(guī)定》”）。保障律師知情權

強調辦案機關作出移送審查起訴等重大程序性決定的，應當依法及時告知辯護律師。保障律師會見權

辯護律師會見在押的犯罪嫌疑人、被告人，看守所能當時安排的，應當當時安排；

不