第三章反不正當(dāng)競爭法

第三章反不正當(dāng)競爭法吳思：《潛規(guī)則：中國歷史中的真實(shí)游戲》《血酬定律：中國歷史中的生存游戲》《隱蔽的秩序》《潛規(guī)則：中國歷史中的真實(shí)游戲（修訂版）》吳恩：朝代的更替是潛規(guī)則治下的社會最終結(jié)局。

第一節(jié)概述一、不正當(dāng)競爭行為1、定義：泛指經(jīng)營者為了爭奪市場競爭優(yōu)勢，違反法律和公認(rèn)的商業(yè)道德，采用欺詐、混淆等手段擾亂正常的市場競爭秩序，并損害其他經(jīng)營者和消費(fèi)者合法利益的行為。2、立法模式概括：違反誠實(shí)信用、善良風(fēng)俗列舉：行為具體化第二條經(jīng)營者在市場交易中，應(yīng)當(dāng)遵循自愿、平等、公平、誠實(shí)信用的原則，遵守公認(rèn)的商業(yè)道德。本法所稱的不正當(dāng)競爭，是指經(jīng)營者違反本法規(guī)定，損害其他經(jīng)營者合法權(quán)益，擾亂社會經(jīng)濟(jì)秩序的行為。本法所稱的經(jīng)營者，是指從事商品經(jīng)營或者營利性服務(wù)（以下所稱商品包括服務(wù)）的法人、其他經(jīng)濟(jì)組織和個人。不正當(dāng)競爭行為（例舉）仿冒混淆行為；虛假廣告行為；商業(yè)賄賂行為；侵犯商業(yè)秘密行為；不正當(dāng)有獎銷售行為。二、反不正當(dāng)競爭行為的法律特征1、主體的經(jīng)營性本法所稱的經(jīng)營者，是指從事商品經(jīng)營或者營利性服務(wù)（以下所稱商品包括服務(wù)）的法人、其他經(jīng)濟(jì)組織和個人。2、行為判斷的不確定性違反商業(yè)道德為標(biāo)準(zhǔn)來概括道德的是不確定的嗎?道德可以立法嗎？道德不能濫用普通人的道德道德是記憶化的制度安排路徑依賴3、危害后果的社會性三、與相關(guān)法律的關(guān)系1、與消費(fèi)者權(quán)益保護(hù)法第一條為保障社會主義市場經(jīng)濟(jì)健康發(fā)展，鼓勵和保護(hù)公平競爭，制止不正當(dāng)競爭行為，保護(hù)經(jīng)營者和消費(fèi)者的合法權(quán)益，制定本法。2、與知識產(chǎn)權(quán)法第五條經(jīng)營者不得采用下列不正當(dāng)手段從事市場交易，損害競爭對手：

（一）假冒他人的注冊商標(biāo)；（二）擅自使用知名商品特有的名稱、包裝、裝潢，或者使用與知名商品近似的名稱、包裝、裝潢，造成和他人的知名商品相混淆，使購買者誤認(rèn)為是該知名商品；

（三）擅自使用他人的企業(yè)名稱或者姓名，引人誤認(rèn)為是他人的商品；（四）在商品上偽造或者冒用認(rèn)證標(biāo)志、名優(yōu)標(biāo)志等質(zhì)量標(biāo)志，偽造產(chǎn)地，對商品質(zhì)量作引人誤解的虛假表示。

第二節(jié)混淆行為及其法律規(guī)制一、混淆行為的定義1、定義：生產(chǎn)者或者經(jīng)營者為了爭奪競爭優(yōu)勢，在自己的商品或者營業(yè)標(biāo)志上不正當(dāng)使用他人的標(biāo)志，使自己的商品或者營業(yè)標(biāo)志與他人的商品、營業(yè)標(biāo)志相混淆，以牟取不正當(dāng)利益的行為。二、具體的分析保護(hù)的是符號價值1、商標(biāo)有的商標(biāo)右上角加注TM，TM是TRADEMARK的縮寫；R是REGISTER的縮寫

王海舉報稱，耐克在中國銷售的一款籃球鞋，在產(chǎn)品質(zhì)量上與國外有差別，比美國銷售的同款鞋少一個氣墊，而價格卻高達(dá)1299元，比國外高出了500多元。王海以耐克涉嫌欺詐，向北京市工商局西城分局舉報。北京市工商局2012年10月24日對外發(fā)布稱，耐克公司侵害消費(fèi)者權(quán)益，實(shí)行“雙重標(biāo)準(zhǔn)”，為此，罰款487萬元。這也是中國工商部門針對企業(yè)“雙重標(biāo)準(zhǔn)”開出的首張罰單。

2、企業(yè)名稱從注冊到非注冊權(quán)利地域的擴(kuò)展飯店：《魚味無窮》3、著名人物和著名虛構(gòu)人物魯迅、曹操、孫悟空目前，全國有６所魯迅紀(jì)念館、16所以“魯迅”命名的學(xué)校，紹興甚至還有一家“魯迅幼兒園”。

紹興斥資6億元，打造魯迅故里的品牌，每年收入3000萬元?！跋毯嗑频辍边@一品牌也被估價34.8億元。在全國，“百草園”、“孔乙己”的商標(biāo)申請有幾十件，“華老栓”成了土特產(chǎn)店的名稱，“祥林嫂”成了洗浴中心的招牌。名人？保護(hù)的是其符號價值案例：姓名保護(hù)“泥人張”2006年6月，《第一批國家級非物質(zhì)文化遺產(chǎn)名錄》出臺，“泥人張”位列第346項(xiàng)。第六代傳人張宇卻請求：退出名錄。

周潤發(fā)——粥潤發(fā)，食品

劉德華——瘤得化，藥品

張惠妹——蟑會滅，藥物

周星馳——粥心馳，素食

謝霆鋒——瀉停封，止瀉藥

愛戴——愛戴牌，避孕套

趙本山——趙本衫牌，服裝

章子怡——漲止益牌，衛(wèi)生用品

周筆暢——周筆暢系列，文具莫文蔚------莫聞味，臭豆腐潘長江------潘嘗姜，姜飲料飲品章子怡------臟止依，清潔用品4、肖像（圖像）保護(hù)高曉松，矮大緊5、作品標(biāo)題保護(hù)案例：1986，美國米高梅電影公司準(zhǔn)備拍攝《亂世佳人》續(xù)集。瑪格麗特·米切爾

《明天是個新日子》《飄》6、聲音保護(hù)案例：第一股歌(MP3)《死了都要愛》->《死了都不賣》2008-08-18上海市浦東新區(qū)人民法院知識產(chǎn)權(quán)庭就備受社會各界關(guān)注的“第一股歌案”作出宣判，判決被告浙江泛亞電子商務(wù)有限公司（以下簡稱泛亞公司）、被告王蓓停止侵權(quán)、并在泛亞公司的娛樂基地網(wǎng)站首頁刊登書面道歉啟事，同時共同賠償原告龔凱杰經(jīng)濟(jì)損失15,000元、及為制止侵權(quán)行為支出的合理費(fèi)用12,000元，原告龔凱杰其余訴訟請求不予支持。7、廣告短語廣告中的廣告短語，是畫龍點(diǎn)睛之筆。廣告界有一句口頭禪：“好的廣告短語是廣告成功的關(guān)鍵?！笨梢姡瑥V告短語在廣告中的價值是名符其實(shí)的“字字千金”。1、中國新一代的希望2、把精彩留給自己3、我運(yùn)動我存在4、運(yùn)動之美世界共享5、出色，源自本色6、一切皆有可能！（Anythingispossible）8、其他的商業(yè)標(biāo)志A、店鋪風(fēng)格、服裝。B、包裝裝飾《解釋》第三條：由經(jīng)營者營業(yè)場所的裝飾、營業(yè)用具的式樣、營業(yè)人員的服飾等構(gòu)成的具有獨(dú)特風(fēng)格的整體營業(yè)形象，可以認(rèn)定為反不正當(dāng)競爭法第五條第(二)項(xiàng)規(guī)定的“裝潢”案例：東北人V東北人餃子館

C、數(shù)字電話號碼D、產(chǎn)品外觀9、商標(biāo)反向假冒問題10、知名、馳名、和著名的分析知名商標(biāo)的標(biāo)準(zhǔn)？認(rèn)定？知名商標(biāo)的時空問題?獲獎=知名？侵權(quán)本身是否意味著知名？國家工商總局曾于1995年發(fā)布《關(guān)于禁止仿冒知名商品特有的名稱、包裝、裝潢的不正當(dāng)競爭行為的若干規(guī)定》（“《規(guī)定》”），其中第三條稱“知名商品是指在市場上具有一定知名度，為相關(guān)公眾所知悉的商品”；第四條規(guī)定“商品的名稱、包裝、裝潢被他人擅自作相同或者近似使用，足以造成購買者誤認(rèn)的，該商品即可認(rèn)定為知名商品?！?/p>

作假=知名商品《解釋》第一條：在中國境內(nèi)具有一定的市場知名度，為相關(guān)公眾所知悉的商品，應(yīng)當(dāng)認(rèn)定為反不正當(dāng)競爭法第五條第(一)項(xiàng)規(guī)定的“知名商品”。人民法院認(rèn)定知名商品，應(yīng)當(dāng)考慮該商品的銷售時間、銷售地域、銷售額和銷售對象，進(jìn)行任何宣傳的持續(xù)時間、程度和地域范圍，作為知名商品受保護(hù)的情況等因素，進(jìn)行綜合判斷。原告應(yīng)當(dāng)對其商品的市場知名度負(fù)舉證責(zé)任。在不同地域范圍內(nèi)使用相同或者近似的知名商品特有的名稱、包裝、裝演，在后使用者能夠證明其善意使用的，不構(gòu)成反不正當(dāng)競爭法第五條第(一)項(xiàng)規(guī)定的不正當(dāng)競爭行為。因后來的經(jīng)營活動進(jìn)入相同地域范圍而使其商品來源足以產(chǎn)生混淆，在先使用者請求責(zé)令在后使用者附加足以區(qū)別商品來源的其他標(biāo)識的，人民法院應(yīng)當(dāng)予以支持。《法》第五條：（二）擅自使用知名商品特有的名稱、包裝、裝潢，或者使用與知名商品近似的名稱、包裝、裝潢，造成和他人的知名商品相混淆，使購買者誤認(rèn)為是該知名商品；（三）擅自使用他人的企業(yè)名稱或者姓名，引人誤認(rèn)為是他人的商品；《解釋》第七條：在中國境內(nèi)進(jìn)行商業(yè)使用，包括將知名商品特有的名稱、包裝、裝潢或者企業(yè)名稱、姓名用于商品、商品包裝以及商品交易文書上，或者用于廣告宣傳、展覽以及其他商業(yè)活動中，應(yīng)當(dāng)認(rèn)定為反不正當(dāng)競爭法第五條第(二)項(xiàng)、第(三)項(xiàng)規(guī)定的“使用”。

三、法律規(guī)制《法》第二十條：經(jīng)營者違反本法規(guī)定，給被侵害的經(jīng)營者造成損害的，應(yīng)當(dāng)承擔(dān)損害賠償責(zé)任，被侵害的經(jīng)營者的損失難以計算的，賠償額為侵權(quán)期間因侵權(quán)所獲得的利潤；并應(yīng)當(dāng)承擔(dān)被侵害的經(jīng)營者因調(diào)查該經(jīng)營者侵害其合法權(quán)益的不正當(dāng)競爭行為所支付的合理費(fèi)用。被侵害的經(jīng)營者的合法權(quán)益受到不正當(dāng)競爭行為損害的，可以向人民法院提起訴訟。

《法》第二十一條：經(jīng)營者假冒他人的注冊商標(biāo)，擅自使用他人的企業(yè)名稱或者姓名，偽造或者冒用認(rèn)證標(biāo)志、名優(yōu)標(biāo)志等質(zhì)量標(biāo)志，偽造產(chǎn)地，對商品質(zhì)量作引人誤解的虛假表示的，依照《商標(biāo)法》、《產(chǎn)品質(zhì)量法》的規(guī)定處罰。經(jīng)營者擅自使用知名商品特有的名稱、包裝、裝潢，或者使用與知名商品近似的名稱、包裝、裝潢，造成和他人的知名商品相混淆，使購買者誤認(rèn)為是該知名商品的，監(jiān)督檢查部門應(yīng)當(dāng)責(zé)令停止違法行為，沒收違法所得，可以根據(jù)情節(jié)處以違法所得一倍以上三倍以下罰款；情節(jié)嚴(yán)重的，可以吊銷營業(yè)執(zhí)照；銷售偽劣商品，構(gòu)成犯罪的，依法追究刑事責(zé)任。

《解釋》第十八條：反不正當(dāng)競爭法第五條、第九條、第十條、第十四條規(guī)定的不正當(dāng)競爭民事第一審案件，一般由中級人民法院管轄。各高級人民法院根據(jù)本轄區(qū)的實(shí)際情況，經(jīng)最高人民法院批準(zhǔn)，可以確定若干基層人民法院受理不正當(dāng)競爭民事第一審案件，已經(jīng)批準(zhǔn)可以審理知識產(chǎn)權(quán)民事案件的基層人民法院，可以繼續(xù)受理。第三節(jié)虛假宣傳及其法律規(guī)制一、虛假宣傳行為1、定義：指經(jīng)營者為獲取市場競爭優(yōu)勢和不正當(dāng)利益，對商品或提供的服務(wù)進(jìn)行虛假和引入誤解的宣傳的行為。宣傳=廣告和廣告之外的其他宣傳方式要件：主觀有故意；評價標(biāo)準(zhǔn)是以普通人角度出發(fā)2.虛假宣傳的形式《反不正當(dāng)競爭法》第九條“經(jīng)營者不得利用廣告或者其他方法，對商品的質(zhì)量、制作成分、性能、用途、生產(chǎn)者、有效期限、產(chǎn)地等作引人誤解的虛假宣傳。廣告的經(jīng)營者不得在明知或者應(yīng)知的情況下，代理、設(shè)計、制作、發(fā)布虛假廣告。”《解釋》第八條經(jīng)營者具有下列行為之一，足以造成相關(guān)公眾誤解的，可以認(rèn)定為反不正當(dāng)競爭法第九條第一款規(guī)定的引人誤解的虛假宣傳行為：(一)對商品作片面的宣傳或者對比的；(一)將科學(xué)上未定論的觀點(diǎn)、現(xiàn)象等當(dāng)作定論的事實(shí)用于商品宣傳的；(三)以歧義性語言或者其他引人誤解的方式進(jìn)行商品宣傳的。以明顯的夸張方式宣傳商品，不足以造成相關(guān)公眾誤解的，不屬于引人誤解的虛假宣傳行為。人民法院應(yīng)當(dāng)根據(jù)日常生活經(jīng)驗(yàn)、相關(guān)公眾一般注意力、發(fā)生誤解的事實(shí)和被宣傳對象的實(shí)際情況等因素，對引人誤解的虛假宣傳行為進(jìn)行認(rèn)定。虛假宣傳主要以廣告形式出現(xiàn)，即虛假廣告。廣告是表明商品或服務(wù)性質(zhì)的商業(yè)工具。我國的廣告法規(guī)范的是商業(yè)廣告，按照《廣告法》第二第2款規(guī)定：“本法所稱的廣告，是指商品經(jīng)營者或者服務(wù)提供者承擔(dān)的費(fèi)用，通過一定的媒介和形式直接或者間接地介紹自己所推銷的商品或者所提供的服務(wù)的商業(yè)廣告?！?/p>

“引人誤解”是指足以導(dǎo)致消費(fèi)者對產(chǎn)品的有關(guān)信息如質(zhì)量、成份、產(chǎn)地等產(chǎn)生錯誤的理解，做出與事實(shí)不符的判斷，從而影響其對產(chǎn)品的選擇。所謂“引人誤解”作為這種行為的特征具有特殊的意義。其意義是，不引人誤解的宣傳不是虛假宣傳，只有收人誤解的宣傳才是虛假宣傳，構(gòu)成不正當(dāng)競爭。欺詐是作為，還是不作為？案例：1、真名字的假歌星；王菲2、撞車廣告：volvoLie，是個問題嗎？2014年8月底的冰桶挑戰(zhàn)熱潮下，有“中國首善”之稱的陳光標(biāo)在其個人微博上發(fā)布了兩段視頻，自稱其在0℃以下的冰水內(nèi)浸泡了至少30分鐘?！叭粲腥四艹轿遥揖杩?00萬?！睂Υ?，湖南性學(xué)界的泰斗文德元第一時間警告網(wǎng)友：“0℃左右的冰水中浸泡5分鐘將致不育?！比欢?，這一言論隨后被很多網(wǎng)友視為危言聳聽之語。在天涯、貓撲、凱迪等論壇上，陳光標(biāo)的粉絲甚至聯(lián)合發(fā)布了聲討文德元的聲明2015年3月上旬，陳光標(biāo)接受媒體采訪，承認(rèn)其在個人微博上放出的兩段冰桶挑戰(zhàn)視頻乃人為策劃的行為藝術(shù)，并非真實(shí)的冰水浸泡?！斑\(yùn)來的一大車冰塊是真的，往我頭上澆的小桶冰塊也是真的，但桶里事先放了一半熱水，溫度在50度左右。”采訪中陳光標(biāo)說起了一個令人哭笑不得的細(xì)節(jié)：“剛進(jìn)桶時，里面都是熱水，我兩腿燙得通紅。大家看視頻都以為是凍的，其實(shí)是燙的，實(shí)在是熱得受不了?！敝灰阆腧_人，肯定有人上當(dāng)。（英國諺語）美劇：《LietoMe》“普通人在談話中每十分鐘就會撒三次謊。”人，為什么說謊？善意的謊言？《皇帝的新衣》二.虛假宣傳的具體內(nèi)容《真實(shí)的謊言》還是正常的吹牛？？A、質(zhì)量的虛假表示：甲公司稱，其所生產(chǎn)的化妝品永葆青春；乙公司稱，其所生產(chǎn)的化妝品7天使皮膚變白；丙百貨公司向全省用戶推薦，使用XX洗衣粉、等國貨洗滌精品，使用后為你省錢、省力、節(jié)水、節(jié)電一半以上。。丁飯店稱，其擔(dān)擔(dān)面吃了辣的會噴火。。B、價格的虛假表示：甲商場聲稱：自己的商品銷售價是跳樓價，揮淚價；清場價；乙商場言稱：所有某某類商品10元起價；引誘價格（價格引誘）C、商品制作成分、有效期限玉和人造玉生產(chǎn)日期、有效期、保質(zhì)期。。D、商品的產(chǎn)地（商品的來源）E、企業(yè)的歷史淵源及規(guī)模2004-2005年，2008元每平方米價格的天價地板

06年3·15之夜歐典地板，創(chuàng)建于1903年的德國歐典企業(yè)在歐洲擁有1個研發(fā)中心、5個生產(chǎn)基地

2006年4月15日:北京市工商局豐臺分局對北京歐典木業(yè)有限公司下達(dá)處罰決定通知書:按照違反《廣告法》和《反不正當(dāng)競爭法》進(jìn)行處罰，處以廣告費(fèi)五倍的罰款，罰金高達(dá)7473776元。幾天后，"歐典事件"另一當(dāng)事人北京歐典木業(yè)有限公司被罰20萬元。F、變相的廣告宣傳：“全國牙防組認(rèn)證”。（專家證言式廣告=符號誤導(dǎo)）全國牙防組牙防組成立于1988年，從1997年到2006年的賬目上，審計人員證實(shí)，牙防組累計收入2769.76萬元，除了認(rèn)證收入還包括，贊助費(fèi)2068.61萬元，會議收入359.76萬元等。其中，2005年為牙防組收入的最高年份，達(dá)539.21萬元，2006年收入最低，只有163.8萬元。對于這個最低收入，審計報告給出的原因是，受到了“‘牙防’事件影響”。1/名人現(xiàn)身說法；軟廣告：春風(fēng)化雨、潤物無聲的傳播效果2/報刊、廣播、電視網(wǎng)絡(luò)=正常媒介包裝媒介、科教媒介、政治媒介3/傳播方式：人際傳播方式、組織傳播方式：大眾傳播方式G、詆毀廣告宣傳（對比廣告）XX軟件可能是最好的外貿(mào)郵件軟件和外貿(mào)客戶關(guān)系管理軟件?！艾F(xiàn)在買電腦，馬上后悔”、“NOVA百腦匯資訊廣場5月驚喜價！”觀看附件：這50個名牌三、法律規(guī)制《反不正當(dāng)競爭法》第二十四條規(guī)定：“經(jīng)營者利用廣告或者其他方法，對商品作引入誤解的虛假宣傳的，監(jiān)督檢查部門應(yīng)當(dāng)責(zé)令停止違法行為，消除影響，可以根據(jù)情節(jié)處以一萬元以上二十萬元以下的罰款。廣告的經(jīng)營者，在明知或者應(yīng)知的情況下，代理、設(shè)計、制作、發(fā)布虛假廣告的，監(jiān)督檢查部門應(yīng)當(dāng)責(zé)令停止專法行為，沒收違法所得，并依法處以罰款?！薄稄V告法》第三十七條規(guī)定：“違反本法規(guī)定，利用廣告對商品或者服務(wù)作虛假宣傳的，由廣告監(jiān)督管理機(jī)關(guān)責(zé)令廣告主停止發(fā)布，并以等額廣告費(fèi)用在相應(yīng)范圍內(nèi)公開更正消除影響，并處廣告費(fèi)用1倍以上5倍以下罰款，情節(jié)嚴(yán)重，依法停止其廣告業(yè)務(wù)，構(gòu)成犯罪的，依法追究刑事責(zé)任。”

新廣告法規(guī)定，廣告代言人沒有使用過商品或接受過服務(wù)，不能在廣告中作推薦、證明，并明確規(guī)定代言虛假廣告受行政處罰未滿3年，不能再代言其他廣告，對于明知或應(yīng)知廣告虛假仍推薦、證明的行為，將沒收違法所得，并處違法所得1倍以上2倍以下罰款。新廣告法新增規(guī)定：保健食品廣告不得涉及疾病預(yù)防、治療功能，不得聲稱或者暗示廣告商品為保障健康所必需，并當(dāng)顯著標(biāo)明“本品不能代替藥物”，違者情節(jié)嚴(yán)重可吊銷營業(yè)執(zhí)照。此前，一些養(yǎng)生節(jié)目被國家新聞出版廣電總局、食藥監(jiān)總局叫停，新廣告法對媒體以介紹健康、養(yǎng)生知識等形式變相發(fā)布醫(yī)療、藥品、醫(yī)療器械、保健食品廣告，也明令禁止。新廣告法在總則中明確“廣告不得含有虛假和引人誤解的內(nèi)容”。同時，增加關(guān)于虛假廣告的專門規(guī)定，商品或服務(wù)不存在，虛構(gòu)使用商品或接受服務(wù)的效果等5種情形將構(gòu)成虛假廣告。今后，違法發(fā)布虛假廣告，將被處以廣告費(fèi)3倍以上5倍以下罰款，廣告費(fèi)無法計算或明顯偏低的，處20萬以上100萬元以下罰款。廣告法新增規(guī)定，任何單位或個人未經(jīng)當(dāng)事人同意或請求，不得向其住宅、交通工具等發(fā)送廣告，也不得以電子信息方式向其發(fā)送廣告，違反上述規(guī)定，對廣告主處5000元以上3萬元以下的罰款明確利用互聯(lián)網(wǎng)發(fā)布廣告不得影響用戶正常使用網(wǎng)絡(luò)，在互聯(lián)網(wǎng)頁面以彈出等形式發(fā)布的廣告，應(yīng)當(dāng)顯著標(biāo)明關(guān)閉標(biāo)志，確保一鍵關(guān)閉，違反規(guī)定可對廣告主處5000元以上3萬元以下罰款。第四節(jié)

侵犯商業(yè)秘密行為及其法律規(guī)制一、商業(yè)秘密的定義和特征1、定義是指不為公眾所知悉、能為權(quán)利人帶來經(jīng)濟(jì)利益、具有實(shí)用性并經(jīng)權(quán)利人采取保密措施的技術(shù)信息和經(jīng)營信息。《解釋》第九條：有關(guān)信息不為其所屬領(lǐng)域的相關(guān)人員普遍知悉和容易獲得，應(yīng)當(dāng)認(rèn)定為反不正當(dāng)競爭法第十條第三款規(guī)定的“不為公眾所知悉”。具有下列情形之一的，可以認(rèn)定有關(guān)信息不構(gòu)成不為公眾所知悉:(一)該信息為其所屬技術(shù)或者經(jīng)濟(jì)領(lǐng)域的人的一般常識或者行業(yè)慣例；(二)該信息僅涉及產(chǎn)品的尺寸、結(jié)構(gòu)、材料、部件的簡單組合等內(nèi)容，進(jìn)入市場后相關(guān)公眾通過觀察產(chǎn)品即可直接獲得；(三)該信息已經(jīng)在公開出版物或者其他媒體上公開披露；(四)該信息已通過公開的報告會、展覽等方式公開；(五)該信息從其他公開渠道可以獲得；(六)該信息無需付出一定的代價而容易獲得。何為經(jīng)濟(jì)利益、具有實(shí)用性？《解釋》第十條：有關(guān)信息具有現(xiàn)實(shí)的或者潛在的商業(yè)價值，能為權(quán)利人帶來競爭優(yōu)勢的，應(yīng)當(dāng)認(rèn)定為反不正當(dāng)競爭法第十條第三款規(guī)定的“能為權(quán)利人帶來經(jīng)濟(jì)利益、具有實(shí)用性”。何為保密措施？《解釋》第十一條：權(quán)利人為防止信息泄漏所采取的與其商業(yè)價值等具體情況相適應(yīng)的合理保護(hù)措施，應(yīng)當(dāng)認(rèn)定為反不正當(dāng)競爭一法第十條第三款規(guī)定的保密措施”。人民法院應(yīng)當(dāng)根據(jù)所涉信息載體的特性、權(quán)利人保密的意愿、保密措施的可識別程度、他人通過正當(dāng)方式獲得的難易程度等因素，認(rèn)定權(quán)利人是否采取了保密措施。具有下列情形之一，在正常情況下足以防止涉密信息泄漏的，應(yīng)當(dāng)認(rèn)定權(quán)利人采取了保密措施:(一)限定涉密信息的知悉范圍，只對必須知悉的相關(guān)人員告知其內(nèi)容；(二)對于涉密信息載體采取加鎖等防范措施；(三)在涉密信息的載體上標(biāo)有保密標(biāo)志；(四)對于涉密信息采用密碼或者代碼等；(五)簽訂保密協(xié)議；(六)對于涉密的機(jī)器、廠房、車間等場所限制來訪者或者提出保密要求；(七)確保信息秘密的其他合理措施。2、商業(yè)秘密的分類A，技術(shù)信息《解釋》第十二條：通過自行開發(fā)研制或者反向工程等方式獲得的商業(yè)秘密，不認(rèn)定為反不正當(dāng)競爭法第十條第(一)、(一)項(xiàng)規(guī)定的侵犯商業(yè)秘密行為。前款所稱“反向工程”，是指通過技術(shù)手段對從公開渠道取得的產(chǎn)品進(jìn)行拆卸、測繪、分析等而獲得該產(chǎn)品的有關(guān)技術(shù)信息。當(dāng)事人以不正當(dāng)手段知悉了他人的商業(yè)秘密之后，又以反向工程為由主張獲取行為合法的，不予支持。B、經(jīng)營信息《解釋》第十三條：商業(yè)秘密中的客戶名單，一般是指客戶的名稱、地址、聯(lián)系方式以及交易的習(xí)慣、意向、內(nèi)容等構(gòu)成的區(qū)別于相關(guān)公知信息的特殊客戶信息，包括匯集眾多客戶的客戶名冊，以及保持民期穩(wěn)定交易關(guān)系的特定客戶?？蛻艋趯β毠€人的信賴而與職工所在單位進(jìn)行市場交易，該職工離職后，能夠證明客戶自愿選擇與自己或者其新單位進(jìn)行市場交易的，應(yīng)當(dāng)認(rèn)定沒有采用不正當(dāng)手段，但職工與原單位另有約定的除外。C管理信息3、特征A不公開B管理性C經(jīng)濟(jì)性D實(shí)用性二、侵犯商業(yè)秘密的行為及其危害《法》第十條經(jīng)營者不得采用下列手段侵犯商業(yè)秘密：（一）以盜竊、利誘、脅迫或者其他不正當(dāng)手段獲取權(quán)利人的商業(yè)秘密；（二）披露、使用或者允許他人使用以前項(xiàng)手段獲取權(quán)利人的商業(yè)秘密；（三）違反約定或者違反權(quán)利人有關(guān)保守商業(yè)秘密的要求，披露、使用或者允許他人使用其所掌握的商業(yè)秘密。第三人明知或者應(yīng)知前款所列違法行為，獲取、使用或者披露他人的商業(yè)秘密，視為商業(yè)秘密。本條所稱的秘密，是指不為公眾所知悉、能為權(quán)利人帶來經(jīng)濟(jì)利益、具有實(shí)用性并經(jīng)權(quán)利人采取保密措施的技術(shù)信息和經(jīng)營信息。三、法律規(guī)制1、《法》第二十五條：違反本法第十條規(guī)定侵犯商業(yè)秘密的，監(jiān)督檢查部門應(yīng)當(dāng)責(zé)令停止違法行為，可以根據(jù)情節(jié)處以一萬元以上二十萬元以下的罰款?！督忉尅返谑臈l：當(dāng)事人指稱他人侵犯其商業(yè)秘密的，應(yīng)當(dāng)對其擁有的商業(yè)秘密符合法定條件、對方當(dāng)事人的信息與其商業(yè)秘密相同或者實(shí)質(zhì)相同以及對方當(dāng)事人采取不正當(dāng)手段的事實(shí)負(fù)舉證責(zé)任。其中，商業(yè)秘密符合法定條件的證據(jù)，包括商業(yè)秘密的載體、具體內(nèi)容、商業(yè)價值和對該項(xiàng)商業(yè)秘密所采取的具體保密措施等?！督忉尅返谑鍡l：對于侵犯商業(yè)秘密行為，商業(yè)秘密獨(dú)占使用許可合同的被許可人提起訴訟的，人民法院應(yīng)當(dāng)依法受理。排他使用許可合同的被許可人和權(quán)利人共同提起訴訟，或者在權(quán)利人不起訴的情況下，自行提起訴訟，人民法院應(yīng)當(dāng)依法受理。普通使用許可合同的被許可人和權(quán)利人共同提起訴訟，或者經(jīng)權(quán)利人書而授權(quán)，單獨(dú)提起訴訟，人民法院應(yīng)當(dāng)依法受理?！督忉尅返谑鶙l：人民法院對于侵犯商業(yè)秘密行為判決停止侵害的民事責(zé)任時，停止侵害的時間一般持續(xù)到該項(xiàng)商業(yè)秘密已為公眾知悉時為止。依據(jù)前款規(guī)定判決停止侵害的時間如果明顯不合理的，可以在依法保護(hù)權(quán)利人該項(xiàng)商業(yè)秘密競爭優(yōu)勢的情況下，判決侵權(quán)人在一定期限或者范圍內(nèi)停止使用該項(xiàng)商業(yè)秘密?！督忉尅返谑邨l：第一款：確定反不正當(dāng)競爭法第十條規(guī)定的侵犯商業(yè)秘密行為的損害賠償額，可以參照確定侵犯專利權(quán)的損害賠償額的方法進(jìn)行；確定反不正當(dāng)競爭法第五條、第九條、第十四條規(guī)定的不正當(dāng)競爭行為的損害賠償額，可以參照確定侵犯注冊商標(biāo)專用權(quán)的損害賠償額的方法進(jìn)行。第二款：因侵權(quán)行為導(dǎo)致商業(yè)秘密已為公眾所知悉的，應(yīng)當(dāng)根據(jù)該項(xiàng)商業(yè)秘密的商業(yè)價值確定損害賠償額。商業(yè)秘密的商業(yè)價值，根據(jù)其研究開發(fā)成本、實(shí)施該項(xiàng)商業(yè)秘密的收益、可得利益、可保持競爭優(yōu)勢的時間等因素確定。2、《勞動合同法》

第二十三條：用人單位與勞動者可以在勞動合同中約定保守用人單位的商業(yè)秘密和與知識產(chǎn)權(quán)相關(guān)的保密事項(xiàng)。

對負(fù)有保密義務(wù)的勞動者，用人單位可以在勞動合同或者保密協(xié)議中與勞動者約定競業(yè)限制條款，并約定在解除或者終止勞動合同后，在競業(yè)限制期限內(nèi)按月給予勞動者經(jīng)濟(jì)補(bǔ)償。勞動者違反競業(yè)限制約定的，應(yīng)當(dāng)按照約定向用人單位支付違約金。

第二十四條：競業(yè)限制的人員限于用人單位的高級管理人員、高級技術(shù)人員和其他負(fù)有保密義務(wù)的人員。競業(yè)限制的范圍、地域、期限由用人單位與勞動者約定，競業(yè)限制的約定不得違反法律、法規(guī)的規(guī)定。

在解除或者終止勞動合同后，前款規(guī)定的人員到與本單位生產(chǎn)或者經(jīng)營同類產(chǎn)品、從事同類業(yè)務(wù)的有競爭關(guān)系的其他用人單位，或者自己開業(yè)生產(chǎn)或者經(jīng)營同類產(chǎn)品、從事同類業(yè)務(wù)的競業(yè)限制期限，不得超過二年。

3、《合同法》第四十三條：當(dāng)事人在訂立合同過程中知悉的商業(yè)秘密，無論合同是否成立，不得泄露或者不正當(dāng)?shù)厥褂?。泄露或者不正?dāng)?shù)厥褂迷撋虡I(yè)秘密給對方造成損失的，應(yīng)當(dāng)承擔(dān)損害賠償責(zé)任。

4、《刑法》第二百一十九條：有下列侵犯商業(yè)秘密行為之一，給商業(yè)秘密的權(quán)利人造成重大損失的，處三年以下有期徒刑或者拘役，并處或者單處罰金；造成特別嚴(yán)重后果的，處三年以上七年以下有期徒刑，并處罰金：（一）以盜竊、利誘、脅迫或者其他不正當(dāng)手段獲取權(quán)利人的商業(yè)秘密的；（二）披露、使用或者允許他人使用以前項(xiàng)手段獲取的權(quán)利人的商業(yè)秘密的；（三）違反約定或者違反權(quán)利人有關(guān)保守商業(yè)秘密的要求，披露、使用或者允許他人使用其所掌握的商業(yè)秘密的。明知或者應(yīng)知前款所列行為，獲取、使用或者披露他人的商業(yè)秘密的，以侵犯商業(yè)秘密論。本條所稱商業(yè)秘密，是指不為公眾所知悉，能為權(quán)利人帶來經(jīng)濟(jì)利益，具有實(shí)用性并經(jīng)權(quán)利人采取保密措施的技術(shù)信息和經(jīng)營信息。本條所稱權(quán)利人，是指商業(yè)秘密的所有人和經(jīng)商業(yè)秘密所有人許可的商業(yè)秘密使用人。第二百二十條：單位犯本節(jié)第二百一十三條至第二百一十九條規(guī)定之罪的，對單位判處罰金，并對其直接負(fù)責(zé)的主管人員和其他直接責(zé)任人員，依照本節(jié)各該條的規(guī)定處罰。案例：04滬科案第五節(jié)

不正當(dāng)有獎銷售行為及其法律規(guī)制一、定義和危害1、有獎銷售定義：指經(jīng)營者為了競爭的目的，在銷售商品或提供服務(wù)時，向購買者提供物品、金錢或者其他經(jīng)濟(jì)上的利益的經(jīng)營行為。包括兩種：贈品或有獎銷售；抽獎式的有獎銷售。大部分的有獎銷售活動都是合法的?！斗ā返谑龡l經(jīng)營者不得從事下列有獎銷售：（一）采用謊稱有獎或者故意讓內(nèi)定人員中獎的欺騙方式進(jìn)行有獎銷售；（二）利用有獎銷售的手段推銷質(zhì)次價高的商品；（三）抽獎式的有獎銷售，最高獎的金額不超過五千元。不正當(dāng)有獎銷售案例：XX百貨公司案：1-7等獎

2、不正當(dāng)有獎銷售的危害A強(qiáng)勢和弱勢企業(yè)之間不公平競爭B可能損害消費(fèi)者利益C市場供求信息失靈根據(jù)《反不正當(dāng)競爭法》的有關(guān)規(guī)定，不正當(dāng)有獎銷售行為主要有三種表現(xiàn)形式：A欺騙性有關(guān)銷售。如對中獎概率、獎勵方式、數(shù)量等作虛假不實(shí)表示；謊稱有獎其實(shí)無獎或聲稱有大獎其實(shí)只有小獎；抽獎式有獎銷售中私下安排內(nèi)部人員中獎等；B利用有獎銷售手段推銷質(zhì)次價高的商品；C巨獎銷售行為。指最高獎金額超過5000元的有獎銷售活動。二、不正當(dāng)有獎銷售行為的表現(xiàn)形式1、抽獎式概率、助長投機(jī)心理2、附贈式三、法律責(zé)任《法》第二十六條：經(jīng)營者違反本法第十三條規(guī)定進(jìn)行有獎銷售的，監(jiān)督檢查部門應(yīng)當(dāng)責(zé)令停止違法行為，可以根據(jù)情節(jié)處以一萬元以上十萬元以下的罰款。第六節(jié)商業(yè)賄賂行為及其規(guī)制一、商業(yè)賄賂行為的定義和特征1、定義：商業(yè)賄賂，是指經(jīng)營者為銷售或者購買商品而采用財物或者其他手段賄賂對方單位或者個人的行為。前款所稱財物，是指現(xiàn)金和實(shí)物，包括經(jīng)營者為銷售或者購買商品，假借促銷費(fèi)、宣傳費(fèi)、贊助費(fèi)、科研費(fèi)、勞務(wù)費(fèi)、咨詢費(fèi)、傭金等名義，或者以報銷各種費(fèi)用等方式，給付對方單位或者個人的財物。第二款所稱其他手段，是指提供國內(nèi)外各種名義的旅游、考慮等給付財物以外的其他利益的手段?！蛾P(guān)于禁止商業(yè)賄賂行為的暫行規(guī)定》（第2條，06年國家工商行政管理局）《法》第八條：經(jīng)營者不得采用財物或者其他手段進(jìn)行賄賂以銷售或者購買商品。在帳外暗中給予對方單位或者個人回扣的，以行賄論處；對方單位或者個人在帳外暗中收受回扣的，以受賄論處。經(jīng)營者銷售或者購買商品，可以以明示方式給對方折扣，可以給中間人傭金。經(jīng)營者給對方折扣、給中間人傭金的，必須如實(shí)入帳。接受折扣、傭金的經(jīng)營者必須如實(shí)入帳。2、特征A主體B目的C方式二、商業(yè)賄賂行為的危害1、商業(yè)賄賂從根本上背離了市場經(jīng)濟(jì)公平競爭的要求，破壞了正常的市場交易秩序?！皾撘?guī)則”。相同條件的企業(yè)，不同的起跑線。2、商業(yè)賄賂阻礙了市場機(jī)制的有效運(yùn)行，破壞了市場資源的合理配置。3、商業(yè)賄賂加大了交易成本，增加了消費(fèi)者負(fù)擔(dān)，造成社會財富的巨大浪費(fèi)。在全球范圍內(nèi)，商業(yè)賄賂使得合同成本提高15％左右。而在中國，商務(wù)部的統(tǒng)計資料表明，僅藥品行業(yè)作為商業(yè)賄賂的回扣，每年就侵吞國家資產(chǎn)約7.72億元，約占全國醫(yī)藥行業(yè)全年稅收收入的16％。4、商業(yè)賄賂已成為滋生腐敗行為和經(jīng)濟(jì)犯罪的溫床。

三、廣東的具體情況：截至今年8月兩年多時間，全省共立案查處商業(yè)賄賂案件2946件，涉案金額14.43億元，其中百萬元以上大案112件，涉及縣處級以上國家公務(wù)員要案230件；給予黨紀(jì)政紀(jì)處分1658人，其中縣處級干部124人，廳級干部11人；已判刑1049人，其中縣處級以上干部62人。

案例：廣州市花都區(qū)第二、第四建筑工程公司原項(xiàng)目經(jīng)理黃志毅，1999至2006年，為了在承接工程項(xiàng)目過程中獲得“重點(diǎn)關(guān)照”和更多利益，先后向時任廣州花都區(qū)副區(qū)長的羅安成、花都區(qū)水利局長的鐘天榮、花都區(qū)水利局副局長的陳國熾、花都區(qū)農(nóng)業(yè)局長的黃偉仙等人（均另案處理）行賄共計人民幣117.3萬元、港幣l萬元。案例：2002年5月至2007年5月，梁再造在擔(dān)任廣東煙草湛江市有限公司副總經(jīng)理，利用職務(wù)便利，在明知柯某未獲得卷煙零售許可證的情況下，默許柯某從煙草公司大量購買卷煙進(jìn)行無證經(jīng)營，幫助柯某獲取非法利益，并先后4次向柯某索賄共計人民幣40萬元。四、回扣和傭金1、回扣《暫行規(guī)定》第五條：在帳外暗中給予對方單位或者個人回扣的，以行賄論處；對方單位或者個人在帳外暗中收受回扣的，以受賄論處。本規(guī)定所稱回扣，是指經(jīng)營者銷售商品時在帳外暗中以現(xiàn)金、實(shí)物或者其他方式退給對方單位或者個人的一定比例的商品價款。本規(guī)定所稱帳外暗中，是指未在依法設(shè)立的反映其生產(chǎn)經(jīng)營活動或者行政事業(yè)經(jīng)費(fèi)收支的財務(wù)帳上按照財務(wù)會計制度規(guī)定明確如實(shí)記載，包括不記入財務(wù)帳、轉(zhuǎn)入其他財務(wù)帳或者做假帳等。2、折扣《暫行規(guī)定》第六條：經(jīng)營者銷售商品，可以以明示方式給予對方折扣。經(jīng)營者給予對方折扣的，必須如實(shí)入帳；經(jīng)營者或者其他單位接受折扣的，必須如實(shí)入帳。本規(guī)定所稱折扣，即商品購銷中的讓利，是指經(jīng)營者在銷售商品時，以明示并如實(shí)入帳的方式給予對方的價格優(yōu)惠，包括支付價款時對價款總額按一定比例即時予以扣除和支付價款總額后再按一定比例予以退還兩種形式。本規(guī)定所稱明示和入帳，是指根據(jù)合同約定的金額和支付方式，在依法設(shè)立的反映其生產(chǎn)經(jīng)營活動或者行政事業(yè)經(jīng)費(fèi)收支的財務(wù)帳上按照財務(wù)會計制度規(guī)定明確如實(shí)記載。3、傭金《暫行規(guī)定》第七條：經(jīng)營者銷售或者購買商品，可以以明示方式給中間人傭金。經(jīng)營者給中間人傭金的，必須如實(shí)入帳；中間人接受傭金的，必須如實(shí)入帳。本規(guī)定所稱傭金，是指經(jīng)營者在市場交易中給予為其提供服務(wù)的具有合法經(jīng)營資格的中間人的勞務(wù)報酬?！稌盒幸?guī)定》第八條：經(jīng)營者在商品交易中不得向?qū)Ψ絾挝换蛘咂鋫€人附贈現(xiàn)金或者物品。但按照商業(yè)慣例贈送小額廣告禮品的除外。違反前款規(guī)定的，視為商業(yè)賄賂行為。

五、法律規(guī)制1、《法》第二十二條：經(jīng)營者采用財物或者其他手段進(jìn)行賄賂以銷售或者購買商品，構(gòu)成犯罪的，依法追究刑事責(zé)任；不構(gòu)成犯罪的，監(jiān)督檢查部門可以根據(jù)情節(jié)處以一萬元以上二十萬元以下的罰款，有違法所得的，予以沒收。《暫行規(guī)定》第九條：經(jīng)營者違反本規(guī)定以行賄手段銷售或者購買商品的，由工商行政管理機(jī)關(guān)依照《反不正當(dāng)競爭法》第二十二條的規(guī)定，根據(jù)情節(jié)處以一萬元以上二十萬元以下的罰款，有違法所得的，應(yīng)當(dāng)予以沒收；構(gòu)成犯罪的，移交司法機(jī)關(guān)依法追究刑事責(zé)任。有關(guān)單位或者個人購買或者銷售商品時收受賄賂的，由工商行政管理機(jī)關(guān)按照前款的規(guī)定處罰；構(gòu)成犯罪的，移交司法機(jī)關(guān)依法追究刑事責(zé)任。

《暫行規(guī)定》第十條：商業(yè)賄賂行為由縣級以上工商行政管理機(jī)關(guān)監(jiān)督檢查。工商行政管理機(jī)關(guān)在監(jiān)督檢查商業(yè)賄賂行為時，可以對行賄行為和受賄行為一并予以調(diào)查處理。《暫行規(guī)定》第十一條：經(jīng)營者在以賄賂手段銷售或者購買商品中，同時有其他違反工商行政管理法規(guī)行為的，對賄賂行為和其他違法行為應(yīng)當(dāng)一并處罰。

《刑法》第一百六十三條：公司、企業(yè)的工作人員利用職務(wù)上的便利，索取他人財物或者非法收受他人財物，為他人謀取利益，數(shù)額較大的，處五年以下有期徒刑或者拘役；數(shù)額巨大的，處五年以上有期徒刑，可以并處沒收財產(chǎn)。

公司、企業(yè)的工作人員在經(jīng)濟(jì)往來中，違反國家規(guī)定，收受各種名義的回扣、手續(xù)費(fèi)，歸個人所有的，依照前款的規(guī)定處罰。

國有公司、企業(yè)中從事公務(wù)的人員和國有公司、企業(yè)委派到非國有公司、企業(yè)從事公務(wù)的人員有前兩款行為的，依照本法第三百八十五條、第三百八十六條的規(guī)定定罪處罰。

2、《刑法》第一百六十四條：為謀取不正當(dāng)利益，給予公司、企業(yè)的工作人員以財物，數(shù)額較大的，處三年以下有期徒刑或者拘役；數(shù)額巨大的，處三年以上十年以下有期徒刑，并處罰金。

單位犯前款罪的，對單位判處罰金，并對其直接負(fù)責(zé)的主管人員和其他直接責(zé)任人員，依照前款的規(guī)定處罰。