民法總論,吳一鳴 第07章 代理制度-2013上

民法學(xué)總論吳一鳴Mail:wuyiming@126.com二○一三年五月第七章代理制度制作人：吳一鳴第一節(jié)概述定義：法律上所稱代理，指一人代另一人為法律行為，其所產(chǎn)生的法律效果直接歸屬于所代另一人。代他人為法律行為的人，稱為代理人；為其所代并承受法律行為效果的人，稱為本人，又稱被代理人。功能：私法自治之?dāng)U張與補(bǔ)充第7章代理制度第1節(jié)概述制作人：吳一鳴一、代理關(guān)系的產(chǎn)生代理的基礎(chǔ)關(guān)系：委托合同、合伙合同、承攬合同、勞動合同、企業(yè)內(nèi)部組織關(guān)系等。授權(quán)行為：單方法律行為基礎(chǔ)關(guān)系與授權(quán)行為的關(guān)系：①僅有授權(quán)行為；②僅有基礎(chǔ)關(guān)系；③基礎(chǔ)關(guān)系與授權(quán)行為并存。第7章代理制度第1節(jié)概述制作人：吳一鳴一、代理關(guān)系的產(chǎn)生授權(quán)行為的有因與無因：①無因說：授權(quán)行為與基礎(chǔ)關(guān)系各自獨(dú)立，基礎(chǔ)關(guān)系無效或被撤銷，不影響授權(quán)行為的效力。②有因說：授權(quán)行為之效力取決于基礎(chǔ)關(guān)系，基礎(chǔ)關(guān)系無效或被撤銷，授權(quán)行為亦無效，代理權(quán)隨之消滅。③評析第7章代理制度第1節(jié)概述制作人：吳一鳴一、代理關(guān)系的產(chǎn)生產(chǎn)生代理的其他原因：①依法律規(guī)定當(dāng)然發(fā)生：法定代理②依法院或其他有權(quán)機(jī)關(guān)指定發(fā)生：失蹤人的財(cái)產(chǎn)代管人、破產(chǎn)清算人等③依“外表授權(quán)”而發(fā)生：表見代理④依緊急情況而發(fā)生：船長、承運(yùn)人、保管人在某種緊急情況下，有權(quán)作為貨主的代理人而處分其貨物。第7章代理制度第1節(jié)概述制作人：吳一鳴二、代理關(guān)系第7章代理制度第1節(jié)概述制作人：吳一鳴被代理人代理人第三人三、代理與類似制度的區(qū)別代理與使者：能否決定意思表示之內(nèi)容代理人與法定代表人：有無獨(dú)立人格代理與居間：有無代理權(quán)代理與行紀(jì)：行為是否對委托人發(fā)生效力第7章代理制度第1節(jié)概述制作人：吳一鳴三、代理與類似制度的區(qū)別《合同法》第四百一十四條行紀(jì)合同是行紀(jì)人以自己的名義為委托人從事貿(mào)易活動，委托人支付報(bào)酬的合同。

《合同法》第四百二十一條行紀(jì)人與第三人訂立合同的，行紀(jì)人對該合同直接享有權(quán)利、承擔(dān)義務(wù)。第三人不履行義務(wù)致使委托人受到損害的，行紀(jì)人應(yīng)當(dāng)承擔(dān)損害賠償責(zé)任，但行紀(jì)人與委托人另有約定的除外。

第7章代理制度第1節(jié)概述制作人：吳一鳴四、直接代理與間接代理《合同法》第四百零二條受托人以自己的名義，在委托人的授權(quán)范圍內(nèi)與第三人訂立的合同，第三人在訂立合同時(shí)知道受托人與委托人之間的代理關(guān)系的，該合同直接約束委托人和第三人，但有確切證據(jù)證明該合同只約束受托人和第三人的除外。

第7章代理制度第1節(jié)概述制作人：吳一鳴四、直接代理與間接代理《合同法》第四百零三條受托人以自己的名義與第三人訂立合同時(shí)，第三人不知道受托人與委托人之間的代理關(guān)系的，受托人因第三人的原因?qū)ξ腥瞬宦男辛x務(wù)，受托人應(yīng)當(dāng)向委托人披露第三人，委托人因此可以行使受托人對第三人的權(quán)利，但第三人與受托人訂立合同時(shí)如果知道該委托人就不會訂立合同的除外。受托人因委托人的原因?qū)Φ谌瞬宦男辛x務(wù)，受托人應(yīng)當(dāng)向第三人披露委托人，第三人因此可以選擇受托人或者委托人作為相對人主張其權(quán)利，但第三人不得變更選定的相對人。第7章代理制度第1節(jié)概述制作人：吳一鳴ABCA1B1C1A2B2C2行紀(jì)間接代理普通代理第7章代理制度第1節(jié)概述第二節(jié)代理權(quán)與代理行為《民法通則》第六十三條公民、法人可以通過代理人實(shí)施民事法律行為。代理人在代理權(quán)限內(nèi)，以被代理人的名義實(shí)施民事法律行為。被代理人對代理人的代理行為，承擔(dān)民事責(zé)任。

第7章代理制度第2節(jié)代理權(quán)與代理行為制作人：吳一鳴一、代理權(quán)的性質(zhì)權(quán)利說能力說地位說權(quán)力說第7章代理制度第2節(jié)代理權(quán)與代理行為制作人：吳一鳴一、代理權(quán)的性質(zhì)《民法通則》第六十三條公民、法人可以通過代理人實(shí)施民事法律行為。代理人在代理權(quán)限內(nèi)，以被代理人的名義實(shí)施民事法律行為。被代理人對代理人的代理行為，承擔(dān)民事責(zé)任。第7章代理制度第2節(jié)代理權(quán)與代理行為制作人：吳一鳴二、代理的適用范圍構(gòu)成合同的意思表示，即要約和承諾與合同相關(guān)的準(zhǔn)法律行為，如解除合同的通知、履行催告、債權(quán)的主張和承認(rèn)等與合同密切相關(guān)的事實(shí)行為，如合同履行時(shí)標(biāo)的物的交付和受領(lǐng)、標(biāo)的物的檢驗(yàn)等與合同密切相關(guān)的程序行為，如合同的公證、合同的登記等第7章代理制度第2節(jié)代理權(quán)與代理行為制作人：吳一鳴三、不適用代理的行為違法行為法律要求本人親自實(shí)施的行為，如結(jié)婚、離婚、收養(yǎng)、遺囑、遺贈、遺贈扶養(yǎng)協(xié)議等依其性質(zhì)不得適用代理的行為，如公司的設(shè)立行為、捐助行為、繼承的承認(rèn)或拋棄等第7章代理制度第2節(jié)代理權(quán)與代理行為制作人：吳一鳴四、代理行為的成立要件以被代理人之名義實(shí)施原則上須實(shí)施法律行為第7章代理制度第2節(jié)代理權(quán)與代理行為制作人：吳一鳴五、代理行為的生效要件關(guān)于權(quán)利能力之有無，應(yīng)就本人決定之關(guān)于行為能力之有無，應(yīng)就代理人決定之關(guān)于意思表示之是否真實(shí)，是否具有瑕疵，應(yīng)就代理人決定之關(guān)于行為之內(nèi)容和目的是否違法，應(yīng)就代理人與本人雙方?jīng)Q定之第7章代理制度第2節(jié)代理權(quán)與代理行為制作人：吳一鳴六、共同代理《民法通則司法解釋》第79條第1款數(shù)個(gè)委托代理人共同行使代理權(quán)的，如果其中一人或者數(shù)人未與其他委托代理人協(xié)商，所實(shí)施的行為侵害被代理人權(quán)益的，由實(shí)施行為的委托代理人承擔(dān)民事責(zé)任。第7章代理制度第2節(jié)代理權(quán)與代理行為制作人：吳一鳴〔例題〕甲建筑公司委托乙與丙為其代理人，向丁化工公司聯(lián)系承包該公司的新廠房建筑業(yè)務(wù)，為求能達(dá)成交易，獲得傭金，乙與丙隱瞞了甲公司資質(zhì)不足的事實(shí)，后該合同被丁公司以欺詐為由撤銷，并要求甲公司賠償損失若干。問：1．甲承擔(dān)損失后，得如何尋求救濟(jì)？2．若簽訂合同之時(shí)的隱瞞行為，系乙自作主張，并未與丙商議，甲得如何主張權(quán)利？3．若乙丙為欺詐行為時(shí)，甲得知此事而未表示反對，丁得要求誰賠償其損失？

第7章代理制度第2節(jié)代理權(quán)與代理行為制作人：吳一鳴七、復(fù)代理《民法通則》第六十八條委托代理人為被代理人的利益需要轉(zhuǎn)托他人代理的，應(yīng)當(dāng)事先取得被代理人的同意。事先沒有取得被代理人同意的，應(yīng)當(dāng)在事后及時(shí)告訴被代理人，如果被代理人不同意，由代理人對自己所轉(zhuǎn)托的人的行為負(fù)民事責(zé)任，但在緊急情況下，為了保護(hù)被代理人的利益而轉(zhuǎn)托他人代理的除外。

第7章代理制度第2節(jié)代理權(quán)與代理行為制作人：吳一鳴七、復(fù)代理《民法通則司法解釋》第80條由于急病、通訊聯(lián)絡(luò)中斷等特殊原因，委托代理人自己不能辦理代理事項(xiàng)，又不能與被代理人及時(shí)取得聯(lián)系，如不及時(shí)轉(zhuǎn)托他人代理，會給被代理人的利益造成損失或者擴(kuò)大損失的，屬于民法通則第六十八條中的“緊急情況”。第7章代理制度第2節(jié)代理權(quán)與代理行為制作人：吳一鳴七、復(fù)代理《民法通則司法解釋》第81條委托代理人轉(zhuǎn)托他人代理的，比照民法通則第六十五條規(guī)定的條件辦理轉(zhuǎn)托手續(xù)。因委托代理人轉(zhuǎn)托不明，給第三人造成損失的，第三人可以直接要求被代理人賠償損失；被代理人承擔(dān)民事責(zé)任后，可以要求委托代理人賠償損失，轉(zhuǎn)托代理人有過錯(cuò)的，應(yīng)當(dāng)負(fù)連帶責(zé)任。

第7章代理制度第2節(jié)代理權(quán)與代理行為制作人：吳一鳴〔例題〕關(guān)于復(fù)代理，下列哪些選項(xiàng)是正確的？A．復(fù)代理人是代理人基于復(fù)任權(quán)而選任的B．復(fù)代理人的代理行為后果直接由本人承擔(dān)C．委托代理人轉(zhuǎn)托他人代理必須取得被代理人同意D．委托代理人轉(zhuǎn)托不明給第三人造成損失的，轉(zhuǎn)托代理人應(yīng)負(fù)連帶責(zé)任

第7章代理制度第2節(jié)代理權(quán)與代理行為制作人：吳一鳴八、被代理人死亡后的代理效力《民法通則司法解釋》第82條被代理人死亡后有下列情況之一的，委托代理人實(shí)施的代理行為有效：（1）代理人不知道被代理人死亡的；（2）被代理人的繼承人均予承認(rèn)的；（3）被代理人與代理人約定到代理事項(xiàng)完成時(shí)代理權(quán)終止的；（4）在被代理人死亡前已經(jīng)進(jìn)行、而在被代理人死亡后為了被代理人的繼承人的利益繼續(xù)完成的。第7章代理制度第2節(jié)代理權(quán)與代理行為制作人：吳一鳴第三節(jié)無權(quán)代理《民法通則》第六十六條

沒有代理權(quán)、超越代理權(quán)或者代理權(quán)終止后的行為，只有經(jīng)過被代理人的追認(rèn)，被代理人才承擔(dān)民事責(zé)任。未經(jīng)追認(rèn)的行為，由行為人承擔(dān)民事責(zé)任。本人知道他人以本人名義實(shí)施民事行為而不作否認(rèn)表示的，視為同意。

第7章代理制度第3節(jié)無權(quán)代理制作人：吳一鳴第三節(jié)無權(quán)代理《合同法》第四十八條行為人沒有代理權(quán)、超越代理權(quán)或者代理權(quán)終止后以被代理人名義訂立的合同，未經(jīng)被代理人追認(rèn)，對被代理人不發(fā)生效力，由行為人承擔(dān)責(zé)任。相對人可以催告被代理人在一個(gè)月內(nèi)予以追認(rèn)。被代理人未作表示的，視為拒絕追認(rèn)。合同被追認(rèn)之前，善意相對人有撤銷的權(quán)利。撤銷應(yīng)當(dāng)以通知的方式作出。

第7章代理制度第3節(jié)無權(quán)代理制作人：吳一鳴第三節(jié)無權(quán)代理《合同法司法解釋二》第十二條無權(quán)代理人以被代理人的名義訂立合同，被代理人已經(jīng)開始履行合同義務(wù)的，視為對合同的追認(rèn)。

第7章代理制度第3節(jié)無權(quán)代理制作人：吳一鳴〔例題〕下列哪一情形構(gòu)成無權(quán)代理？A．甲冒用乙的姓名從某雜志社領(lǐng)取乙的論文稿酬據(jù)為己有B．某公司董事長超越權(quán)限以本公司名義為他人提供擔(dān)保C．劉某受同學(xué)周某之托冒充丁某參加求職面試

D．關(guān)某代收某推銷員謊稱關(guān)某的鄰居李某訂購的保健品并代為付款

第7章代理制度第3節(jié)無權(quán)代理制作人：吳一鳴〔例題〕張某到王某家聊天，王某去廁所時(shí)張某幫其接聽了劉某打來的電話。劉某欲向王某訂購一批貨物，請張某轉(zhuǎn)告，張某應(yīng)允。隨后張某感到有利可圖，沒有向王某轉(zhuǎn)告訂購之事，而是自己低價(jià)購進(jìn)了劉某所需貨物，以王某名義交貨并收取了劉某貨款。關(guān)于張某將貨物出賣給劉某的行為的性質(zhì)，下列哪些說法是正確的？

A．無權(quán)代理 B．無因管理C．不當(dāng)?shù)美? D．效力待定

第7章代理制度第3節(jié)無權(quán)代理制作人：吳一鳴第四節(jié)表見代理《合同法》第四十九條行為人沒有代理權(quán)、超越代理權(quán)或者代理權(quán)終止后以被代理人名義訂立合同，相對人有理由相信行為人有代理權(quán)的，該代理行為有效。第7章代理制度第3節(jié)無權(quán)代理制作人：吳一鳴第四節(jié)表見代理表見代理之要件：1、須代理人無代理權(quán)2、須該無權(quán)代理人有被授予代理權(quán)之外表或假象（盜用和借用之例外）3、須相對人有正當(dāng)理由信賴該無權(quán)代理人有代理權(quán)4、相對人基于此信賴而與該無權(quán)代理人成立法律行為第7章代理制度第3節(jié)無權(quán)代理制作人：吳一鳴〔例題〕甲公司業(yè)務(wù)經(jīng)理乙長期在丙餐廳簽單招待客戶，餐費(fèi)由公司按月結(jié)清。后乙因故辭職，月底餐廳前去結(jié)帳時(shí)，甲公司認(rèn)為，乙當(dāng)月的幾次用餐都是招待私人朋友，因而拒付乙所簽單的餐費(fèi)。下列哪一選項(xiàng)是正確的？A．甲公司應(yīng)當(dāng)付款B．甲公司應(yīng)當(dāng)付款，乙承擔(dān)連帶責(zé)任C．甲公司有權(quán)拒絕付款D．甲公司應(yīng)當(dāng)承擔(dān)補(bǔ)充責(zé)任

第7章代理制度第3節(jié)無權(quán)代理制作人：吳一鳴〔例題〕農(nóng)機(jī)加油站通過石油公司業(yè)務(wù)員李某與石油公司建立了長期業(yè)務(wù)關(guān)系，每次提油是由李某開具石油公司的發(fā)票，預(yù)付款收據(jù)也由石油公司加蓋公章。2010年2月19日，加油站交給李某購油款5萬元并約定一周后去石油公司提油。2月27日，加油站去提油遭到拒絕，被告知業(yè)務(wù)員李某已于10天前被開除。下列哪些選項(xiàng)是正確的A．李某行為構(gòu)成無權(quán)代理，石油公司應(yīng)允許加油站提油B．李某行為構(gòu)成有權(quán)代理，石油公司應(yīng)允許加油站提油C．李某行為構(gòu)成表見代理，石油公司應(yīng)允許加油站提油D．李某行為構(gòu)成無權(quán)代理，石油公司不應(yīng)允許加油站提油

第7章代理制度第3節(jié)無權(quán)代理制作人：吳一鳴第五節(jié)代理中的連帶責(zé)任《民法通則》第六十五條委托書授權(quán)不明的，被代理人應(yīng)當(dāng)向第三人承擔(dān)民事責(zé)任，代理人負(fù)連帶責(zé)任?！睹穹ㄍ▌t》第六十六條代理人和第三人串通、損害被代理人的利益的，由代理人和第三人負(fù)連帶責(zé)任。第三人知道行為人沒有代理權(quán)、超越代理權(quán)或者代理權(quán)已終止還與行為人實(shí)施民事行為給他人造成損害的，由第三人和行為人負(fù)連帶責(zé)任。

第7章代理制度第3節(jié)無權(quán)代理制作人：吳一鳴第五節(jié)代理中的連帶責(zé)任《民法通則》第六十七條代理人知道被委托代理的事項(xiàng)違法仍然進(jìn)行代理活動的，或者被代理人知道代理人的代理行為違法不表示反對的，由被代理人和代理人負(fù)連帶責(zé)任。第7章代理制度第3節(jié)無權(quán)代理制作人：吳一鳴第五節(jié)代理中的連帶責(zé)任《民法通則司法解釋》第81條委托代理人轉(zhuǎn)托他人代理的，應(yīng)當(dāng)比照民法通則第六十五條規(guī)定的條件辦理轉(zhuǎn)托手續(xù)。因委托代理人轉(zhuǎn)托不明，給第三人造成損失的，第三人可以直接要求被代理人賠償損失；被代理人承擔(dān)民事責(zé)任后，可以要求委托代理人賠償損失，轉(zhuǎn)托代理人有過錯(cuò)的，應(yīng)當(dāng)負(fù)連帶責(zé)任。第7章代理制度第3節(jié)無權(quán)代理制作人：吳一鳴第五節(jié)代理中的連帶責(zé)任《合同法》第四