貿(mào)易術(shù)語與國際慣例

第一部分第一章國際貿(mào)易術(shù)語與國際慣例

第一節(jié)國際貿(mào)易中的法律適用第二節(jié)聯(lián)合國國際貨物銷售合同公約第三節(jié)《2000通則》中的貿(mào)易術(shù)語第一節(jié)國際貿(mào)易中的法律適用國際貿(mào)易業(yè)務(wù)的完成，通常都要根據(jù)或參照有關(guān)的條約或慣例操作，當(dāng)發(fā)生爭議或糾紛時還要涉及到訴訟或仲裁?？梢哉f，國際貿(mào)易中的法律關(guān)系是一種國際民事法律關(guān)系，那么依據(jù)什么法律來調(diào)整這種關(guān)系，是進口國法律，還是出口國法律，還是第三國法律……第一節(jié)國際貿(mào)易中的法律適用一、沖突法二、管轄權(quán)三、國際貿(mào)易仲裁一、沖突法

在因各國民事法律規(guī)定不同而發(fā)生沖突時，指定以何種法律作為調(diào)整某一涉外民事法律關(guān)系的法律適用法。即根據(jù)沖突法的規(guī)定確定準(zhǔn)據(jù)法（處理爭議所依據(jù)的法律）。

☆大多數(shù)國家在處理涉外合同的法律適用問題上遵循“意思自治”原則注意：1、什么是“意思自治”原則2、對“意思自治”原則的限制對“意思自治”原則的限制

①該原則不能與合法性和社會公共利益相沖突。②當(dāng)事人選擇的法律必須與合同存在一定的聯(lián)系。

在國際貿(mào)易合同中的法律適用條款的確定是由當(dāng)事人雙方自由選定的。通常情況下，可以選擇當(dāng)事人所在國共同參加的國際公約，也可以是一方國家的法律。

意思自治原則就是根據(jù)當(dāng)事人的意思，由他們自己協(xié)定適用于合同的法律。包括三方面的“意思自治”：①決定合同的訂立、變更以及終止；②選擇訂立合同的交易方；③確定合同的形式。該原則表明了當(dāng)事人具有訂立合同的自由，任何人都不得非法干預(yù)。二、管轄權(quán)

分為國內(nèi)管轄和國際管轄兩種。具有涉外因素的案件都屬于國際管轄的范疇。

管轄權(quán)解決的是由哪個國家的法院受理涉外民事案件的問題。1、何為管轄權(quán)問題國際貿(mào)易訴訟中的管轄權(quán)問題，是指國內(nèi)法院受理具有涉外因素的經(jīng)濟貿(mào)易案件的權(quán)限。注意：由于審理案件法院的所屬國不同，其援用的法律也不同，從而直接影響到判決的結(jié)果。所以在國際民商事訴訟中，當(dāng)事人往往力爭由本國法院審理案件。2、對涉外民事案件管轄權(quán)的劃分

①屬地管轄②屬人管轄③協(xié)議管轄④專屬管轄3、相關(guān)國際公約p164、國際司法協(xié)助p17作用：解決各國在管轄權(quán)問題上的沖突。國家之間締結(jié)的雙邊或多邊的國際條約或公約。

兩個或兩個以上的國家之間，彼此接受對方的委托，代理對方法院進行某些訴訟行為。三、國際貿(mào)易仲裁

▲仲裁的含義

仲裁（Arbitration）又稱公斷，指爭議雙方當(dāng)事人根據(jù)事前或事后所達成的協(xié)議，自愿將爭議交付第三者按一定程序做出裁決，以解決爭議的一種方法?！?？在國際貿(mào)易中，可以通過訴訟來解決爭議，為什么還需要仲裁仲裁的含義仲裁與訴訟的區(qū)別仲裁協(xié)議仲裁程序★仲裁與訴訟的比較仲裁訴訟臨時仲裁庭屬民間性質(zhì)法院是國家機器，具有法定管轄權(quán)仲裁必須是雙方同意的，不達成協(xié)議無權(quán)強迫對方進行仲裁訴訟可以是一方提出，無須對方同意仲裁員由雙方當(dāng)事人指定爭議雙方都沒有任意選擇審判人員的權(quán)力時間短、程序簡便、費用低時間長、程序復(fù)雜、費用高仲裁結(jié)果是終局性的對法院判決結(jié)果不服還可以上訴▲仲裁協(xié)議

它是仲裁的基石，既是當(dāng)事人將爭議提交仲裁的依據(jù)，也是仲裁機構(gòu)和仲裁員受理案件的依據(jù)。形式：仲裁協(xié)議必須采用書面形式。（多數(shù)國家的法律和有關(guān)國際公約）作用：排除法院對有關(guān)爭議案件的管轄權(quán)，爭議案件只能以仲裁方式解決，不得向法院起訴。（p33案例1）內(nèi)容：仲裁地點、仲裁機構(gòu)等

1、常設(shè)仲裁機構(gòu)——機構(gòu)仲裁2、臨時仲裁庭——特別仲裁▲仲裁程序我國的仲裁程序——《中國國際貿(mào)易仲裁委員會仲裁規(guī)則》規(guī)定：訂立仲裁協(xié)議糾紛爭議提出仲裁申請組織仲裁庭審理案件作出裁決執(zhí)行裁決第二節(jié)

聯(lián)合國國際貨物銷售公約

國際公約——兩個以上國家締結(jié)的多邊條約，在空間范圍內(nèi)適用于締約國家的所有領(lǐng)域?！堵?lián)合國國際貨物買賣合同公約》（簡稱《公約》）于1988年1月1日生效，是目前適用范圍最廣的國際貨物買賣規(guī)范。適用范圍合同的成立與生效買賣雙方的權(quán)利和義務(wù)違約及其救濟方法一、《公約》的適用范圍

《公約》第一條第一款規(guī)定：“本公約適用于營業(yè)地在不同國家的當(dāng)事人之間所訂立的貨物買賣合同：a.如果這些國家是締約國?；騜.如果國際司法規(guī)則導(dǎo)致適用某一締約國的法律?！焙唵蔚卣f，《公約》對貨物買賣的“國際性”的認定是以營業(yè)地在不同國家為標(biāo)準(zhǔn)的。☆值得注意的是：

我國在核準(zhǔn)加入《公約》時，遵守a的規(guī)定，即若甲方營業(yè)地處于A國，乙方營業(yè)地處于B國，A國和B國都為《公約》締約國，那么甲乙雙方訂立的貨物買賣合同適用于本《公約》。但對b進行了保留，即若甲方營業(yè)地處于A國，乙方營業(yè)地處于B國，A、B兩國中至少有一國為非締約國，而甲乙雙方訂立的貨物買賣合同根據(jù)有關(guān)國際司法規(guī)則，適用于C國的法律，C國是締約國，我國規(guī)定此種情況下《公約》不適用。☆不適用于《公約》的銷售：a.供私人、家人或家庭使用的貨物的銷售；b.經(jīng)由拍賣的銷售；c.根據(jù)法律執(zhí)行令狀或其他令狀的銷售；d.公債、股票、投資證券、流通票據(jù)或貨幣的銷售；e.船舶、船只、氣墊船或飛機的銷售；f.電力的銷售。二、合同的成立與生效☆依法成立的合同具有法律約束力，合同自成立時生效。但是，合同成立與合同生效是兩個不同的概念。合同成立判斷的依據(jù)是接受是否生效；而合同生效是指合同是否具有法律上的效力。在通常情況下，合同成立之時就是合同生效之日，二者在時間上是同步的。但有時，合同雖然成立，卻不立即產(chǎn)生法律效力，而是需要其他條件成立時，合同才開始生效。合同成立的時間合同生效的要件1.合同成立的時間

《公約》規(guī)定，合同成立的時間為接受生效的時間。合同接受時間的兩個判斷標(biāo)準(zhǔn)：一是有效接受的通知到達發(fā)盤人時，合同成立；二是，受盤人做出接受行為時，合同成立。在實際業(yè)務(wù)中，有時雙方當(dāng)事人在洽談交易時約定，合同成立時間以訂約時合同上所寫明的日期為準(zhǔn)，或以收到對方確認合同的日期為準(zhǔn)。2.合同生效的要件

根據(jù)各國合同法規(guī)定，一項合同，除了買賣雙方通過發(fā)盤和接受達成協(xié)議后，要成為受到法律保護的有效合同，還需要具備以下條件：⑴合同當(dāng)事人必須具備簽約能力；⑵合同必須有對價或約因；⑶合同的內(nèi)容必須合法；⑷合同必須符合法律規(guī)定的形式；⑸合同當(dāng)事人的意思表示必須真實。三、買賣雙方的權(quán)利和義務(wù)

買賣雙方的權(quán)利和義務(wù)是《公約》的核心內(nèi)容，其中關(guān)于買賣雙方義務(wù)的規(guī)定是非強制性的。當(dāng)買賣合同對某些事項沒有規(guī)定，而且合同又適用《公約》時，這些權(quán)利義務(wù)條款才生效?！豆s》規(guī)定的：1.賣方的主要義務(wù)交付貨物交單2.買方的主要義務(wù)支付貨款受領(lǐng)貨物四、違約及其救濟方法

1.違約的含義違約（BreachofContract）是指合同的一方當(dāng)事人沒有履行或沒有完全履行其合同規(guī)定的義務(wù)的行為。除合同或法律規(guī)定的屬于不可抗力原因造成的違約行為外，違約方都要承擔(dān)違約的責(zé)任。另一方當(dāng)事人也就有權(quán)依據(jù)合同或有關(guān)法律規(guī)定向違約方提出違約救濟。1.違約的含義2.《公約》對違約的規(guī)定3.違約的救濟方法4.賣方、買方違約的救濟方法

2.《公約》對違約的規(guī)定⑴構(gòu)成違約的條件只要當(dāng)事人違反合同的行為的結(jié)果使另一方蒙受損害，就構(gòu)成違約，當(dāng)事人要承擔(dān)違約的責(zé)任。⑵違約的形式《公約》將違約劃分為根本性違約和非根本性違約。所謂根本性違約，按《公約》第25條的規(guī)定，是指“一方當(dāng)事人違反合同的結(jié)果，如使另一方當(dāng)事人蒙受損害，以至于實際上剝奪了他根據(jù)合同有權(quán)期待得到的東西，即為根本性違約，除非違反合同的一方并不預(yù)知而且同樣一個通情達理的人處于相同情況中也沒有理由預(yù)知會發(fā)生這種結(jié)果?！?.違約的救濟方法

救濟方法（Remedies）是指一個人的合法權(quán)利被他人侵害時，法律上給予受損害一方的補償方法。各國法律均規(guī)定，如果合同的一方當(dāng)事人違反合同規(guī)定，另一方當(dāng)事人有權(quán)采取相應(yīng)的救濟方法。法律規(guī)定的基本救濟方法有三種：實際履行、損害賠償和解除合同。

⑴實際履行實際履行有兩重含義：一是指一方當(dāng)事人未履行合同義務(wù)，另一方當(dāng)事人有權(quán)要求他按合同規(guī)定完整地履行義務(wù)，而不能用其他的補償手段，如金錢來代替；二是指一方當(dāng)事人未履行合同義務(wù)，一方當(dāng)事人有權(quán)向法院提起實際履行之訴，由法院強制違約當(dāng)事人按照合同規(guī)定履行他的義務(wù)。按《公約》的規(guī)定，當(dāng)事人有權(quán)要求對方實際履行合同義務(wù)。然而，當(dāng)事人如果訴諸法院，要求法院判決實際履行，法院沒有義務(wù)按《公約》去判決實際履行，除非法院按法院本地法對不受公約支配的類似買賣合同的一方當(dāng)事人判決實際履行。

⑵損害賠償是指違約方用金錢來補償另一方由于其違約所遭受的損失。在國際貨物買賣中，它是使用最廣泛的一種救濟方法。①損害賠償責(zé)任的成立《公約》認為，一方違反合同，只要使另一方蒙受損失，受害方就有權(quán)相對方提出損害賠償，而且要求損害賠償并不因采取了救濟方法而喪失。②損害賠償?shù)姆椒ɑ謴?fù)原狀和金錢賠償①損害賠償責(zé)任的成立②損害賠償?shù)姆椒á蹞p害賠償?shù)姆秶蹞p害賠償?shù)姆秶冈诎l(fā)生違約以后，當(dāng)事人在要求損害賠償時，其金額應(yīng)包括哪些方面，按什么原則來確定。在法律上對損害賠償?shù)姆秶囊?guī)定有兩種情況：一是約定的損害賠償，即有當(dāng)事人自行約定損害賠償?shù)慕痤~或計算原則；二是法定的損害賠償，即在當(dāng)事人沒有約定的情況下，由法律予以確定損害賠償?shù)慕痤~。

《公約》對損害賠償?shù)姆秶囊?guī)定：

《公約》對損害賠償?shù)姆秶膬身椩瓌t性規(guī)定：首先，一方當(dāng)事人違反合同應(yīng)負的損害賠償額應(yīng)與另一方當(dāng)事人因他違反合同而遭受的包括利潤在內(nèi)的損失額相等。其次，守約方可以得到的損害賠償“不得超過違反合同一方在訂立合同時，按照他當(dāng)時已知道或理應(yīng)知道的事實和情況，對違反合同預(yù)料到或理應(yīng)預(yù)料到的可能損失”。⑶解除合同指合同當(dāng)事人免除或中止履行合同義務(wù)的行為。