國家豁免領域適用對等原則的國家實踐,國際法論文

國家豁免領域適用對等原則的國家實踐,國際法論文國家豁免〔stateimmunity〕是國際法中的一項重要原則，即一個國家及其財產不受另一國管轄。在國際實踐中，各國法院給予外國國家及其財產的管轄豁免范圍并不一致。有些國家通過國內立法或司法判例確立了限制豁免主義立場，而有些國家則堅持絕對豁免主義立場，即便在采納限制豁免立場的國家之間對于國家豁免范圍的界定也存在很大分歧〔Hazel,2002:292〕.正是在這一背景下，出現了對等原則在國家豁免領域能否具有可適用性的問題，即一國可否基于對等原則對外國國家及其財產給予對等的管轄豁免。關于這一問題，我們國家學者對此多予以質疑〔郭延曦，1995:39〕,而鮮有支持者〔王虎華、羅國強，2007:34-38;倪征燠，1983:3-30〕.但是，學者一廂情愿的主張并不完全代表我們國家的立法實踐。我們國家(外國銀行財產司法強迫措施豁免法〕第3條規(guī)定，外國不給予中國銀行或者中國十分行政區(qū)金融管理機構的財產以豁免，或者所給予的豁免低于本法的規(guī)定的，中國根據對等原則辦理。該條明確規(guī)定我們國家在外國銀行財產的執(zhí)行豁免上適用對等原則，這也意味著我們國家保存對外國央行財產不予豁免的權利，可以以以為這是一種有例外的豁免。本文通過分析國際法中對等原則的概念、內涵并研究國際社會在國家豁免領域適用對等原則的國家實踐，為我們國家在國家豁免領域能否適用以及怎樣適用對等原則給出立法建議。一、國際法中對等原則的概念與內涵對等原則，在學理上也被稱為互相原則或互惠原則，是國際法的一項重要原則。對等原則在條約法、武裝沖突法、外交關系法、領事關系法、國家責任法、外國人待遇、外國法院判決的成認與執(zhí)行等領域都有詳細運用。對等原則在國際法下的基本含義是，一國如根據一項特定國際法規(guī)則對另一國提出權利主張，則該國也必須接受該規(guī)則的約束。在高度發(fā)達的國內法律體系下，對等原則在很大程度上已經被國內統一的法律規(guī)則所取代，例如在國內刑法領域，私人之間的報復已經為法律所禁止。而在缺乏立法機關、體系化程序較低的國際法律體系下，對等原則仍然是維持國際法律秩序的一個重要途徑。對等原則源于國家間的主權平等原則和國際法本身的橫向型、任意性特征。國際法的創(chuàng)立、遵守和制裁都以互相為主導原則，一項習慣法規(guī)則的創(chuàng)立、遵守和制裁都具體表現出出國家之間的互相性特征〔李浩培，1994:35〕.國際法正是通過調整詳細的對等互相關系來到達調整整個國際社會的國際關系。有學者甚至據此將對等原則視為國際法體系的一項元規(guī)則〔meta-rule〕〔FrancescoParisNitaGhei,2004:93-123〕.對等原則可分為積極意義的對等和消極意義的對等，積極的對等是指兩國互相給予某種權利或權益，而消極的對等是兩國互相采取限制或歧視措施〔張亞非，1984:60〕.互惠原則一般作為積極意義的對等原則而被論及，因而多在外國法院判決的成認和執(zhí)行等牽涉互相給予優(yōu)惠的領域中運用。盡管我們國家學者在外國法院判決的成認與執(zhí)行上多主張從寬或者軟化處理互惠原則的適用，但仍以為應繼續(xù)堅持互惠原則〔徐崇利，2004:70〕,完全放棄互惠原則被以為是不現實的〔杜濤，2007:110-119〕.2020年12月18日通過的(最高人民法院關于適用〈中國民事訴訟法〉的解釋〕第544條規(guī)定：當事人向中國有管轄權的中級人民法院申請成認和執(zhí)行外國法院作出的發(fā)生法律效力的判決、裁定的，假如該法院所在國與中國沒有締結或者共同參加國際條約，也沒有互惠關系的，裁定駁回申請，但當事人向人民法院申請成認外國法院作出的發(fā)生法律效力的離婚判決的除外。根據該規(guī)定，互惠原則適用于外國法院離婚判決以外的判決在中國法院的成認和執(zhí)行，能否存在互惠關系由中國有管轄權的中級法院予以裁定。除此之外，我們國家(對外貿易法〕第6條也規(guī)定，我們國家在對外貿易方面根據所締結或參加的國際條約、協定，給予其他締約方、參加方最惠國待遇、國民待遇，或者根據互惠、對等原則給予對方最惠國待遇、國民待遇。但在對外貿易領域中對等原則的適用當前主要是由機關予以施行。從國際法的任意性特征來看，對等原則在國家豁免領域同樣具有可適用性。國家豁免作為一項原則為國際社會所普遍認可和遵守，但是至今沒有實踐和理論主張國家豁免原則曾經或者將要成為強行法規(guī)范。根據(維也納條約法公約〕第53條的界定，強行法是指國家所組成的國際社會作為整體接受并公以為具有強行性且不得損抑的國際法規(guī)范，而且這種規(guī)范只能由與之一樣性質的國際法規(guī)范對其進行變更?？梢姡瑥娦蟹ㄒ?guī)范與一般國際法規(guī)范在效力上存在著等級差異不同，一般性的國際法規(guī)范不得與強行法規(guī)范相違犯，否則無效。國家豁免原則并不是不得損抑的強行法，其在性質上屬于任意法規(guī)則〔jusdispositivum〕,國家之間能夠通過十分法規(guī)則予以偏離。在國家管轄豁免案〔德國訴意大利：希臘參與〕中，國際法院固然肯定一國并不因其違背國際人權法的行為而喪失在另一國法院的管轄豁免權，但是同時指出國家豁免不具有強行法的地位①。因而，國家既能夠通過單方面接受外國法院的管轄而放棄豁免，可以以通過雙邊條約或者對等實踐的方式在相互之間不給予管轄豁免。因而在國家豁免領域，一國有權根據對等原則對外國國家決定能否給予管轄豁免。假如某一外國國家在特定情形下對一國不給予管轄豁免，則一國在一樣情形下對該外國國家可以對等地不給予管轄豁免。二、對等原則在國家豁免領域的適用實踐盡管學理上對于對等原則在國家豁免領域能否適用還存有爭議，但國際社會的實踐已經肯定了對等原則的可適用性。國際法委員會在1985年關于國家及其財產管轄豁免公約的一份草案中十分規(guī)定了豁免和特權的限制和擴大條款，該條款規(guī)定一國可針對另一國限制或擴大其豁免或特權，只要該國以為這一限制或擴大是基于互惠而適當的，或者是與該另一國的實踐標準相一致的，或者是適用于該兩國的條約或其他國際協定要求須嗣后進行調整的。草案十分報告員以為，為了保持在一定程度上予以調整適用的彈性，有必要參加該條款使一國能對另一國給予相應的管轄豁免和特權，無論這能否是基于互惠對等的考慮②.英國、澳大利亞、加拿大、新加坡、南非、巴基斯坦等國在其國家豁免立法中雖未明文規(guī)定對等原則，但都賦予本國國家元首或針對特定國家〔地區(qū)〕限制或擴大豁免和特權的權利。英國(國家豁免法〕第15條為對豁免和特權的限制和擴大條款，該條第1款規(guī)定：假如女王陛下以為一國根據本法該部分所享有的豁免和特權：〔a〕超出根據該國法律對聯合王國所給予的豁免和特權；或者〔b〕少于根據任何條約、公約或其他國際協定所要求的豁免和特權，且該國和聯合王國均為其締約方，則女王陛下可通過樞密令限制或者根據詳細情況擴大該豁免和特權，只要女王陛下以為適當。對于英國(國家豁免法〕第15條的規(guī)定，香港特區(qū)終審法院在FGHemisphereAssociates訴剛果〔金〕案中進行了如下評價：(國家豁免法〕第15條賦予了英國行政機關根據對等原則并按照其國際權利和義務對國家豁免范圍進行調整的權利①。澳大利亞(外國國家豁免法〕第42條第1、2款規(guī)定：〔1〕假如總督足以認定某外國國家根據本法享有某項豁免或特權，但該外國國家法律并不給予澳大利亞該項豁免或特權，則總督對該外國國家可通過規(guī)例修正本法關于該項豁免或特權的適用?！?〕假如總督足以認定某外國國家根據本法享有的豁免或特權不同于根據條約、公約或其他國際協定所要求的豁免或特權，且該國和澳大利亞均為其締約方，則總督對該外國國家可通過規(guī)例修正本法關于該豁免或特權的適用，以使本法經修正可與條約、公約或國際協定相符。而且，根據澳大利亞(外國國家豁免法〕第42條第3、4款的規(guī)定，總督根據第42條第1、2款通過的規(guī)例具有溯及力，能夠適用于規(guī)例生效前提起的訴訟，只要該訴訟還未終結。加拿大(國家豁免法〕第15條規(guī)定：假如總督以為本法給予某外國國家的豁免或特權超出該外國國家法律所給予的豁免或特權，則在外交部部長的建議下，總督可通過命令限制本法對該外國國家所給予的豁免或特權。加拿大總督曾針對美國(外國主權豁免法〕與加拿大(國家豁免法〕給予豁免的不同，通過一項限制有關美國特定豁免的命令〔OrderRestrictingCertainImmunityInRelationtotheUnitedStates〕.該項命令要求，美國根據(國家豁免法〕所享有的豁免，不得適用于代表美國行事或者根據美國命令或要求行事的法律實體，無論其能否為公司實體，也無論其在何處注冊，除非該法律實體的多數股份或其他所有權益由美國或美國的政治區(qū)分單位所擁有。新加坡(國家豁免法〕第17條規(guī)定：假如總統以為一國根據本法該部分所享有的豁免和特權：〔a〕超出根據該國法律對新加坡所給予的豁免和特權；或者〔b〕少于根據任何條約、公約或其他國際協定所要求的豁免和特權，且該國和新加坡均為其締約方，則總統可通過命令限制或者根據詳細情況擴大該豁免和特權，只要總統以為適當。南非(外國國家豁免法〕第16條規(guī)定：假如國家總統以為某特定外國國家根據本法所享有的豁免和特權：〔a〕超出或少于根據該外國國家法律對南非所給予的豁免和特權；或者〔b〕少于根據任何條約、公約或其他國際協定所給予的豁免和特權，且該國和南非均為其締約方，則國家總統可通過在憲報上公告限制或者根據詳細情況擴大該豁免和特權，只要他以為適當。巴基斯坦(國家豁免法〕第16條規(guī)定：假如聯邦以為一國根據本法所享有的豁免和特權：〔a〕超出根據該國法律對巴基斯坦所給予的豁免和特權；或者〔b〕少于根據任何條約、公約或其他國際協定所要求的豁免和特權，且該國和巴基斯坦均為其締約方，則聯邦可通過官方憲報通告限制或者根據詳細情況擴大該豁免和特權，只要這被以為是適當的。從以上國家立法可知，英國、澳大利亞、加拿大、新加坡、南非、巴基斯坦等六個國家的國家豁免立法都賦予本國針對特定國家變通適用本國國家豁免法的法律空間。這種變通適用主要具體表現出為限制或擴大適用豁免，即限制適用根據本國法應當享有的豁免或者擴大適用根據本國法不能享有的豁免。而且，這里的豁免既包括司法管轄豁免，也包括執(zhí)行管轄豁免?？偨Y以上國家規(guī)定，主要有下面特征：第一，本國國家豁免法并非適用于所有外國國家，假如本國法律賦予某外國國家的豁免超出該外國國家法律對本國所給予的豁免，則本國可針對該外國國家限制適用該豁免。這一規(guī)定，本質上是在本國和該外國國家之間適用對等原則，即假如外國國家法律與本國法律給予的豁免范圍一樣，則按本國法律處理，而假如外國國家法律給予的豁免少于本國法律給予的豁免，則對少的那部分豁免根據外國國家法律標準對等處理。但值得注意的是，與其他國家立法不同，南非(外國國家豁免法〕還規(guī)定假如南非法律賦予某外國國家的豁免少于該外國國家法律對南非所給予的豁免，則對該外國國家可擴大該豁免。第二，在特定條件下，能夠對某外國國家擴大適用本國國家豁免法未給予的豁免情形。假如本國國家豁免法規(guī)定的豁免范圍少于條約、公約或其他國際協定規(guī)定要求的豁免范圍，本國對同為條約、公約或其他國際協定締約國的外國國家能夠擴大適用超出本國國家豁免法規(guī)定的那部分豁免。而且這里的條約、公約或其他國際協定包括雙邊性質和多邊性質兩大類。第三，外國國家豁免法給予的豁免能否少于本國國家豁免法所給予的豁免，由國家元首或者行政機關來認定。而能否限制或擴大適用本國國家豁免法的規(guī)定，其決定權也在于國家元首或者行政機關，而且國家元首或者行政機關具有自由裁量權，華而不實加拿大國家豁免法還規(guī)定總督在作出決定前需要有外交部部長的建議。第四，針對特定外國國家限制或擴大豁免的決定，需要通過規(guī)例、命令、憲報公告等特定的程序。而且對豁免的限制是針對本國法律與外國法律在法律規(guī)定上存有差異的處理，而不是針對詳細案件的終局處理。該外國國家在詳細案件中能否享有豁免，還需要本國法院根據本國國家豁免法以及規(guī)例、命令、憲法公告等規(guī)定進行認定。盡管上述國家在本國的國家豁免立法中包含了對等原則的條款。但是，在這些國家的司法實踐中還未出現直接適用該條款的案例。這是由于在這些國家的立法中，對等原則僅在本國法律賦予某外國國家的豁免范圍超出該外國國家法律對本國所給予的豁免范圍時才適用。而事實上，根據上述國家的國家豁免立法，外國國家所享有的豁免范圍非常有限，外國國家對于其所從事的商業(yè)交易行為、雇傭行為、侵權行為等不享有豁免。因而，對等原則在這些國家司法實踐中的適用時機非常少見。與上述國家不同的是，在一些沒有制定國家豁免法的國家，對等原則在司法實踐中卻被廣泛的適用。波蘭法院就明確根據對等原則確定能否給予外國國家及財產以管轄豁免〔Ian,1986:206-208〕.例如，在1948年的阿爾多娜訴英國財政部案中，原告是英國在波蘭的某新聞機構的雇員，其由于