2022年國家統(tǒng)一法律職業(yè)資格考試主觀題模擬試卷5

2022年國家統(tǒng)一法律職業(yè)資格考試主觀題模擬試卷5卷面總分：7分答題時間：240分鐘試卷題量：7題練習(xí)次數(shù)：7次

問答題（共7題，共7分）

1.材料一：中國歷史上有不少與德治、法治相關(guān)的思想與實踐，作為上層建筑組成部分的法律和道德，都是維護(hù)社會穩(wěn)定、保障經(jīng)濟(jì)社會發(fā)展的必要條件，二者如車之兩輪、鳥之雙翼，相輔相成，缺一不可?！爸螄笔且粋€總的概念，而在治國的具體領(lǐng)域中，無一不是靠

“法”、“德”綜合治理的。中國共產(chǎn)黨選擇法治與德治相結(jié)合的治國方略，是發(fā)展社會主義市場經(jīng)濟(jì)的需要，是拒腐防變的需要，是對歷史經(jīng)驗的科學(xué)總結(jié)。

材料二：習(xí)近平同志在主持全面推進(jìn)依法治國進(jìn)行第四次集體學(xué)習(xí)時強(qiáng)調(diào)，全面建成小康社會對依法治國提出了更高要求。習(xí)近平指出，任何組織或者個人都必須在憲法和法律范圍內(nèi)活動，任何公民、社會組織和國家機(jī)關(guān)都要以憲法和法律為行為準(zhǔn)則，依照憲法和法律行使權(quán)利或權(quán)力、履行義務(wù)或職責(zé)。要深人開展法制宣傳教育，在全社會弘揚社會主義法治精神，引導(dǎo)全體人民遵守法律、有問題依靠法律來解決，形成守法光榮的良好氛圍。要堅持法制教育與法治實踐相結(jié)合，廣泛開展依法治理活動，提高社會管理法治化水平。要堅持依治國和以德治國相結(jié)合，把法治建設(shè)和道德建設(shè)緊密結(jié)合起來，把他律和自律緊密結(jié)合起來，做到法治和德治相輔相成、相互促進(jìn)。

問題：請結(jié)合材料，從法治與德治相結(jié)合的角度，談?wù)勀銓σ婪ㄖ螄幕疽蟮睦斫狻?/p>

答題要求：

1.觀點正確，表述完整、準(zhǔn)確；

2.無觀點或論述，照搬材料原文的不得分；

3.不少于400字。

正確答案：

您的答案：

本題解析：德治與法治相結(jié)合是社會主義法治理念中依法治國的重要內(nèi)容。

依法治國是社會主義法治的核心內(nèi)容，是我們黨在治國理政方略上作出的重大抉擇，它的實施是一項浩瀚龐大、復(fù)雜而艱巨的系統(tǒng)工程。在依法治國的實施過程中，要注意以下要點：

其一，充分發(fā)揮依法治國方略在全面推進(jìn)中國特色社會主義事業(yè)中的重大作用。當(dāng)前的社會主義初級階段要求以法治為主，充分運用法律手段，保障我國經(jīng)濟(jì)的全面協(xié)調(diào)可持續(xù)發(fā)展，推動我國社會建設(shè)事業(yè)的進(jìn)一步完善，不斷創(chuàng)新社會管理。任何組織或者個人都必須在憲法和法律范圍內(nèi)活動，要深入開展法制宣傳教育，要堅持法制教育與法治實踐相結(jié)合。

其二，堅持依法治國與以德治國的有機(jī)統(tǒng)一，要實現(xiàn)法律手段與其他社會治理手段和方法的有機(jī)結(jié)合。社會主義法治理念不認(rèn)同“法律萬能”的思維偏向，此外，當(dāng)前我國已建立了全面的規(guī)范體系，其中就包括社會主義道德準(zhǔn)則、各種社會組織合法的規(guī)章制度以及廣泛認(rèn)同的民規(guī)、民俗、民約，這為“德治”提供充分的規(guī)范，為我們做到法治和德治相輔相成、相互促進(jìn)提供了良好的條件。

社會主義法治理念高度重視“法治”與“德治”的綜合運用，唯此，才能達(dá)到依法治國的法律效果、政治效果和社會效果的高度統(tǒng)一。

講解:

第一步：提煉關(guān)鍵詞并確定解答角度，依據(jù)既定角度，確定相應(yīng)的基本概念和理論。

其一，材料中的關(guān)鍵詞。第一段材料中的關(guān)鍵詞是“德治”和“法治”。第二段材料的關(guān)鍵詞是“依法治國”，因此，對兩個概念的理解，實際上隱含了兩個方面的內(nèi)容：對兩個概念本身的理解和掌握；兩個概念的聯(lián)系和相互之間的關(guān)系。

其二，題目中的關(guān)鍵詞?！胺ㄖ闻c德治相結(jié)合”和“依法治國”，這兩者之間的邏輯關(guān)系是“依法治國”要注意法治是主要的手段，但不能忽視德治與法治的有機(jī)統(tǒng)一。

第二步：依據(jù)既定基本概念和理論分析材料。

其一，對兩個概念進(jìn)行理解和闡述：對“法治與德治相結(jié)合”和“依法治國”兩個概念的理解。

其二，分析概念之間的聯(lián)系：“依法治國”的兩大重要內(nèi)容是“堅持以法律手段為主”和“堅持依法治國與以德治國的有機(jī)統(tǒng)一”，這兩大內(nèi)容對應(yīng)著材料中的哪些具體措施。

第三步：歸納所得出的結(jié)論并提出對策。

總結(jié)全文，上升到社會主義法治理念的高度去評價兩者之間的關(guān)系。

2.案情：甲某（20歲）、乙某（15歲）經(jīng)過預(yù)謀，到某菜市場伺機(jī)盜竊。當(dāng)見到丙某在攤位上買雞時，乙某示意甲某掩護(hù)，甲某即站在丙某身邊，裝著買雞，乙某用錐子從丙的褲內(nèi)竊得人民幣1800元后離去。當(dāng)丙某發(fā)現(xiàn)錢被竊之后，便將站在他身邊的甲某抓住，甲某否認(rèn)盜竊，但丙抓住不放。甲某見逃脫不掉，就掏出尖刀朝丙的腹部連刺數(shù)刀，將丙某刺傷。此時乙某返回現(xiàn)場，對著地上的丙說活該，便和甲某一起逃離現(xiàn)場。丙某因大出血死亡。乙某當(dāng)日被抓獲，甲某逃到其姨夫丁家，丁得知甲某犯罪后，將甲某送往外地隱藏，在甲某躲藏期間，曾多次前往看望，并資助其1萬元，甲某的父親后來得知事情很嚴(yán)重，就強(qiáng)勸其子甲某到當(dāng)?shù)嘏沙鏊栋?，甲某極不情愿，但其父還是將其強(qiáng)行綁送帶到派出所。

問題：請用刑法理論分析甲某、乙某、丁某的行為構(gòu)成何種犯罪，應(yīng)如何定罪量刑，并闡述理由。

正確答案：

您的答案：

本題解析：考點：未成年人的刑事責(zé)任、轉(zhuǎn)化型搶劫罪、窩藏罪、自首。

1.甲某在盜竊犯罪過程中為了抗拒抓捕實施暴力，依法轉(zhuǎn)化為搶劫罪。此外，由于產(chǎn)生了死亡結(jié)果，甲的行為成立搶劫罪的結(jié)果加重犯。

2.甲某被其父強(qiáng)勸至派出所投案屬于并非出于犯罪嫌疑人主動而是經(jīng)親友規(guī)勸、陪同投案，不能構(gòu)成自首，但可以參照法律對自首的有關(guān)規(guī)定酌情從輕處罰。

3.乙某在甲某對丙某實施暴力行為時并未在場，在實施暴力上并無共同的故意和行為不成立搶劫罪的共犯，盜竊罪的刑事責(zé)任年齡是16歲，乙某15歲不構(gòu)成盜竊罪，依法不追究刑事責(zé)任。

4.丁某符合窩藏罪的犯罪構(gòu)成要件，構(gòu)成窩藏罪。

講解:

1.根據(jù)《刑法》第269條的規(guī)定，實施盜竊、詐騙、搶奪行為，為窩藏贓物、抗拒逮捕或者毀滅罪證而當(dāng)場使用暴力或者以暴力相威脅的，成立轉(zhuǎn)化型搶劫罪。

2.根據(jù)2010年12月22日最高人民法院《關(guān)于處理自首和立功若干具體問題的意見的規(guī)定，犯罪嫌疑人被親友采用捆綁等手段送到司法機(jī)關(guān)，或者在親友帶領(lǐng)偵查人員來抓捕時無拒捕行為，并如實供認(rèn)犯罪事實的，雖然不能認(rèn)定為自動投案，但可以參照法律對自首的有關(guān)規(guī)定酌情從輕處罰。

3.共同犯罪的成立要求有共同的故意和共同的行為。各共犯人之間只有在具有“共同的前提下共同實施了犯罪行為的，才能成立共同犯罪。甲某的行為轉(zhuǎn)化為搶劫罪，但乙某在甲某對丙某實施暴力行為時并未在場，因此不能成立搶劫罪的共犯。又由于乙某只有15歲，無需對盜竊罪承擔(dān)刑事責(zé)任。

4.明知是犯罪的人而為其提供處所、財物，幫助其逃匿的，構(gòu)成窩藏罪。

3.《刑事訴訟法》在普通程序外還設(shè)置了簡易程序。簡易程序的目的在于繁簡分流，提高訴訟效率，節(jié)約司法成本，既有利于司法機(jī)關(guān)對案件的公正處理，也有利于維護(hù)被告人的司法權(quán)益。請結(jié)合《刑事訴訟法》及其相關(guān)司法解釋的規(guī)定，回答下列問題：

1.簡易程序的適用條件是什么？

2.簡易程序的審限是多長？

3.簡易程序?qū)徖戆讣欠衲軌虿捎煤献h庭進(jìn)行？公訴人是否應(yīng)當(dāng)出庭支持公訴？

4.在哪些情況下簡易程序可以轉(zhuǎn)變?yōu)槠胀ǔ绦?，審限如何計算?/p>

正確答案：

您的答案：

本題解析：考點：簡易程序普通程序

1.根據(jù)《刑事訴訟法》第208條的規(guī)定，基層人民法院管轄的案件，符合下列條件的可以適用簡易程序?qū)徟校海?）案件事實清楚、證據(jù)充分的；（2）被告人承認(rèn)自己所犯罪行對指控的犯罪事實沒有異議的；（3）被告人對適用簡易程序沒有異議的。

2.根據(jù)《刑事訴訟法》第214條的規(guī)定，適用簡易程序?qū)徖戆讣嗣穹ㄔ簯?yīng)當(dāng)在受理后20日以內(nèi)審結(jié)；對可能判處的有期徒刑超過3年的，可以延長至1個半月。

3.根據(jù)《刑事訴訟法》第210條的規(guī)定，適用簡易程序?qū)徖戆讣瑢赡芘刑?年有期徒刑以下刑罰的，可以組成合議庭進(jìn)行審判，也可以由審判員1人獨任審判；對可能判處的有期徒刑超過3年的，應(yīng)當(dāng)組成合議庭進(jìn)行審判。適用簡易程序?qū)徖砉V案件，人民檢查院應(yīng)當(dāng)派員出席法庭。

4.根據(jù)《刑事訴訟法解釋》第298條的規(guī)定，適用簡易程序?qū)徖戆讣?，在法庭審理過程中，有下列情形之一的，應(yīng)當(dāng)轉(zhuǎn)為普通程序?qū)徖恚海?）被告人的行為可能不構(gòu)成犯罪的；（2）被告人可能不負(fù)刑事責(zé)任的；（3）被告人當(dāng)庭對起訴指控的犯罪事實予以否認(rèn)的；（4）案件事實不清、證據(jù)不足的；（5）不應(yīng)當(dāng)或者不宜適用簡易程序的其他情形。轉(zhuǎn)為普通程序?qū)徖淼陌讣?，審理期限?yīng)當(dāng)從決定轉(zhuǎn)為普通程序之日起計算。

4.案情：甲公司向乙公司購買價值50萬元的彩電，合同約定甲公司先預(yù)付20萬元貨款，其余30萬元貨款在提貨后3個月內(nèi)付清，并由甲公司以寶馬車一輛作為抵押，但未辦理登記；由丙公司提供連帶保證擔(dān)保，但未約定保證范圍。提貨1個月后，甲公司在征得乙公司同意后，將30萬元債務(wù)轉(zhuǎn)移給尚欠其30萬元貨款的丁公司。對此，丙公司完全不知情。至債務(wù)清償期屆滿時，乙公司要求丁公司償還30萬元貨款及其利息，而丁公司因違法經(jīng)營被依法查處，法定代表人不知去向，公司賬戶被凍結(jié)。于是，乙公司找到甲公司要求行使抵押權(quán)，甲公司已經(jīng)將寶馬車賣給不知情的自然人戊。乙公司又找到丙公司，要求其承擔(dān)保證任，丙公司至此才知道甲公司已將其債務(wù)轉(zhuǎn)讓給丁公司，遂以此為由拒絕承擔(dān)責(zé)任。

問題：

1.乙公司是否對甲公司的汽車享有抵押權(quán)？為什么？

2.丙公司保證擔(dān)保的范圍應(yīng)如何確定？為什么？

3.甲公司轉(zhuǎn)讓債務(wù)的行為是否有效？為什么？

4.丙公司是否應(yīng)繼續(xù)承擔(dān)保證責(zé)任？為什么？

5.若乙公司將其30萬元債權(quán)依法轉(zhuǎn)讓給戊公司，而未經(jīng)保證人丙公司同意，則丙公司是否繼續(xù)承擔(dān)保證責(zé)任？為什么？

6.乙公司能否對汽車行使抵押權(quán)？為什么？

7.如果甲公司破產(chǎn)，乙公司能否將彩電取回？為什么？

正確答案：

您的答案：

本題解析：1.乙公司對甲公司的汽車享有抵押權(quán)。針對動產(chǎn)抵押，《物權(quán)法》第188條規(guī)定：“以本法第一百八十條第一款第四項、第六項規(guī)定的財產(chǎn)或者第五項規(guī)定的正在建造的船舶、航空器抵押的，抵押權(quán)自抵押合同生效時設(shè)立；未經(jīng)登記，不得對抗善意第三人?！睋?jù)此，登記只是汽車抵押權(quán)設(shè)立的對抗要件，不是其生效要件，故未辦理登記不影響抵押權(quán)的設(shè)立。

2.丙公司應(yīng)對全部債務(wù)承擔(dān)責(zé)任，即對甲公司欠乙公司的30萬元主債務(wù)及利息等承擔(dān)全部保證責(zé)任。《擔(dān)保法》第21條規(guī)定：“保證擔(dān)保的范圍包括主債權(quán)及利息、違約金、損害賠償金和實現(xiàn)債權(quán)的費用。保證合同另有約定的，按照約定。當(dāng)事人對保證擔(dān)保的范圍沒有約定或者約定不明確的，保證人應(yīng)當(dāng)對全部債務(wù)承擔(dān)責(zé)任?！北景钢?，丙公司與乙公司在保證合同中對保證范圍未作約定，因此依本條規(guī)定應(yīng)對全部債務(wù)承擔(dān)責(zé)任。

3.有效。《合同法》第84條規(guī)定：“債務(wù)人將合同的義務(wù)全部或者部分轉(zhuǎn)移給第三人，應(yīng)當(dāng)經(jīng)債權(quán)人同意。”本案中，甲公司經(jīng)乙公司同意，將其欠乙公司的債務(wù)轉(zhuǎn)讓給丁公司，因此，甲公司與丁公司間的債務(wù)轉(zhuǎn)讓具有法律效力。

4.丙公司不再承擔(dān)保證責(zé)任。《擔(dān)保法》第23條規(guī)定：“保證期間，債權(quán)人許可債務(wù)人轉(zhuǎn)讓債務(wù)的，應(yīng)當(dāng)取得保證人書面同意，保證人對未經(jīng)其同意轉(zhuǎn)讓的債務(wù)，不再承擔(dān)保證責(zé)?！币夜驹S可甲公司轉(zhuǎn)讓債務(wù)給丁公司，但未取得保證人丙公司的同意，所以丙公司不繼續(xù)承擔(dān)保證責(zé)任。

5.丙公司在原保證擔(dān)保的范圍內(nèi)對戊公司承擔(dān)保證責(zé)任?！稉?dān)保法》第22條規(guī)定：“保證期間，債權(quán)人依法將主債權(quán)轉(zhuǎn)讓給第三人的，保證人在原保證擔(dān)保的范圍內(nèi)繼續(xù)承擔(dān)保證責(zé)任。保證合同另有約定的，按照約定?！睋?jù)此，在債權(quán)讓與的情形，丙公司仍應(yīng)在原保證擔(dān)保的范圍內(nèi)對戊公司承擔(dān)保證責(zé)任。

6.不能?！段餀?quán)法》第191條第2款規(guī)定：“抵押期間，抵押人未經(jīng)抵押權(quán)人同意，不得轉(zhuǎn)讓抵押財產(chǎn)，但受讓人代為清償債務(wù)消滅抵押權(quán)的除外?！蓖瑫r，《物權(quán)法》第188條規(guī)定，動產(chǎn)抵押，未經(jīng)登記的，不得對抗善意第三人。本題中，乙公司對甲之汽車享有的抵押權(quán)未辦理登記，甲將汽車賣給不知情的戊，戊構(gòu)成善意取得，乙公司不能對戊的汽車主張抵押權(quán)。

7.不能?！镀髽I(yè)破產(chǎn)法》第38條規(guī)定：“人民法院受理破產(chǎn)申請后，債務(wù)人占有的不屬于債務(wù)人的財產(chǎn)，該財產(chǎn)的權(quán)利人可以通過管理人取回。但是，本法另有規(guī)定的除外?！睋?jù)此，乙公司享有取回權(quán)的前提是其對彩電享有所有權(quán)?！逗贤ā返?33條規(guī)定：“標(biāo)的物的所有權(quán)自標(biāo)的物交付時起轉(zhuǎn)移，但法律另有規(guī)定或者當(dāng)事人另有約定的除外?！北绢}中，公司并未與甲公司約定所有權(quán)保留條款，彩電所有權(quán)自交付給甲公司后發(fā)生轉(zhuǎn)移，乙公司無權(quán)行使取回權(quán)。

5.案情：美意制鞋廠位于滄河的上游，下游不遠(yuǎn)處水流平靜，水質(zhì)干凈，十分適合冷水魚的養(yǎng)殖。當(dāng)?shù)剜囀袇强h五溝村村民舉債在此設(shè)置網(wǎng)箱，養(yǎng)殖冷水魚。2013年9月，美意制鞋廠于夜間偷偷排放污水，導(dǎo)致了嚴(yán)重的環(huán)境污染，并直接導(dǎo)致18位村民網(wǎng)箱中的冷水魚死亡，直接經(jīng)濟(jì)損失達(dá)350萬元，村民們血本無歸，遂向鄧市人民法院提起訴訟。該18位村民提起訴訟后，五溝村村委會向他們推薦了本村的青年張某代理訴訟。張某雖不是法律專業(yè)者，但常年研習(xí)法律，頗有心得，村民們同意委托其代理訴訟。但法院認(rèn)為村民們在此事中損失慘重，情緒十分激動，且由于四處舉債，牽扯利益眾多，五溝村自古民風(fēng)彪焊，處理稍有不慎極易引起群體性糾紛。而張某是個“刺頭”，由其代理訴訟對化解矛盾、維護(hù)社會和諧不利，不許可其代理該訴訟。

問題：

1.除了這18名村民之外，針對美意制鞋廠偷排污水的行為，還有哪些主體可以提起訴訟?

2.法院不許可張某代理訴訟的行為是否恰當(dāng)？張某能否被委托為該案原告的訴訟代理師？

3.鄧市人民法院認(rèn)為本案的標(biāo)的額雖然達(dá)到了中級人民法院管轄的標(biāo)準(zhǔn)，但本案案情并不復(fù)雜，且易釀成群體性糾紛，確有必要交吳縣人民法院審理。此時鄧市人民法院應(yīng)當(dāng)如何處理？

4.本案的舉證責(zé)任應(yīng)當(dāng)如何分配？

5.18位村民共同推選出趙某作為訴訟代表人，趙某的訴訟行為其效力是否當(dāng)然及于所代表的當(dāng)事人？

正確答案：

您的答案：

本題解析：1.除了這18名村民之外，針對美意制鞋廠偷排污水的行為，法律規(guī)定的機(jī)關(guān)和有關(guān)組織也可以向人民法院提起訴訟?！睹袷略V訟法》第55條規(guī)定，對污染環(huán)境、侵害眾多消費者合法權(quán)益等損害社會公共利益的行為，法律規(guī)定的機(jī)關(guān)和有關(guān)組織可以向人民法院提起訴訟。因此，美意制鞋廠偷排污水屬于污染環(huán)境的損害社會公共利益的行為，針對該行為，法律規(guī)定的機(jī)關(guān)和有關(guān)組織可以向人民法院提起訴訟。

2.法院不許可張某代理訴訟的行為不恰當(dāng)，張某可以被委托為該案原告的訴訟代理《民事訴訟法》第58條第2款規(guī)定，下列人員可以被委托為訴訟代理人：（1）律師、基本法律服務(wù)工作者；（2）當(dāng)事人的近親屬或者工作人員；（3）當(dāng)事人所在社區(qū)、單位以及相關(guān)社會團(tuán)體推薦的公民。因此，人民法院是否許可不是公民代理訴訟的必要條件，法院不許可張某代理訴訟的行為是錯誤的。張某作為當(dāng)事人所在村委會推薦的公民可以被委托為該案原告的訴訟代理人。

3.鄧市人民法院應(yīng)當(dāng)報請其上級人民法院批準(zhǔn)，經(jīng)批準(zhǔn)后，可以將該案交吳縣人民、法院審理?！睹袷略V訟法》第38條規(guī)定，上級人民法院有權(quán)審理下級人民法院管轄的第一審民事案件；確有必要將本院管轄的第一審民事案件交下級人民法院審理的，應(yīng)當(dāng)報請其上級人民法院批準(zhǔn)。

4.本案中，村民們應(yīng)當(dāng)就美意制鞋廠的侵害事實和自身的損害結(jié)果承擔(dān)舉證責(zé)任；美意制鞋廠應(yīng)當(dāng)就法律規(guī)定的免責(zé)事由及其行為與損害結(jié)果之間不存在因果關(guān)系承擔(dān)舉證責(zé)任?！睹袷略V訟證據(jù)規(guī)定》第2條規(guī)定，當(dāng)事人對自己提出的訴訟請求和反駁對方訴訟請求、所依據(jù)的事實有責(zé)任提供證據(jù)加以證明。對于侵權(quán)訴訟而言，需證明的事實包括侵害事實損害結(jié)果、侵害行為與損害結(jié)果之間的因果聯(lián)系?！睹袷略V訟證據(jù)規(guī)定》第4條第1款第1項規(guī)定，因環(huán)境污染引起的損害賠償訴訟，由加害人就法律規(guī)定的免責(zé)事由及其行為與損害結(jié)果之間不存在因果關(guān)系承擔(dān)舉證責(zé)任。因此，村民們應(yīng)當(dāng)就美意制鞋廠的侵害事實和自身的損害結(jié)果承擔(dān)舉證責(zé)任；美意制鞋廠應(yīng)當(dāng)就法律規(guī)定的免責(zé)事由及其行為與損害結(jié)果之間不存在因果關(guān)系承擔(dān)舉證責(zé)任。

5.趙某的訴訟行為其效力并不當(dāng)然及于所代表的當(dāng)事人?！睹袷略V訟法》第53條規(guī)定：當(dāng)事人一方人數(shù)眾多的共同訴訟，可以由當(dāng)事人推選代表人進(jìn)行訴訟。代表人的訴訟行為對其所代表的當(dāng)事人發(fā)生效力，但代表人變更、放棄訴訟請求或者承認(rèn)對方的訴訟請求，進(jìn)行和解，必須經(jīng)被代表的當(dāng)事人同意。

6.案情：張某、趙某、許某、邢某、魏某5人共同設(shè)立了甲有限責(zé)任公司，并制定了公司程。該章程規(guī)定：公司注冊資本為人民幣500萬元；5名股東認(rèn)繳的出資額均為100萬;出資形式均為貨幣；股東應(yīng)在章程制定后1個月內(nèi)繳付所有出資款。張某、趙某、許、邢某4名股東都按時足額納了出資款，只有魏某僅繳了一半的款項。公司成立后，第一取得利潤45萬元（提取公積金后的稅后利潤）。公司向4名股東分配紅利后，也分給了某相應(yīng)的紅利。但公司第二年經(jīng)營業(yè)績不佳，嚴(yán)重虧損。公司以全部資產(chǎn)清償了相關(guān)債務(wù)尚拖欠乙公司300萬元債務(wù)和丙公司200萬元債務(wù)，乙丙公司多次上門討債，但均被甲公以無力償債為由加以拒絕。兩天后，公司股東會以魏某未盡股東義務(wù)為由，將其開除。兩后，公司獲得一筆巨額投資，營業(yè)開始好轉(zhuǎn)，但股東許某的經(jīng)濟(jì)狀況卻每況愈下，為擔(dān)保身的債務(wù)，還將股權(quán)質(zhì)押給了債權(quán)人王某。后許某無力還債，王某便訴諸人民法院申請強(qiáng)執(zhí)行。法院按照強(qiáng)制執(zhí)行程序直接將股權(quán)轉(zhuǎn)讓給了王某，并責(zé)令公司變更股東名冊中的相記載。公司作了相應(yīng)變更后，但未向公司登記機(jī)關(guān)辦理變更登記。3個月后，許某與譚某訂了股權(quán)轉(zhuǎn)讓合同，并將其出資證明書轉(zhuǎn)讓給了譚某，譚某在支付了全部股款后便向公司張股東權(quán)利，王某知曉后，與譚某、許某發(fā)生了爭議。

問題：

1.在甲公司無力償債的情況下，債權(quán)人乙丙公司應(yīng)采取何種法律措施來維護(hù)自身合法益？

2.公司股東會以魏某未盡股東義務(wù)為由，將其開除的做法符合法律規(guī)定嗎？為什么？

3.股東許某與其債權(quán)人王某簽訂的股權(quán)質(zhì)押合同何時生效？

4.法院的執(zhí)行程序有哪些違法之處？為什么？

5.假設(shè)法院的執(zhí)行程序合法，則在許某、譚某和王某的糾紛中，誰最終能夠成為甲公的股東？為什么？

正確答案：

您的答案：

本題解析：1.乙丙公司可以向人民法院申請對甲公司進(jìn)行重整或者破產(chǎn)清算?！镀髽I(yè)破產(chǎn)法》第7條第2款規(guī)定：“債務(wù)人不能清償?shù)狡趥鶆?wù)，債權(quán)人可以向人民法院提出對債務(wù)人進(jìn)行重整或者破產(chǎn)清算的申請?！北绢}中，甲公司無法清償?shù)狡趥鶆?wù)，可以按照《企業(yè)破產(chǎn)法》處理。

2.公司股東會開除魏某的做法不合法。《公司法》第28條規(guī)定：“股東應(yīng)當(dāng)按期足額繳納公司章程中規(guī)定的各自所認(rèn)繳的出資額。股東以貨幣出資的，應(yīng)當(dāng)將貨幣出資足額存入—有限責(zé)任公司在銀行開設(shè)的賬戶；以非貨幣財產(chǎn)出資的，應(yīng)當(dāng)依法辦理其財產(chǎn)權(quán)的轉(zhuǎn)移手續(xù)。股東不按照前款規(guī)定繳納出資的，除應(yīng)當(dāng)向公司足額繳納外，還應(yīng)當(dāng)向已按期足額繳納出資的股東承擔(dān)違約責(zé)任。”依公司法原理而言，公司股東通過向公司出資，以喪失其出資財產(chǎn)的所有權(quán)為代價，換取股權(quán)，成為公司的股東。股東未足額繳納出資的，應(yīng)按照《公司法》的規(guī)定補(bǔ)繳出資，并向已經(jīng)按期足額繳納出資的股東承擔(dān)違約責(zé)任。但是股東并不因未足額出資喪失股東資格，也不可以被剝奪股東資格。

3.股東許某與其債權(quán)人王某簽訂的股權(quán)質(zhì)押合同自工商行政管理部門辦理出質(zhì)登記時設(shè)立并生效。根據(jù)《物權(quán)法》第226條的規(guī)定，以有限責(zé)任公司的股權(quán)出質(zhì)的，質(zhì)權(quán)自工商行政管理部門辦理出質(zhì)登記時設(shè)立。因此許某與王某之間的股權(quán)質(zhì)押合同自工商行政管理部門辦理出質(zhì)登記時設(shè)立并生效。

4.法院強(qiáng)制執(zhí)行程序的違法之處在于該法院直接將許某的股權(quán)轉(zhuǎn)讓給了王某，還責(zé)令公司變更股東名冊中的相應(yīng)記載，并未通知公司的全體股東，等于剝奪了其他股東的優(yōu)先購買權(quán)，因此程序違法。因為《公司法》第72條規(guī)定：“人民法院依照法律規(guī)定的強(qiáng)制執(zhí)行程序轉(zhuǎn)讓股東的股權(quán)時，應(yīng)當(dāng)通知公司及全體股東，其他股東在同等條件下有優(yōu)先購買權(quán)。其他股東自人民法院通知之日起滿二十日不行使優(yōu)先購買權(quán)的，視為放棄優(yōu)先購買權(quán)?！?/p>

5.王某最終能夠成為公司的股東。因為王某通過法院的強(qiáng)制執(zhí)行程序取得了股權(quán)，是公司實質(zhì)上的股東。許某作為善意第三人，因信賴公司登記機(jī)關(guān)登記事項的效力與譚某簽訂的股權(quán)轉(zhuǎn)讓協(xié)議是有效的，但是該協(xié)議的履行，即許某實際獲得股權(quán)還有賴于公司其他股東放棄優(yōu)先購買權(quán)，因此在王某已經(jīng)取得股權(quán)的情況下，許某不能成為股東。譚某的股份巳經(jīng)被強(qiáng)制執(zhí)行，也不是公司的股東。

7.【材料一】近年來，中國處于社會轉(zhuǎn)型過程期，這一時期因行政強(qiáng)制產(chǎn)生的社會矛盾層出不窮。有學(xué)者將行政強(qiáng)制比喻成一把“雙刃劍”，“用得好可以提高行政效率，但用得不好會傷害老百姓?！碑?dāng)下因暴力抗法導(dǎo)致的慘劇屢屢見諸報端，因行政強(qiáng)制導(dǎo)致的典型沖突拆遷、征地、城市管理等等。據(jù)調(diào)查，多數(shù)公眾對“強(qiáng)制”二字心生恐懼，“老百姓說，們還被強(qiáng)制得不夠嗎?”

【材料二】據(jù)悉，2012年《行政強(qiáng)制法》出臺后，行政機(jī)關(guān)強(qiáng)制執(zhí)行將得到全面規(guī)范。

全國人大法工委相關(guān)工作人員介紹說，強(qiáng)制法的作用是治“亂”和治“軟”。一方面，“亂設(shè)行政強(qiáng)制和“濫”用行政強(qiáng)制，侵害公民、法人或者其他組織的合法權(quán)益；另一方面行政機(jī)關(guān)的強(qiáng)制手段不足，執(zhí)法不力，對有些違法行為不能有效制止。

問題：請根據(jù)行政法的基本原理，結(jié)合形式法治和實質(zhì)法治的內(nèi)涵，依據(jù)以上材料，談?wù)勀銓π姓?qiáng)制的認(rèn)識。

答題要求：

1.運用掌握的法學(xué)知識闡釋你的觀點和理由；

2.無觀點或論述，照搬材料原文的不得分；

3.字?jǐn)?shù)不少于500字。

正確答案：

您的答案：

本題解析：行政強(qiáng)制必須兼顧形式法治和實質(zhì)法治的要求。

行政強(qiáng)制的形式法治要求是指立法應(yīng)當(dāng)明確規(guī)定行政執(zhí)法權(quán)力行使的主體、權(quán)力行使的范圍以及種類等預(yù)先由法律來規(guī)定；其實質(zhì)要求是指該行為符合社會整體價值觀的目的正當(dāng)、手段合理和結(jié)果均衡。

行政強(qiáng)制應(yīng)當(dāng)體現(xiàn)形式法治的要求：

其一，行政強(qiáng)制法的出臺為行政執(zhí)法的權(quán)力主體、權(quán)力行使范圍、程序等事項作出明確規(guī)定，既規(guī)范了行政執(zhí)法行為，又消除了行政執(zhí)法盲區(qū)；

其二，形式法治意味著“法無授權(quán)即禁止”，而行政強(qiáng)制法出臺前，“亂”設(shè)、“濫”用行政強(qiáng)制而侵害相對人合法權(quán)益正是行政主體越權(quán)行政、破壞形式法治的表現(xiàn)。

行政強(qiáng)制應(yīng)當(dāng)體現(xiàn)實質(zhì)法治的要求：

其一，行政強(qiáng)制必須符合民眾的整體價值觀，滿足目的正當(dāng)性，消除公眾對“行政強(qiáng)制”的恐懼；

其二，行政強(qiáng)制必須明確規(guī)定行政手段，避