法學的好望角道德與法情理法沖突與立法司法解決之道：版課件

法學的好望角：法與道德：情理法沖突及其解決之道

2012年10月今天的主題是法學理論與實踐中長期困擾人們的一個重大主題。法律與道德的命題向來無法回避，耶林曾將其稱為法理學中的好望角，是任何一個想在法理學的海洋中徜徉的人都繞不過去的一個彎。實際上，法學理論中類似這樣重大又可稱為永恒命題的并不多，下面一些可稱重大，但有一些并不一定永恒：一是法治與人治的沖突問題；二是權(quán)利沖突問題，包括公權(quán)與私權(quán)的沖突問題和私權(quán)與私權(quán)的沖突問題；三是價值沖突問題，特別是法的核心價值沖突；四是法與道德的沖突問題；當然還有一些受關(guān)注度較高的問題，如法與宗教，法與政治，法與經(jīng)濟，法與革命，等等。社會生活中人們對這些問題的困惑與疑難，需要從理論與制度層面來思考與回答，也成為法學理論與實踐中長期存在的熱點與難點，很有意義和價值。所以，我今天選擇其中之一，結(jié)合我的學習與研究，與大家共同探討。法與道德（情理法）沖突及其法治解決之道一、歷史與現(xiàn)實的實踐難題：存在情、理、法的沖突二、歷史與社會中的情、理、法關(guān)系三、法治解決思路及其理論基礎(chǔ)山西平遙

縣衙大堂后院門樓及“天理國法人情”匾額一、歷史與現(xiàn)實難題：道德與法，情、理、法的沖突與以往的解決方式何謂道德：人們關(guān)于善與惡、美與丑、正義與邪惡、光榮與恥辱、公正與偏私的感覺、觀點、規(guī)范與原則總稱。1、違法善行：大義滅親與親人間的包庇；醫(yī)生為救護生命而違法；普通司機為救人而闖紅燈2、合法惡行:實證主義的法律迷失:見死不救無法處罰;違俗婚姻是否合法3、對上述兩大難題，中外歷史與現(xiàn)實的解決方式孔孟儒家；法家。荀子與儒法合流秦漢與隋唐法律中體現(xiàn)人道化與禮入于刑的制度變革；海瑞的解決之道西方客觀歸責的現(xiàn)實案例產(chǎn)生的矛盾，與大陸法系國家的嚴格歸責主義英美法系國家的立法與司法解決；主要理論爭論海瑞定理評說：古代的司法解疑方式竊謂凡訟之可疑者，與其屈兄，寧屈其弟；與其屈叔伯，寧屈其侄；與其屈貧民，寧屈富民；與其屈愚直，寧屈刁頑。事在爭產(chǎn)業(yè)，與其屈小民，寧屈鄉(xiāng)宦，以救弊也。(鄉(xiāng)宦計奪小民田產(chǎn)債軸，假契侵界威逼，無所不為。為富不仁，比比有之。故曰救弊。)事在爭言貌，與其屈鄉(xiāng)宦，寧屈小民，以存體也。(鄉(xiāng)宦小民有貴賤之別，故曰存體。若鄉(xiāng)宦擅作威福，打縛小民，又不可以存體論。)這是著名的明代地方官員海瑞對司法裁判經(jīng)驗的概括和追求。1982年黃仁宇在《萬歷十五年》中以此為證，說明傳統(tǒng)中國“以熟讀詩書的文人治理農(nóng)民”，法律的解釋和執(zhí)行都以儒家倫理為圭臬。2、何謂人情（1）何謂七情？《禮記.禮運》說：“喜、怒、哀、懼、愛、惡、欲七者弗學而能?！笨梢姡槭窍才返那楦斜憩F(xiàn)或心理活動，而欲是七情之一。奇怪的是，佛教的“七情”竟與儒家的“七情”大同小異，指的是“喜、怒、憂、懼、愛、憎、欲”七種情愫，把欲也放在七情之末。中醫(yī)理論稍有變化，七情指““喜、怒、憂、思、悲、恐、驚”七種情志。人情在現(xiàn)代主要有以下幾層意思：1、指內(nèi)心的感情，即通常所說的“人之常情”。2、指人與人之間的情誼、情面。3、指人們出于禮節(jié)而贈送的禮物或者禮品。理解人情還應注意：首先,今日的人情是對傳統(tǒng)人情的延續(xù)和發(fā)展，二者之間有一定的內(nèi)在聯(lián)系。當今的中國人，在很大程度上還受到傳統(tǒng)人情的“遺風”影響與制約。第二，人情的多重意義尤其是前兩重內(nèi)涵在現(xiàn)實生活中時常會出現(xiàn)交叉、重疊的現(xiàn)象。實質(zhì)上,情誼與情感之間本來即是一種彼此交融、互相滲透的關(guān)系,使人很難將二者截然分開。第三,人情并非只是發(fā)生在日常生活世界中的一種單純的情感或情誼現(xiàn)象,它更多地體現(xiàn)為日常生活主體間某種特定的人倫關(guān)系。因此，所謂人情，不僅指人之自然情感或人倫間的情感交流,在更多情況下,它還指人們在日?；顒又斜舜碎g進行交往所具有的情面意識。（2）近現(xiàn)代學者對中國傳統(tǒng)人情的理解費孝通先生對中國人的人情觀，有過深刻的研究。他提出“差序格局”的概念來解釋中國人的人情現(xiàn)象。他認為中國人的人際交往模式有“自我中心主義”的特色。以自己為中心，把交往著的他人按親疏遠近分為幾個同心圓圈，與自己越親近的，越貼近于中心的小圓圈內(nèi)。（西方社會學如布萊克等的理論中也有所謂中心人與邊緣人之分，但與這種“差序格局”論有明顯不同）“差序格局”是指中國人以不同的交往法則來對待屬于不同圈層里的人，距中心越接近，則對他們越親近；越遠則越淡。在現(xiàn)實的人際交往中，正因為中國人對不同關(guān)系的人采用不同的交往法則，因而具有“特殊主義”和“個別主義”特色。費先生的學說揭示了一個非常重要的人情現(xiàn)象：中國人會因人情將與自己交往的人劃分成不同的類別，然后對不同類別的人進行差別對待。這種差別對在沒有嚴格權(quán)力制約機制的國家極容易產(chǎn)生不公平現(xiàn)象。費孝通：《鄉(xiāng)土中國》，三聯(lián)出版社，1985年版3、何謂國法，國家法的幾大特質(zhì)（1）、形式上的特質(zhì)確定性與權(quán)威性；普遍性與規(guī)范性公開性與不溯及既往；可行性與可訴性邏輯性與不矛盾性；強制性與程序性（2）、內(nèi)容上的特質(zhì)權(quán)利義務性；國家意志性；物質(zhì)制約性；公平合理性(法者平之如水)(二)、理想：歷史上天理、國法、人情的大致吻合1、中國歷史的理想：天理人情國法大致吻合河南內(nèi)鄉(xiāng)縣，有一個著名的文化遺產(chǎn)，叫內(nèi)鄉(xiāng)縣衙?？h衙有道屏門，屏門平時不開，只有新官上任或者迎接上級官員時才能打開，可見這道門的重要。這道屏門的門楣上有塊橫匾，上書六個凝重渾樸的大字：“天理、國法、人情”，其用意在于，提示知縣辦案要順應天理，執(zhí)行國法，合乎人情。自漢武帝和董仲舒以后的傳統(tǒng)，中國封建法律在內(nèi)含上追求與儒家倫理的協(xié)調(diào)一致，這應是一種對天理國法人情融為一體的理想追求。隋唐以降，逐漸推行禮入于刑，或以禮入刑的立法制度。封建法典變成所謂內(nèi)儒外法，儒法結(jié)合的樣式。2、國法與人情的局部沖突及其形式表現(xiàn)（如何看待“法不容情”）法與情：內(nèi)在內(nèi)容與外在形式的沖突普適性與特殊性的沖突穩(wěn)定性與變化性的沖突精確性與模糊性的沖突平等性與等級性的沖突公開性與隱蔽性的沖突法律的主導性方式與人情的本能習慣對立。富勒指出法的內(nèi)在道德注定主要的是一種愿望的道德，而非一種義務的道德。因為，“斷言立法者有道德義務使其所立之法清楚和可被理解是容易的。但是，這仍然至多只是一種倡議，除非我們準備好了確定為履行他的職責，他必須達到的清晰程度之界線?！敝链耍傻膬?nèi)在道德的完全實現(xiàn)只是一種理想的完美境界而已，我們只能期望在人們朝向法律這一目的性事業(yè)的不斷努力中逐漸達致那一極至境地。理解富勒關(guān)于法的內(nèi)在道德與外在道德的區(qū)分對自然法學說發(fā)展的意義。第一，法的內(nèi)在道德的提出、其思想內(nèi)涵及方法具有意義第二，哈特-富勒論戰(zhàn)的理論意義：進一步探討法律的內(nèi)在道德的性質(zhì)以及與此緊密相關(guān)的法律的概念、秩序觀等問題。第三，以自然法傳統(tǒng)為參照，富勒在此一脈絡上做出重要的知識增量，進一步開放問題并做出可能的理論質(zhì)疑。三、解決沖突難題的法治化思路（一）解決思路1、一般法律與風俗道德的沖突與立法司法解決法律與傳統(tǒng)風俗的立法難題與解決（1）美國禁酒令問題（2）中國禁放令問題現(xiàn)代法律與民間風俗道德的嚴重沖突與司法解決（1）上海新婚房裝修過程中出現(xiàn)問題引發(fā)的巨大爭議（2）河北案例：繼承法與鄉(xiāng)村繼嗣風俗習慣的沖突（3）江浙地區(qū)：子嗣桶在離婚案件引發(fā)的法與風俗人情沖突2、——現(xiàn)代西方的非犯罪化理論與實踐

刑事法律與道德難題問題與立法和司法解決法律與倫理的激烈沖突安樂死問題。安樂死是病人自愿的，因為重大不能治愈的疾病帶來的肉體、精神痛苦，自主表示愿意放棄治療或采取某種醫(yī)學措施來加速死亡進程，死亡過程必須是無痛的。安樂死涉及人的生命權(quán)，生命權(quán)是人最重要的權(quán)利，國家對此采取的是保護的態(tài)度，但是從個人主義的角度來看，人的生命可以由人自主處理。從意志自由角度看，安樂死是體現(xiàn)人的自由意志的合法行為。從人道主義角度，安樂死可避免人受到折磨、非人的或降低人尊嚴的待遇。另外，刑法的違法阻卻事由構(gòu)成了安樂死合法化的刑法理論基礎(chǔ)。所以，應考慮將安樂死合法化，通過程序來規(guī)范安樂死的行為。富勒的洞穴探險者命案的反思

對生命的緊急避險問題。按照我國法律的規(guī)定，緊急避險是人們在遇到某種危險時，為了防止國家利益、公共利益、本人或他人的合法權(quán)益遭受損害，迫不得已的情況下，損害較小的合法權(quán)益來保全較大的合法權(quán)益的行為。也就是說緊急避險的核心是利益的權(quán)衡。通常認為財產(chǎn)按照其價值來衡量，生命權(quán)大于財產(chǎn)權(quán)。但是卻忽略了生命權(quán)和生命權(quán)相比較的問題。富勒的洞穴命案問題值得再反思。參見原課件。在著名的“卡納安德斯之板”案件中，大西洋上航行的輪船失事后，兩人為爭奪一塊只能負載一人重量的木板，一人把另外一人推開，致使其溺水身亡。對生命的緊急避險的行為是否應該予以刑法的制裁呢？從法律的角度上看，人是平等的，那么每個人的生命也是平等的。沒有孰大孰小的區(qū)別。對于等值的合法權(quán)益的沖突，運用我國的緊急避險理論是無法解釋的。但若是根據(jù)大陸法系的犯罪構(gòu)成要件來分析，對生命的緊急避險的行為是責任阻卻事由或者是可以原宥的行為，法律不能強人所難。根據(jù)生物的自我保存的本能，即使再嚴厲的刑法都無法阻止兩人爭奪這塊浮板。對人性的弱點法律應該予以諒解和寬容，法律只是最低限度的道德，它無法要求每個人的行為都符合英雄主義，都是自我奉獻、舍棄自我的。即使曾經(jīng)有一段時期，在中國宣揚自我犧牲的精神，認為狠斗私字一閃念，人皆可為堯舜，結(jié)果造成一批偽道德主義者及以后的人文素質(zhì)和精神道德的全面滑坡，出現(xiàn)了意義的虛空。所以，對生命的緊急避險不應該犯罪化。一部人性化和具有終極關(guān)懷的刑法才能得到公眾真正的認同和內(nèi)化?？傊?，非犯罪化是刑法謙抑性的表現(xiàn)途徑，刑法謙抑性的目的是保護公民個人的權(quán)利。非犯罪化也是社會文明進步的必然趨勢，是當今世界不可抗拒的潮流。（二）法理基礎(chǔ)：法與道德關(guān)系的理論解說中西方思想史上關(guān)于法與道德的主要爭論:1、法與道德是否密不可分？儒家與法家的區(qū)別；傳統(tǒng)自然法學與早期分析法學的觀點；當代哈特與富勒的論戰(zhàn)；法與道德如何劃分界限2、法中道德的性質(zhì)問題：法是最低限度的道德嗎？3、情理法關(guān)系的未來出路：立法與司法中的焦點問題附1：當前中國面對一些有爭議的問題：如婚內(nèi)強奸、安樂死、對生命的緊急避險。對這些行為是以刑法強制還是以道德調(diào)整？犯罪化還是非犯罪化，都是值得商榷的。對此類問題不予犯罪化，是否為一種合理選擇？附2.對道德進行法律強制的反思：道德能被法律化嗎？宏觀思考，法治還是德治？微觀思考，現(xiàn)實和網(wǎng)絡中的掃黃打非；賣淫、賭博問題、換妻案、網(wǎng)絡視頻裸聊案爭議。英國議會對同性戀、賣淫問題的態(tài)度及啟示，德富林、哈特的論戰(zhàn)小結(jié)：法律可以也應當?shù)赖禄?，但道德不能也不應全面法律化附錄一：法理學“永恒的洞穴”——解讀富勒的“洞穴探險者案”美國著名法學家富勒在１９４９年《哈佛法律評論》中所虛構(gòu)的洞穴探險者案（LonFuller，“TheCaseoftheSpelunceanExplorers”，HarvardLawReview616，1949

）。事實上，即便在多次讀過這則案例后，我們在敘述這一案例的事實時仍舊有一種心悸。這種心悸不僅來自于案件情節(jié)的起承轉(zhuǎn)合與跌宕起伏，更來自于案件當事人在身處絕境時的殘酷但或許是合理的選擇行為。在為讀者展現(xiàn)了這個法律、道德與人情相交錯的案例后，富勒更以當時最具代表性的五種法律解釋理論撰寫了五篇判詞。閱讀這五篇判詞，我們?nèi)缤┬性诜ㄕ軐W歷史的長河中，最終到達了法律的幽微之處。問題聚焦：“如果你是負責審理此案的法官，你將做出何種判決？”

附錄二,中國的司法案例：道德與法律沖突的司法解決與立法解決問題【案例】二奶案：上升為法律的道德原則在司法審判中的作用黃永彬和蔣倫芳是四川省瀘州市天倫集團公司404分廠的職工，兩人于1963年結(jié)婚，婚后一直未能生育。1994年，黃永彬與另外一名女子張學英產(chǎn)生感情，在外面租了房子，開始以夫妻名義共同生活，后生育有一子。2001年4月，黃永彬在患肝癌晚