非法行醫(yī)罪的主體問題探究-重慶冉繽律師文集

-.z非法行醫(yī)罪的主體問題探究**冉繽律師文集冉繽律師，現(xiàn)為**精睿律師事務所主任律師，畢業(yè)于西南政法大學，1997年通過全國律師資格考試，在十數(shù)年的律師生涯中，代理訴訟及非訟作品七百余件，廣泛涉獵婚姻家庭、行政訴訟、人身損害賠償、民商事、建筑及房地產(chǎn)、刑事辯護等各門類法律事務后，逐漸形成并建立起在企業(yè)法律參謀效勞、經(jīng)濟合同糾紛及刑事辯護領域的優(yōu)勢化、差異化的特色辦案效勞。其所代理的案件，屢次被中央電視臺?經(jīng)濟與法?欄目、**?東方衛(wèi)視?、?法制日報?、**?文匯報?、?**晚報?、?**晨報?等主流媒體報道；并就房地產(chǎn)糾紛、勞資權益糾紛、婚姻法最新解釋等方面，分別承受上**方衛(wèi)視、**電視臺財經(jīng)頻道等電視媒體的專題采訪。一、非法行醫(yī)罪犯罪主體的認定我國刑法中的犯罪主體，是指實施危害社會的行為、依法應當負刑事責任的自然人和單位。任何犯罪都有主體，即任何犯罪都有犯罪行為的實施者和刑事責任的承擔者，離開了犯罪主體就不存在犯罪，也不會發(fā)生刑事責任問題。而且犯罪主體需要具備一定的條件，并非任何人實施了刑法所制止的危害社會的行為，都能構成犯罪并承擔刑事責任，而只有具備法律所要求的犯罪。主體條件的人能構成犯罪并被處以刑罰。就非法行醫(yī)罪而言，該罪主體的認定在司法實踐中一直存在爭議，其中對于行醫(yī)者執(zhí)業(yè)資質的認定又是本罪定性的關鍵。2008年5月9日，最高人民法院公布了?關于審理非法行醫(yī)刑事案件具體應用法律假設干問題的解釋?，這一司法解釋的出臺為依法懲罰非法行醫(yī)的犯罪行為提供了明確的法律依據(jù)。筆者結合最新的司法解釋和有關醫(yī)事法規(guī)，對非法行醫(yī)罪主體方面的問題展開探討。取得醫(yī)生執(zhí)業(yè)證書的人，超出執(zhí)業(yè)地點、執(zhí)業(yè)類別、執(zhí)業(yè)*圍從事診療活動，能否構本錢罪主體?這種行為是否應以非法行醫(yī)罪論處，學界的觀點不外乎贊成派、反對派和具體問題具體分析的折中派。?關于審理非法行醫(yī)刑事案件具體應用法律假設干問題的解釋?公布后，最高人民法院研究室有關負責人強調，“對于違反執(zhí)業(yè)醫(yī)師法的規(guī)定，超過注冊的執(zhí)業(yè)地點、執(zhí)業(yè)類別、執(zhí)業(yè)*圍從事診療活動的，目前不宜作為刑事犯罪處理。〞筆者對這個問題在此分別作出分析:關于執(zhí)業(yè)地點，就是指醫(yī)師執(zhí)業(yè)注冊所在的醫(yī)療、預防、保健機構。注冊醫(yī)師超出執(zhí)業(yè)地點行醫(yī)，其社會危害性應當小于超出執(zhí)業(yè)類別、執(zhí)業(yè)*圍的診療活動。取得醫(yī)師執(zhí)業(yè)證書的人，具有從事與其執(zhí)業(yè)類別、執(zhí)業(yè)*圍相符的醫(yī)療活動的能力，而且這種能力不因地點的遷移而降低。因此這種行為不宜按照非法行醫(yī)罪處理。依此思路，筆者認為社會上存在的醫(yī)生“走穴〞行為也不構成非法行醫(yī)罪。關于執(zhí)業(yè)類別和執(zhí)業(yè)*圍，根據(jù)國家中醫(yī)藥管理局和衛(wèi)生部2001年6月20日公布的?關于醫(yī)師執(zhí)業(yè)注冊中執(zhí)業(yè)*圍的暫行規(guī)定?，醫(yī)師的執(zhí)業(yè)類別分為臨床、口腔、公共衛(wèi)生類別，醫(yī)師執(zhí)業(yè)*圍包括內(nèi)科專業(yè)、外科專業(yè)、婦產(chǎn)科專業(yè)、兒科專業(yè)、眼耳鼻咽喉科專業(yè)、皮膚病與性病專業(yè)、精神衛(wèi)生專業(yè)、職業(yè)病專業(yè)、醫(yī)學影像和放射治療專業(yè)、醫(yī)學檢驗、病理專業(yè)、全科醫(yī)學專業(yè)、急救醫(yī)學專業(yè)、康復醫(yī)學專業(yè)、預防保健專業(yè)、特種醫(yī)學與軍事醫(yī)學專業(yè)、方案生育技術效勞專業(yè)、省級以上衛(wèi)生行政部門規(guī)定的其他專業(yè);口腔類別醫(yī)師執(zhí)業(yè)*圍包括口腔專業(yè)和省級以上衛(wèi)生行政部門規(guī)定的其他專業(yè);公共衛(wèi)生類別醫(yī)師執(zhí)業(yè)*圍包括公共衛(wèi)生類別專業(yè)、省級以上衛(wèi)生行政部門規(guī)定的其他專業(yè);中醫(yī)類別醫(yī)師執(zhí)業(yè)*圍包括中醫(yī)專業(yè)、中西醫(yī)結合專業(yè)、蒙醫(yī)專業(yè)、藏醫(yī)專業(yè)、維醫(yī)專業(yè)、傣醫(yī)專業(yè)、省級以上衛(wèi)生行政部門規(guī)定的其他專業(yè)。假設注冊為口腔類別口腔專業(yè)的醫(yī)師從事臨床類別婦產(chǎn)科專業(yè)的醫(yī)療活動，是否構成非法行醫(yī)罪?筆者對此持否認態(tài)度。首先，只要取得醫(yī)生執(zhí)業(yè)資格，不管其是否跨類別或*圍執(zhí)業(yè)，就不符合刑法對非法行醫(yī)罪主體的規(guī)定。其次，畢竟已經(jīng)取得醫(yī)生執(zhí)業(yè)資格，說明承受過全科的高等醫(yī)學教育，具有根本的醫(yī)療技能，顯然區(qū)別于騙取錢財?shù)摹懊芭漆t(yī)生〞，危害性輕于一般的非法行醫(yī)行為，因此可以處分較輕的醫(yī)療事故罪論處。再次，我國醫(yī)療資源有限，?？漆t(yī)生缺乏，現(xiàn)實生活中哪個醫(yī)生沒有診療自己專業(yè)之外病人的經(jīng)歷?如果因此就以非法行醫(yī)罪論處，不合情理，難以服眾。(二)已在醫(yī)療機構注冊的醫(yī)生，單獨個體行醫(yī)，能否成為非法行醫(yī)罪的主體?筆者認為在具有集體執(zhí)業(yè)資格的醫(yī)療機構中行醫(yī)的人員，擅自從事個體行醫(yī)的，不管是擅自開診所從事個體行醫(yī)還是利用業(yè)余時間行醫(yī)，情節(jié)嚴重的都構成非法行醫(yī)罪；特別需要指出的是利用業(yè)余時間行醫(yī)是出于非贏利目的導致事故的〔除緊急救助外〕也應該定非法行醫(yī)。因為，雖然實踐中的大多數(shù)非法行醫(yī)者是出于牟利的目的，但根據(jù)罪刑法定原則，刑法并未把牟利作為非法行醫(yī)罪的目的條件來要求。?執(zhí)業(yè)醫(yī)師法?第13條規(guī)定：“醫(yī)療、預防、保健機構可以為本機構中的醫(yī)師集體辦理注冊手續(xù)。〞這條規(guī)定只能說明這些醫(yī)療、預防、保健機構具備集體執(zhí)業(yè)資格，并不意味著這些機構中的任何一個醫(yī)師都具備了從事個體執(zhí)業(yè)活動的資質和條件。因為根據(jù)?執(zhí)業(yè)醫(yī)師法?的相關規(guī)定，醫(yī)師個體行醫(yī)比在醫(yī)療機構中行醫(yī)條件要嚴格得多，不僅要求醫(yī)師本人具備相應的醫(yī)療專業(yè)知識，而且還要求具備一定的硬件設施，比方醫(yī)療設備等。顯然，集體行醫(yī)與個體行醫(yī)對于患者的平安保障并不一樣。醫(yī)療機構有相對來說比較完善的人力、物力資源，必要時還可由多名醫(yī)生合作，共同保障患者的平安；而個體行醫(yī)往往設施不完善，人員薄弱，能在醫(yī)療機構中開展的診療科目，個體不一定能開展，對患者的平安沒有保障。也就是說，在集體注冊的情況下，只是意味著醫(yī)療、預防、保健機構本身取得了執(zhí)業(yè)許可證，而不意味著其中的所有醫(yī)生都各自取得了個體行醫(yī)執(zhí)業(yè)證書。要從事個體行醫(yī)，必須符合更加嚴格的條件。如果不符合條件而擅自個體行醫(yī)的，屬非法行醫(yī)行為，情節(jié)嚴重的構成非法行醫(yī)罪。綜上，在具有集體執(zhí)業(yè)資格的醫(yī)療機構中注冊的醫(yī)師，未取得?醫(yī)療機構執(zhí)業(yè)許可證?，擅自個體行醫(yī)，私設醫(yī)療機構，應當構成非法行醫(yī)罪。(三)實習醫(yī)生能否成為非法行醫(yī)罪的主體?關于醫(yī)學專業(yè)學生在醫(yī)院的實習行為是否構成非法行醫(yī)的問題，全國人大法工委曾經(jīng)針對**省人大的詢問明確答復:“根據(jù)執(zhí)業(yè)醫(yī)師法的規(guī)定，高等學校醫(yī)學專業(yè)本科畢業(yè)的人，應當在執(zhí)業(yè)醫(yī)師的指導下在醫(yī)療單位試用一年才能參加國家統(tǒng)一考試取得執(zhí)業(yè)醫(yī)師資格。醫(yī)科大學本科畢業(yè)，分配到醫(yī)院擔任見習醫(yī)生，在試用期內(nèi)從事相應的醫(yī)療活動，不屬于非法行醫(yī)。〞經(jīng)過國家正式醫(yī)學教育的畢業(yè)生，按照執(zhí)業(yè)醫(yī)師的指導進展診療活動，主觀上不具有非法行醫(yī)的成心，客觀上屬于履行合法正常職責的行為，顯然不構成非法行醫(yī)罪。但是，實習醫(yī)生免于非法行醫(yī)罪的前提是其在醫(yī)院從事正常的診療活動，如果違反規(guī)定，超出實習單位之*圍行醫(yī)的，仍然可以構成非法行醫(yī)罪。另外，雖然實習醫(yī)生進展正常的診療活動，造成就診人死亡或**嚴重受損的后果時不以非法行醫(yī)罪論處，但并非意味該種行為都可免于刑事責任，如果構成醫(yī)療事故罪的，實習醫(yī)生也可能面臨刑事處分。(四)單位是否應為非法行醫(yī)罪的主體?我國刑法第30條規(guī)定：公司、企業(yè)、事業(yè)單位、機關、團體實施的危害社會的行為，法律規(guī)定為單位犯罪的，應當負刑事責任。按照這一規(guī)定的要求，單位犯罪必須以刑法明文規(guī)定，而刑法第336條第1款沒有規(guī)定非法行醫(yī)罪的單位犯罪，因此在現(xiàn)行刑法的框架下，單位是不可能構成非法行醫(yī)罪的。但是，現(xiàn)實生活中，卻存在這樣的案例：2004年5月29日，中央電視臺?經(jīng)濟半小時?欄目播出了題為“揭開斷骨增高手術的黑幕〞一期節(jié)目，講述了打工女*丹在****市斗門區(qū)*鎮(zhèn)的衛(wèi)生院承受斷骨增高手術而致殘的慘劇。這家衛(wèi)生院不僅不具有醫(yī)療機構執(zhí)業(yè)許可證，更無實施斷骨增高術的資質，卻謊稱可以完成此類手術。再如，*國有企業(yè)成立醫(yī)務室，為本單位職工效勞，后因企業(yè)虧損，經(jīng)企業(yè)領導研究決定，醫(yī)務室面向社會放開經(jīng)營。對此醫(yī)務室負責人*甲提出不同意見未被承受，*甲因此辭職離去。企業(yè)領導于是決定由剛從學校畢業(yè)還未取得醫(yī)生執(zhí)業(yè)資格的*乙?guī)е鴰讉€護理人員經(jīng)營，醫(yī)務室負責人對外仍稱是*甲。2000年10月26日，*丙感覺頭昏發(fā)熱，到醫(yī)務室就診。*乙診斷錯誤，誤作為普通感冒進展輸液治療，結果導致*丙死亡。法醫(yī)鑒定:*丙系因患心肌炎至心力衰竭死亡，治療不當起主要作用。此案中，該企業(yè)在主觀上有非法行醫(yī)的成心，并且具有為單位謀求非法利益的目的，客觀方面該企業(yè)經(jīng)集體研究、領導決定實施了非法行醫(yī)的行為，這里的*乙僅是單位行為的具體施行者。出于對公共衛(wèi)生保護的進一步需要，從社會現(xiàn)實應然角度分析，單位如果不能構本錢罪的話，則其法益將不能得到保護，對廣闊人民群眾的財產(chǎn)和人身將會造成不可估量的損害。筆者認為，第一個案例中的*鎮(zhèn)衛(wèi)生院本身就不是合法的單位，非法成立的醫(yī)療機構不存在單位犯罪的問題，只需追究直接責任人非法行醫(yī)的刑事責任即可。問題在于第二個案例，筆者認為合法的單位設立醫(yī)療機構非法從事診療活動的，應當屬于單位非法行醫(yī)?！霸谖覈?，非法行醫(yī)罪的主體只能是個人，這顯然是我國現(xiàn)行刑法的一個立法缺陷，這種無視我國單位非法行醫(yī)行為的客觀存在而將單位非法行醫(yī)罪排除于我國法定犯罪之列的做法，不僅會使我國刑法在防*和打擊單位非法行醫(yī)犯罪方面無法發(fā)揮其應有的作用，而且會使更多的單位由于缺乏刑法這類最富有強制性和規(guī)*效果的部門法的打擊以及出于對非法高額利潤的追求而從事非法行醫(yī)活動。事實上，單位擁有比個體更強的物質條件和團隊支持，因此單位非法行醫(yī)的危害性也大于個體行醫(yī)。為了謀取非法經(jīng)濟利益，不法醫(yī)療機構大肆鼓吹自身的醫(yī)療實力，誘騙患者前往就醫(yī)，嚴重破壞了國家對醫(yī)療機構和醫(yī)務從業(yè)人員的管理秩序以及公共衛(wèi)生平安。根據(jù)1994年2月26日國務院公布的?醫(yī)療機構管理條例?的第24條規(guī)定:“任何單位或個人，未取得醫(yī)療執(zhí)業(yè)許可證，不得展開診療活動。〞這至少說明在行政法上已經(jīng)成認了單位非法行醫(yī)的存在，而現(xiàn)行刑法不能制裁單位的非法行醫(yī)行為是與司法現(xiàn)狀的脫節(jié)。而且因此，通過修訂刑法，使單位可以成為非法行醫(yī)罪的主體，具有現(xiàn)實的緊迫需要。(五)無醫(yī)生執(zhí)業(yè)資格，但是醫(yī)術高超的人，能否成為非法行醫(yī)罪的主體?中國的醫(yī)學文明源遠流長，民間有很多精通醫(yī)術的高人，他們雖然并未受過高等醫(yī)科教育，不具有醫(yī)生執(zhí)業(yè)資格，但是卻行醫(yī)多年，經(jīng)歷豐富，醫(yī)治了許多疑難險癥。司法實踐中，當這些人造成個別患者死傷時是否構成非法行醫(yī)罪往往引發(fā)很多爭議。筆者對此持肯定態(tài)度，理由如下:第一，行為人未取得醫(yī)生執(zhí)業(yè)資格而行醫(yī)，本身就具有非法性，不能因先前的平安行醫(yī)記錄就認可其行為的合法性，更不能因醫(yī)術高明，醫(yī)治百病而否認其造成就診人死傷的事實。第二，這些人常常辯稱:自己以師承方式學習傳統(tǒng)醫(yī)學或經(jīng)多年傳統(tǒng)醫(yī)學臨床實踐而確有醫(yī)術專長，只是由于不具有專業(yè)學歷因而無法通過考試取得醫(yī)生執(zhí)業(yè)資格。筆者認為這些辯白不能成立，因為:雖然具有高等學校醫(yī)學專科學歷是參加執(zhí)業(yè)醫(yī)師資格考試的必要條件，但是衛(wèi)生行政管理部門對這一特殊群體也制定了特殊政策。確有專長考核重點測試其傳統(tǒng)醫(yī)學專業(yè)根底知識及掌握的獨特診療技術和臨床根本操作，原則上不考西醫(yī)內(nèi)容。此外，根據(jù)確有專長人員的特點，增加居民和患者對其技術專長的評議評價，評議評價的結果計入考核成績。由此可見，有關部門己經(jīng)考慮到了確有專長的醫(yī)術高明之人的特殊困難，為他們創(chuàng)造了專門途徑，保證他們可以依照醫(yī)術高明，也要獲得國家認可的執(zhí)業(yè)資格，通過考試取得醫(yī)生執(zhí)業(yè)資格是法律為行醫(yī)人員設立的硬性規(guī)定，不過此關，制止行醫(yī)。第三，生活中確有一些“老中醫(yī)〞，醫(yī)術高明但又年事己高，無法通過醫(yī)師考試，所以不具有醫(yī)生執(zhí)業(yè)資格。當這些人不幸造成患者死傷時，以非法行醫(yī)罪論處常引發(fā)鳴冤之聲。筆者認為，這需要具體情況具體分析:如果“老中醫(yī)〞不以行醫(yī)為業(yè)，偶爾治病救人，不幸發(fā)生嚴重后果，因為不符合非法行醫(yī)之行醫(yī)的職業(yè)性和反復性，所以不構成非法行醫(yī)罪，假設診療行為與結果存在因果關系，可以過失致人(重傷)死亡罪論處;如果“老中醫(yī)〞以行醫(yī)為業(yè)，診療正確卻因個別患者體質特異或其他原因發(fā)生意外事件，導致患者死傷，由于非法行醫(yī)行為與加重結果之間不存在因果關系，因此也就不能以非法行醫(yī)罪論處，行為人