民事訴訟發(fā)回重審制度

民事訴訟發(fā)回重審制度之探討劉敏2011-10-3021:49:05來源：《法律科學》2011年第2期作者簡介：劉敏，男，漢族，（1964—），江蘇海門人。中國人民大學法學博士（民事訴訟法學）、南京師范大學法學碩士、南京大學法學第二學士、南京師范大學法學學士。1987年起任教于南京師范大學，現為南京師范大學法學院教授、博士研究生導師、院長助理、訴訟法教研室主任。曾在英國謝費爾德（Sheffield）大學法律系做高級訪問學者。主要研究方向為民事訴訟法學，主持省部級科研項目4項，主持其他教學、科研項目多項。內容提要：我國民事訴訟發(fā)回重審制度的設計和運作尚存在比較多的問題。該制度的設計與運作應當以維護當事人的審級利益，保障當事人的聽審請求權，維護當事人的系爭外利益，尊重當事人的程序選擇權為指導思想?；?，在完善我國民事訴訟發(fā)回重審制度時，應當重新設定發(fā)回重審的法定事由，增設發(fā)回重審的條件，賦予當事人程序選擇權，規(guī)定發(fā)回重審裁定中判斷理由的法律效力，明確界定重審的審理范圍，限制發(fā)回重審的次數。關鍵詞：民事訴訟發(fā)回重審審級利益聽審請求權程序選擇權民事訴訟中的發(fā)回重審是第二審人民法院對上訴案件進行審理后的一種裁判方式，也是上級法院對下級法院審判進行監(jiān)督的一種機制。從發(fā)回重審制度的設計初衷來看，該制度是為了監(jiān)督第一審法院的審判，維護當事人的合法權益，提升裁判的正當性。但從發(fā)回重審制度設計及其運作狀況來看，該制度尚存在較大的問題，一定程度上導致了民眾對司法的不信任，損害了法院的公信力。為了實現發(fā)回重審制度的應有價值和功能，必須深刻剖析發(fā)回重審制度所存在的問題，找出問題的結癥所在，提出發(fā)回重審制度的科學的指導思想，在此基礎上設計科學系統(tǒng)的改革和完善方案。一、發(fā)回重審制度立法與司法之檢討考察民事訴訟發(fā)回重審制度的設計及其運作情況，發(fā)回重審存在十大問題：（一） 發(fā)回重審的標準不清晰《民事訴訟法》將“原判決認定事實錯誤，或者原判決認定事實不清，證據不足”和“原判決違反法定程序，可能影響案件正確判決”作為二審法院發(fā)回重審的法定情形。從表象上看，發(fā)回重審的標準是非常明確的，實際上，發(fā)回重審的標準是不清晰的，操作起來比較困難。正如有法官所指出，由于實踐當中案件千差萬別，即使是同類型的案件，個案事實也不盡一致，而且法官的思維方式、認證能力又因人而異，那么案件事實查到什么地步就算“清”，證據舉到什么程度就算“足”，現行民事訴訟法無法回答這個標準問題。對違反法定程序的情形，《民事訴訟法》不但沒有作具體規(guī)定，而且還留了一個似是而非的模糊條件，即“可能影響案件正確判決的”。既然是“可能”，那就是憑法官“自由裁量”，一個違反法定程序的行為是否“可能影響案件正確判決”，不同的法官肯定會有不同的判斷結論。［1］（P39）（二） 發(fā)回重審制度忽視了當事人的程序主體地位當事人是程序的主體，民事訴訟程序的設計與運作應當尊重當事人的程序主體地位。第二審法院在對上訴案件的審理過程中，發(fā)現原判決認定事實錯誤，或者原判決認定事實不清，證據不足的，在裁定撤銷原判決，發(fā)回重審還是決定由本院依法改判時，應當聽取當事人的意見，如果當事人放棄審級利益，要求第二審法院改判的話，就沒有必要發(fā)回重審了?，F行的發(fā)回重審制度中，上訴案件是否發(fā)回重審，由第二審法院決定，無須聽取當事人的意見，當事人沒有發(fā)表意見的機會，當事人不享有程序選擇權。（三） 發(fā)回重審制度忽視了當事人系爭外利益保護系爭外利益是指民事訴訟當事人的系爭的實體利益以外的利益，具體來說，它是指因程序簡化或者避免使用煩瑣程序而導致的當事人時間、費用、精力的節(jié)省而獲得的利益。系爭外利益保護原理是設計和運作民事訴訟制度必須遵循的一項基本原理。[2]（P45）我國現行民事訴訟法對第二審法院發(fā)回重審沒有作限制性規(guī)定，只要具備發(fā)回重審事由，第二審法院都可以發(fā)回重審，特別是“事實不清、證據不足”這一模糊的發(fā)回事由給二審法官隨意發(fā)回重審提供了巨大的空間，從而增加當事人的時間、費用、精力等成本支出，損害了當事人的系爭外利益，甚至導致當事人對司法失去信心。（四） 發(fā)回重審制度有浪費國家司法資源之嫌根據《民事訴訟法》第153條規(guī)定，當原判決認定事實錯誤，或者原判決認定事實不清，證據不足時，第二審法院可以裁定撤銷原判決，發(fā)回原審人民法院重審。既然第二審法院通過審理已經認定一審判決認定事實錯誤或者認定事實不清、證據不足，那表明第二審法院已經查清了案件的事實，此時，第二審法院完全可以自己進行改判，沒有必要再發(fā)回重審了。再發(fā)回重審的話，徒增第一審法院的負擔，浪費國家的司法資源。（五） 發(fā)回重審制度有重實體輕程序之嫌《民事訴訟法》將“原判決違反法定程序，可能影響案件正確判決”作為第二審法院發(fā)回重審的法定情形?？梢?，如果沒有影響正確判決，即使一審法院存在嚴重的程序瑕疵，也不需要發(fā)回重審。這是對程序公正的輕視。事實上，雖然第一審違反法定程序，沒有影響一審的正確判決，但不適合第二審裁判的，第二審法院還是有必要發(fā)回重審。（六） 發(fā)回重審次數限制不夠第二審法院經審理認為一審判決存在事實認定錯誤，認定事實不清、證據不足，或者違反法定程序，可能影響案件正確判決的，裁定撤銷原判決，發(fā)回重審。案件經第一審法院重審后，當事人對重審判決不服，可以上訴，上訴以后，還有可能出現發(fā)回重審的情形，此時在理論上，法院還可以發(fā)回重審，由此出現循環(huán)審理的情況。針對這一問題，最高人民法院于2002年出臺了《關于人民法院對民事案件發(fā)回重審和指令再審有關問題的規(guī)定》的司法解釋，該司法解釋第1條規(guī)定：“第二審人民法院根據民事訴訟法第153條第1款第（3）項的規(guī)定，將案件發(fā)回原審人民法院重審的，對同一案件只能發(fā)回一次。第一審人民法院重審后，第二審人民法院認為事實仍有錯誤，或原判決認定事實不清、證據不足的，應當查清事實后依法改判。”該司法解釋針對一審判決存在認定事實錯誤或者認定事實不清、證據不足的情形規(guī)定只能發(fā)回重審一次，而對于一審判決違反法定程序的情形，沒有規(guī)定只能發(fā)回一次，因此，該司法解釋無法抑制多次發(fā)回重審的情況。事實上，在訴訟實務中，因一審判決“認定事實不清、證據不足”而被第二審法院多次發(fā)回重審的現象仍然存在，出現“訴訟怪圈”現象。（七）濫用發(fā)回重審權在訴訟實務中，出現第二審法院濫用發(fā)回重審權的現象（注：2010年11月22日河南省高級人民法院院長張立勇在全省法院系統(tǒng)電視電話會議上歷數了法院系統(tǒng)“四大問題”，其中首要問題便是“案件超審限，濫用發(fā)回重審權”。參見李恩樹、鄭小瓊：《發(fā)回重審程序濫用的根源》，/zmbm/content/2010—12/02/content_2374936.htm?node=7567。）。濫用發(fā)回重審權主要表現有：雖然第一審法院認定事實有誤或者案件事實不清，但第二審法院經過庭審以后，本可以查明事實作出裁判，卻裁定發(fā)回重審;少數素質不高的法官甚至將第一審裁判正確的案件隨意找借口發(fā)回重審。在實務中，一些法官熱忠于發(fā)回重審。為何第二審法院樂于發(fā)回重審呢?個中原因很多，有的是辦案法官手頭案件比較多，二審法官通過裁定發(fā)回重審，可以早日結案;有的案件當事人鬧得較厲害，雙方矛盾激化，社會影響較大，二審法官為擺脫掉手上的“燙山芋”，裁定發(fā)回重審（注：有法官指出，由于進入二審程序的許多案件關系復雜、矛盾尖銳，處理起來比較棘手或受外界干擾較多，一些當事人還采取了糾訴纏訟、威脅恐嚇等過激措施，迫于這些案外因素的壓力，一些二審法官不愿意也不敢讓案件在自己手中作個了斷，而是借機將案件發(fā)回一審法院重審，以此推卸責任、轉嫁矛盾，將矛盾的“火藥桶”踢回一審法院，明哲保身減輕自身壓力又不違反法律，何樂而不為?這樣發(fā)回重審程序成了二審法院的擋箭牌，喪失了其應有的監(jiān)督價值。這種發(fā)回重審的結果，既加劇了案件當事人之間的沖突，又引發(fā)了一審法院與二審法院之間的矛盾，由于發(fā)回的理由不是基于案件本身、法律本身的，這就降低了二審裁判在一審法院中的威信。參見張杰：《發(fā)回重審案件的調查及思考》，http://hnfy.chinacourt,org/public/detail.php?id=41473。）；有的案件是領導關注或者交辦的，二審法官不得不否定一審判決，發(fā)回重審;有的案件是當事人雙方都找人跟法官打招呼的，二審法官為了不得罪任何一方，裁定發(fā)回重審;有的案件案情比較復雜，二審法官如要查清事實，需要花大量時間，工作量過大，遂裁定發(fā)回重審。如此等等。（八） 發(fā)回重審的內部指導函不科學第二審法院在作出發(fā)回重審的裁定時，通常會給下級法院附一個內部的指導函，有的法官會在該指導函中詳細說明發(fā)回重審的具體理由，有的法官在指導函中籠統(tǒng)地說明發(fā)回重審的理由。發(fā)回重審的內部指導函存在不科學之處：內部指導函不對當事人公開，當事人無從知道第二審法院發(fā)回重審的具體理由；該內部指導函有可能影響第一審法院的裁判，但該指導函的形成，當事人沒有發(fā)表意見的機會，不符合程序公正的要求;該內部指導函對第一審法院沒有當然的約束力，第一審法院可以不理會該指導意見而進行審判;有的內部指導函未闡明具體的發(fā)回重審理由，套用發(fā)回重審裁定書中的理由，第一審法院不知所措;有的內部指導函不僅闡明要收集哪些證據，查清哪些事實，還包括怎樣適用法律，甚至是如何裁判等，這種過分具體、細致的發(fā)回重審指導函超出審判指導的合理范圍，在一定程度上影響第一審法院獨立審判。[3]（九） 發(fā)回重審的審判監(jiān)督功能沒有得到有效發(fā)揮發(fā)回重審是第二審法院行使審判監(jiān)督權的一種訴訟機制，但在實務中，由于發(fā)回重審的內部指導函對重審的第一審法院沒有約束力，下級法院可以不受上級法院意見的約束，下級法院以審判獨立為由，不理上級法院的指導意見。這樣，發(fā)回重審制度的審判監(jiān)督功能就無法發(fā)揮了。（十）重審時法院重新進行全案審理在訴訟實務中，發(fā)回重審通常被理解為案件被推翻重來，既然案件被推翻重新審理，進行重審的第一審法院就得像對待新案件一樣，對全案進行重新審理，它們不會像第二審法院那樣，僅就當事人上訴請求的有關事實和適用法律進行審理。法院會給當事人重新指定舉證期限，當事人可以重新舉證，他們可以提出原來第一審、第二審期間沒有提出的證據，對于有爭議的問題，當事人可以重新申請鑒定，當事人甚至還可以變更訴訟請求，由此，第一審和第二審期間舉證時限變得沒有意義。二、發(fā)回重審制度的指導思想發(fā)回重審制度之所以存在那么多的問題，根本原因在于發(fā)回重審制度沒有按照科學的指導思想設計與運作。民事訴訟發(fā)回重審制度應當以維護當事人的審級利益，保障當事人的聽審請求權，保護當事人的系爭外利益，尊重當事人的程序選擇權為基本指導思想。（一）維護當事人的審級利益審級利益意味著當事人有權獲得多個審級的法院對其案件進行審理。審級利益與審級制度是緊密相關的，審級制度是指一個案件經過幾級法院審理即告終結的制度，審級制度是一個國家根據該國的司法資源狀況，考慮對當事人訴訟權利的保障程度，并在平衡兼顧訴訟公正與訴訟效率的基礎上而設立的。有的國家實行兩審終審制，有的國家實行三審終審制，由此，在有的國家，就某一個案件，當事人可以獲得兩級法院審理的權利;在有的國家，就某一個案件，當事人可以獲得三級法院審理的權利。當然，由于不同國家的法律制度不同，不同國家的第二審法院甚或第三審法院的審理內容是不完全一樣的。在我國，民事訴訟實行兩審終審制，就某一個案件而言，當事人有獲得兩級法院審理的權利，而且，兩級法院的審理都屬于事實審的范疇。維護當事人審級利益是我國民事訴訟第二審程序設計的初衷，從而也是發(fā)回重審制度設計的初衷。如果案件或案件的部分實體內容未經第一審法院的實質性審理，或者即使進行了第一審法院的審理，但與未進行實質性審理無異，那么，即使當事人提起上訴，第二審法院進行了審理，也不能說當事人獲得了兩級法院的審理。因此，出現那些情況以后，第二審法院就應當發(fā)回重審，以維護當事人的審級利益。（二）保障當事人的聽審請求權聽審請求權，是指法院在對一個人的權利、義務、責任進行判定的時候，他有就案件的事實問題、程序問題及法律問題向法院充分發(fā)表自己的意見和主張并因此而影響法院的審判程序及其結果的權利。聽審請求權屬于裁判請求權這一當事人的憲法權利的重要內容（注：裁判請求權是指任何人在其權利受到侵害或與他人發(fā)生爭執(zhí)時，請求獨立的、合格的、不偏不倚的法院公正審判的權利。參見劉敏：《論裁判請求權：民事訴訟的憲法理念》，《中國法學》2002年第6期。），聽審請求權不是普通的訴訟權利，而是屬于程序基本權的范疇?；谟嘘P尊重人格尊嚴之憲法理念，現代訴訟制度的設計和運作，應當承認和尊重當事人的程序主體性，尊重當事人的程序主體地位；這勢必要求法院在對一個人的權利義務責任進行判定的時候，要讓該當事人有充分發(fā)表自己意見主張的機會，并充分聽取當事人的這種意見和主張。這就意味著，民事訴訟制度的設計和運作應當以保障當事人的聽審請求權為指導理念。當事人的聽審請求權通常包括陳述權、證明權、到場權、辯論權、意見受尊重權等子權利。陳述權是指當事人有權向法院陳述事實主張和法律主張，法院在訴訟過程中要保障當事人就作為裁判基礎的事實、證據材料和法律見解向法院陳述自己意見的機會?；诖耍ㄔ涸谧鞒霾门械臅r候，必須給當事人發(fā)表自己意見的機會，禁止法院進行突襲裁判，當事人沒有對其發(fā)表意見的事實和證據不能作為裁判的基礎。證明權是指當事人就自己提出的事實主張或反駁對方主張的事實有提供證據加以證明的權利。在實行辯論主義的訴訟模式下，證明案件事實的證據由當事人提出，法院通常不會主動調查案件的實體事實，當事人提供不了證據證明其事實主張就會承擔敗訴的后果。因此，當事人的證明權顯得特別重要，甚至可以說證明權是聽審請求權的中樞。到場權是指法院在庭審的時候，當事人有權到庭參加庭審活動。辯論權是指各方當事人都有權就對方當事人提出的事實主張、證據材料及法律主張進行反駁、答辯，發(fā)表自己意見和見解。辯論權的實質是:在法院對當事人的權利義務責任進行判定的訴訟過程中，當事人雙方有權就足以影響裁判結果的案件事實、證據材料和法律問題進行辯論，并要求法院保障其辯論權利，聽取其辯論意見。意見受尊重權是指當事人有權要求法院認真考慮其就案件事實、證據材料和適用法律所提出的主張與抗辯。在裁判的時候，法官必須充分考慮當事人就案件的事實和適用法律所發(fā)表的見解，充分考慮當事人提交給他們的證據材料;法院的裁判應附具理由，記載當事人的主張及抗辯的意見、攻擊和防御的證據材料、法院的意見及心證的理由。[2](P19-21)聽審請求權保障實質是對當事人的程序保障，聽審請求權保障是程序公正的具體體現。保障當事人的聽審請求權是判決產生正當性的重要根據?！皩π惺箼嗬a生的結果，人們作為正當的東西加以接受時，這種權利的行使及其結果就可以稱之為具有正當性或正統(tǒng)性。”[4](P10)現代民事訴訟的正當性不僅僅局限在法官依據法律進行裁判上面，而且表現在當事人在訴訟過程中的程序保障上面，即聽審請求權保障上面。當事人的聽審請求權得不到保障，法院的判決將失去其正當性。聽審請求權中的任何一項子權利受到侵害，都構成對聽審請求權的侵害，并導致程序嚴重瑕疵。就一審判決而言，如果在一審過程中，當事人沒有獲得適當的程序保障，聽審請求權受到了侵害，一審判決就失缺正當性。當事人就一審判決提起上訴以后，第二審法院就應當發(fā)回重審，以補救一審程序的重大瑕疵。保護當事人的系爭外利益在民事訴訟中，當事人要求保護的利益不僅有系爭的實體利益，而且有系爭外的利益。當事人進行民事訴訟，不僅希望法院保護系爭的民事權利，而且希望法院保護系爭外利益。這就要求民事訴訟制度的設計與運作應當考慮當事人的系爭外利益而不能只保護當事人的系爭的實體利益。如果法院的審判不考慮當事人的系爭外的利益，很有可能導致當事人即使勝訴也會入不敷出的結果，從而有可能造成訴訟沒有實際效果。發(fā)回重審制度的設計與運作應當尊重和保護當事人的系爭外利益。對當事人系爭外利益的保護，實際上也節(jié)省了國家的司法資源。尊重當事人的程序選擇權基于當事人的程序主體地位之要求，當事人在訴訟過程中有一定的意志自由并享有處分權，根據對系爭的實體利益和系爭外利益的分析取舍，當事人在一定范圍內有權選擇適用審理的程序、審理的方式。這種當事人雙方在一定范圍內合意選擇程序或者單方選擇程序的權利，就是當事人的程序選擇權?；诔绦蜻x擇權，當事人既可以選擇使用訴訟成本比較高的程序，也可以選擇使用訴訟成本比較低的程序;既可以選擇使用程序保障比較高的程序，也可以選擇使用程序保障比較低的程序。在民事訴訟中，賦予當事人程序選擇權是尊重當事人的程序主體地位的需要，是提升當事人對司法信賴度的需要。在發(fā)回重審制度的設計上，應當體現對當事人程序選擇權的尊重。三、發(fā)回重審制度的完善我國民事訴訟法學界和民事訴訟實務界對于民事訴訟發(fā)回重審制度的完善提出了不少建議。其中，有的是具有建設性的建議;有的是過激的建議，如有人建議取消發(fā)回重審制度;有的是缺乏操作性的建議。為解決立法和實務中出現的問題，我國必須按照上述價值理念，重新設計和完善民事訴訟發(fā)回重審制度。（一）重新設定發(fā)回重審的法定事由我國現行民事訴訟法所規(guī)定的發(fā)回重審的事由，既有程序問題，也有事實問題。事實問題包括一審判決認定事實錯誤和認定事實不清、證據不足。筆者認為，沒有必要一概地將一審判決認定事實錯誤和認定事實不清、證據不足作為發(fā)回重審的法定事由，一審判決認定事實錯誤和認定事實不清、證據不足通常不應當作為發(fā)回重審的事由，而由第二審法院自己審判。理由有三:第一，我國的第二審既審理事實問題，又審理法律問題，第二審的性質定位決定了一審判決存在事實認定方面的問題，完全可以由二審予以重新認定。第二，既然第二審法院已經發(fā)現了一審判決存在事實認定方面的瑕疵，那就沒有必要裁定發(fā)回重審，而應當予以糾正，自行審理，并作出判決。這可大大節(jié)省國家的司法資源，而且，我國二審的功能之一就是要監(jiān)督一審的審判，糾正一審判決認定事實的瑕疵，保證法院正確判決。第三，將一審判決“認定事實錯誤”和“認定事實不清，證據不足”排除在發(fā)回重審的法定事由之外，可以大大節(jié)省當事人的訴訟成本，維護當事人的系爭外利益。當然，如果將一審判決存在的事實問題都排除在發(fā)回重審法定事由之外，有可能損害當事人的審級利益，因此，在特殊情況下，一審判決存在事實問題，第二審法院也應當發(fā)回重審。一審判決存在的事實問題作為發(fā)回重審的法定事由限定在用以或者需要用以認定案件事實的證據沒有經過一審辯論的。例如，一審判決原告與被告不準離婚，因此對未成年人子女的撫養(yǎng)、夫妻共同財產分割沒有審理，但第二審法院認為應當判決原告與被告離婚，此時由于夫妻財產分割等問題沒有經過一審的辯論，因此，為維護當事人的審級利益，有必要發(fā)回重審。我國民事訴訟二審發(fā)回重審的法定事由應當主要集中在程序方面，而且限定為“第一審程序存在重大瑕疵”。一般的程序瑕疵不作為二審法院發(fā)回重審的理由，因為，如果只要第一審程序存在瑕疵，第二審法院都發(fā)回重審，那將有損于程序的安定。況且，對于一般的程序瑕疵，當事人在知道或者應當知道的情況下，如果不立即陳述異議，則喪失對此陳述異議的權利，即視為責問權的放棄?；诔绦虬捕ㄐ缘囊?，第一審存在非重大的程序瑕疵，當事人放棄責問權的，在二審階段，法院不得因此而發(fā)回重審。只有在第一審訴訟程序存在重大瑕疵時，第二審法院才能發(fā)回重審。那么，何謂“第一審程序存在重大瑕疵”？第一審程序存在重大瑕疵包括兩方面的內容:1.第一審對法定程序的違反，與第一審的判決結果之間有因果關系；2.雖然第一審違反法定程序與第一審判決結果之間沒有因果關系，但不適合第二審裁判的。［5］（P38）第一審程序存在重大程序瑕疵的情形主要有：1.審理本案的審判人員、書記員應當回避而不回避;2.未經開庭審理而作判決;3.適用普通程序審理的案件當事人未經傳票傳喚而缺席判決的;4.對當事人在一審中已經提出的訴訟請求，原審人民法院未作審理、判決的;5.應當追加為必要共同訴訟人的，沒有追加的;6.無訴訟行為能力的當事人，未經合法代理的;7.其他嚴重違反法定程序的。這些重大的程序瑕疵情形都屬于嚴重侵犯當事人的聽審請求權的情形，都會導致一審判決失去正當性。（二）增設發(fā)回重審的條件我國民事訴訟在第一審與第二審的關系上，總體上實行的是續(xù)審制，第二審是事實審，因此，原則上，第二審法院應當自己進行審判，即使發(fā)現第一審存在程序瑕疵情況，也并非一定要發(fā)回重審。第二審法院發(fā)回重審一般適用于為了維護當事人的審級利益，并且第一審法院審理比較合適的情形。[6]（P461-462）第二審法院發(fā)回重審應當以維護當事人的審級利益為必要條件。對于第一審程序存在重大瑕疵的，在不損害當事人審級利益的前提下，第二審法院可以依職權決定由自己審判。例如，第一審法院的法官未在庭審筆錄上簽字，可以說是存在重大的程序瑕疵，但如果第二審法院確信該庭審筆錄為真實的，則不必發(fā)回重審。但是，如果第一審出現無訴訟行為能力的當事人未經合法代理進行訴訟的，第一審的審判組織是不合法的，第一審普通程序未經傳票傳喚而缺席判決的等重大程序瑕疵的情形，雖然形式上進行了第一審，但在實質上與未進行一審程序無異，為維護當事人的審級利益，就有必要發(fā)回重審。（三）賦予當事人程序選擇權在第一審判決存在重大瑕疵的情況下，為了維護當事人的審級利益，第二審法院應當發(fā)回重審。第二審法院發(fā)回重審是否需要聽取當事人的意見呢?一般來說，發(fā)回重審屬于第二審法院職權裁量的范疇。然而，審級利益畢竟屬于當事人的私人利益，當事人對于審級利益有權處分，如果當事人基于系爭外利益保護的考慮，或者基于其他考慮，放棄審級利益，不希望第二審法院發(fā)回重審的話，法院應當尊重當事人的這種程序選擇權。因此，即使第一審判決存在重大瑕疵，如果當事人要求第二審法院審判的，第二審法院也應當自己審判，而不發(fā)回重審。這是賦予當事人程序選擇權的體現。那么，這種程序選擇權由雙方當事人共同行使，還是由當事人單方行使呢？臺灣地區(qū)的民事訴訟法要求雙方當事人共同行使（注：根據臺灣地區(qū)“民事訴訟法”第451條第2項規(guī)定，法院決定發(fā)回重審時，應賦予當事人陳述意見的機會，如兩方當事人同意愿意由第二審法院就該事件為裁判的，應自己作出判決。），我們認為，誰有權行使程序選擇權，要看誰需要維護審級利益。如果一審出現的重大程序瑕疵，使得雙方當事人都未獲得第一審實質審理的話，為維護當事人雙方的審級利益，第二審法院在決定發(fā)回重審的時候，應當聽取雙方當事人的意見，如果雙方當事人都選擇第二審法院自己判決的話，第二審法院就應當自己判決;如果一審出現的重大程序瑕疵，僅僅使得一方當事人未獲得實質性審理的話，為維護該方當事人的審級利益，第二審法院在決定發(fā)回重審的時候，應當聽取該方當事人的意見，如果該方當事人選擇第二審法院自己判決的話，第二審法院就應當自己判決。（四） 規(guī)定發(fā)回重審裁定中判斷理由的法律效力我國現行民事訴訟法未規(guī)定發(fā)回重審裁定中判斷理由對下級法院的拘束力；實務中上級法院的發(fā)回重審內部指導函，雖然載有發(fā)回重審的理由，但由于沒有立法規(guī)定，該內部指導函中的意見對下級法院沒有當然的拘束力。這種立法司法現狀無法實現上級法院對下級法院的審判監(jiān)督。為改變這種狀況，我國立法應當明確規(guī)定，第二審法院的發(fā)回重審裁定中的判斷理由對下級法院的重審有拘束力。為配合此種立法的變化，我國應當取消實務中第二審法院裁定發(fā)回重審附內部指導函的做法，并完善發(fā)回重審裁定書的內容，要求發(fā)回重審裁定書必須記載發(fā)回重審的具體理由，指出一審的瑕疵之所在。此外，法律還應當規(guī)定，在第二審法院作出撤銷原判決，發(fā)回重審裁定以后，原第一審有瑕疵部分的訴訟程序當然廢棄。由此，