建設(shè)工程中居間費的合法性問題探析匯總

/建設(shè)工程中居間費的合法性問題探析我國《招標投標法》規(guī)定了公開、公允、公正的招投標制度,施工企業(yè)在獲得工程信息、參加招標投標直至到工程中標,都有嚴格的招投標程序規(guī)則保障。但是,在建筑工程招投標實踐中,居間活動(介紹、信息供應(yīng)、斡旋仍在若干中間環(huán)節(jié)發(fā)揮作用,有的因工程介紹費(居間酬勞發(fā)生糾紛,甚至訴諸法律程序。目前,各地法院對建筑工程招投標中“工程介紹費”的觀點不一,判決各異。我們有必要對其在法律上加以厘清。一、相關(guān)案例案例一2004年,浙江某建筑公司通過中間人王某了解到北京有一個大型房地產(chǎn)樓盤正準備招標。之后,王某帶領(lǐng)建筑公司負責人考察了項目工地現(xiàn)場,并許諾可以幫助建筑公司拿到該工程承建權(quán),但必需賜予相應(yīng)酬勞。建筑公司于是出具了一份書面承諾給王某,答應(yīng)中標后給王某工程總造價3%的詢問費。2005年初,建筑公司拿到了工程中標通知書,并和開發(fā)商簽訂了施工合同后進場施工。2006年初,王某向建筑公司多次催討詢問費未果后向當?shù)刂屑壢嗣穹ㄔ禾崞鹪V訟,要求支付330萬元的詢問費用。法院一審法院判決建筑公司承諾書有效,并認定原告已經(jīng)為此供應(yīng)信息并做了大量工作,判決建筑公司應(yīng)給付原告330萬元。被告不服,向高級人民法院提起上訴,稱原判決認定事實錯誤,中標緣由和王某無關(guān),是建筑公司通過自身努力、公允競爭、懇切投標的結(jié)果,付3%的巨額中介費不公允,承諾書內(nèi)容違反了我國法律的強制性規(guī)定,應(yīng)屬無效,請求撤銷原判決,判決建筑公司不擔當任何責任。最終,二審法院作出終審判決,撤銷原判決,建筑公司補償王某80萬元。案例二2002年8月,梁某和某建設(shè)公司平湖分公司(以下簡稱平湖公司簽訂了一份《工程接洽協(xié)議》。合同規(guī)定,梁某接受平湖公司托付,代理接洽建筑業(yè)務(wù)信息及聯(lián)系;對于接洽成功的建筑工程項目,平湖公司向梁某支付合同造價1%的接洽服務(wù)費。平湖公司中標后,沒有依約向梁某支付服務(wù)費,梁某訴至法院。法院審理后認為,原被告雙方訂立的協(xié)議屬居間合同,居間人所負的義務(wù)是向托付人照實報告訂立合同的機會或供應(yīng)訂立合同的媒介服務(wù)。作為居間人的梁某已按協(xié)議向托付人報告了相應(yīng)信息,并向相關(guān)單位傳遞了資料,已基本履行了居間人的義務(wù);作為托付人,平湖公司應(yīng)當支付酬勞。2003年11月,法院一審判決,平湖公司向梁某支付接洽服務(wù)費16.92萬元及相應(yīng)的違約金。建設(shè)公司不服,提起上訴。二審中級法院認為,建設(shè)部1991年頒發(fā)的《建筑市場管理規(guī)定》第5條規(guī)定“任何單位和個人都不得在承發(fā)包活動中行賄受賄或收受‘回扣’,不得以介紹工程任務(wù)為手段收取費用”。據(jù)此,該案所涉及的“接洽服務(wù)費”明顯不得為居間合同所指向的對象,雙方關(guān)于“接洽服務(wù)費”的約定屬違法,應(yīng)認定無效,所涉款項應(yīng)予追繳,收歸國庫。案例三(最高院公報案例2003年7月初,中建三局二公司工作人員王非經(jīng)馬久東、呂穗鋒介紹相識了義馬市張建華、馬建珉、李繼華,雙方起先協(xié)商義馬某電廠投標招標事宜。7月14日,王非、馬久東代表中建三局二公司和馬建珉、李繼華簽訂了居間協(xié)議。約定:若該工程中標,支付馬建珉、李繼華建設(shè)工程合同總額2%的勞務(wù)費用;首次支付20萬元,余款按工程轉(zhuǎn)款比例支付;違約方賠償對方10萬元損失。后中建三局二公司沒有支付約定的余款,馬建珉、李繼華提起訴訟,要求支付余款74萬余元及違約金10萬元。義馬人民法院判決認定本案中雙方當事人之間的關(guān)系為居間合同關(guān)系,中建三局二公司支付馬建珉、李繼華居間費372375元,違約金6萬元。中建三局二公司不服,向三門峽市中級人民法院提起上訴。三門峽市中級法院認為:居間合同是居間人向托付人報告訂立合同的機會或者供應(yīng)訂立合同的媒介服務(wù),托付人支付酬勞的合同。王非、馬久東和馬建珉、李繼華簽訂的協(xié)議,約定主要內(nèi)容是促使義馬熱電廠和中建三局二公司中標和簽訂建設(shè)工程承包合同,符合《合同法》規(guī)定的居間合同特征,該協(xié)議為居間合同。我國法律沒有禁止建設(shè)工程承包合同居間。招標公告雖然為公開事項,但并非公開的事項就眾所周知。因此,公開招標的事項也存在向他人報告投標和訂立合同機會的情形,投標人也可以將自己在投標活動中所辦理的投標事項托付他人代理或者幫助進行。招投標活動遵循公開、公正、公允和懇切信用原則,但并非招投標活動有居間行為就違反了招投標活動的原則,只是招投標活動中的居間事項和其他合同的居間事項有所差別?！督ㄖā泛汀墩型稑朔ā废嚓P(guān)法律規(guī)定的均是發(fā)包方和承包方之間不得以不正值手段簽訂建設(shè)工程承包合同。本案各方當事人沒有供應(yīng)發(fā)包方和承包方以及居間人之間有違反《建筑法》和《招投標法》相應(yīng)規(guī)定的行為。中建三局二公司作為投標人和承包人,沒有證明自己已付居間費用用于行賄和回扣等,也不能證明未付居間勞務(wù)費是為了不違反有關(guān)規(guī)定,也沒有供應(yīng)當事人違反有關(guān)法律規(guī)定的事實依據(jù)。據(jù)此,三門峽市中級法院對居間合同的性質(zhì)予以認定,但認為居間費用過高,調(diào)整為20萬元。二、法律評析(一個人或單位給施工企業(yè)介紹工程的行為性質(zhì)認定雖然我國招投標法規(guī)定了強制招標的范圍,并對招投標的程序作了具體規(guī)定,并規(guī)定了公開招標的具體情形。但是,由于施工企業(yè)的信息來源是有限的,就產(chǎn)生了向他有償獲得工程信息的須要。這種給人介紹工程,借機獲利的行為,筆者認為,應(yīng)認定為我國合同法中規(guī)定的居間行為。居間合同是指當事人雙方約定一方接受他方的托付,并依據(jù)他方的指示要求,為他方報告訂立合同的機會或者為訂約供應(yīng)媒介服務(wù),托付人給付酬勞的合同。在居間合同中,接受托付報告訂立合同機會或者供應(yīng)交易媒介的一方為居間人,給付酬勞的一方為托付人。居間業(yè)務(wù)依據(jù)居間人所接受托付內(nèi)容的不同,既可以是只為托付人供應(yīng)訂約機會的報告居間,也可以是為促成托付人和第三人訂立合同進行介紹或供應(yīng)機會的媒介居間,也還可以是報告居間和媒介居間兼而有之的居間活動。個人或單位接受施工企業(yè)的托付,為其供應(yīng)項目信息,或者為其和建設(shè)方簽約供應(yīng)了媒介服務(wù),完全符合居間行為的法律特征:(1工程介紹供應(yīng)信息的目的是促成施工企業(yè)(托付人和建設(shè)方(第三方訂立合同,這和居間合同的目的相同。(2居間合同的客體是居間人依照合同的約定實施中介服務(wù)的行為。居間人不是托付人的代理人或當事人一方,不參加托付人和第三人之間具體的訂立合同過程。工程信息供應(yīng)者也像居間人一樣并不干脆參和建設(shè)工程合同的制定,只是起到了中間作用,但沒有信息供應(yīng)者在其中的作用,施工企業(yè)可能就無法獲得工程的信息。(3介紹工程的行為符合居間合同的諾成性、雙務(wù)性和不要式性特征。據(jù)以上分析,上述三個案例行為都符合居間行為的性質(zhì),案例二、案例三中將其定性為居間行為是完全正確的。(二有關(guān)工程介紹費約定的法律效力問題就工程介紹費,《最高人民法院關(guān)于給承包單位介紹工程索要信息費如何處理問題的復函》(1990年11月19日(1990民他字第31號規(guī)定:“1987年2月10日城鄉(xiāng)建設(shè)環(huán)境愛惜部、國家工商行政管理局所頒發(fā)的《關(guān)于加強建筑市場管理的暫行規(guī)定》第七條已明確規(guī)定:承發(fā)包工程必需嚴格遵守國家政策、法規(guī),嚴禁行賄、索承回扣、弄虛作假。不準任何單位或個人私自介紹工程收取工程‘介紹費’。胡拴毛向梁寶堂索要‘信息費’的行為違反了上述規(guī)定,其訴訟請求應(yīng)予駁回。同時,依據(jù)《民法通則》第六十一條其次款和第一百三十四條第三款的規(guī)定,胡拴毛已經(jīng)取得的部分‘信息費’可予以收繳”。其后,《關(guān)于加強建筑市管理的暫行規(guī)定》于1991年11月21日被建法[1991]798號文《建筑市場管理規(guī)定》(以下簡稱《管理規(guī)定》廢止,但《管理規(guī)定》第5條同樣規(guī)定:“任何單位和個人都不得在承發(fā)包活動中行賄受賄或收受‘回扣’,不得以介紹工程任務(wù)為手段收取費用”。有人據(jù)此認為,對于任何個人或單位借介紹工程為名收取費用的行為因違反該《管理規(guī)定》第5條的規(guī)定而應(yīng)認定為無效。但筆者認為:1、《管理規(guī)定》第3條規(guī)定“凡從事上述發(fā)包和承包活動的單位和個人,均須遵守本規(guī)定”,即將規(guī)定的適用范圍限定為“發(fā)包和承包活動的單位和個人”,并非一切單位或個人。2、依據(jù)我國合同法的規(guī)定,確定合同無效,應(yīng)當依據(jù)法律、行政法規(guī)的強制性規(guī)定,不得以地方性法規(guī)、行政規(guī)章為依據(jù)。《管理規(guī)定》在效力層級上屬于部門規(guī)章,而非法律或行政法規(guī)。因此,其不能成為認定合同無效的法律依據(jù)。因此,從這個角度來看,本文所涉案中的約定屬于當事人意思自治范疇,并未違反相關(guān)法律、行政法規(guī)的規(guī)定,其約定的居間費、詢問費等并不能因為違反規(guī)章的強制性規(guī)定而認定為無效。(三關(guān)于居間費用的計算《合同法》第四百二十六條、第四百二十七條規(guī)定,居間人促成合同成立的,托付人應(yīng)當依據(jù)約定支付酬勞。居間人未促成合同成立的不得要求支付酬勞,但可以要求托付人支付從事居間活動支出的必要費用。即居間酬勞的請求權(quán)以促成合同成立為條件。關(guān)于居間酬勞標準,我國法律沒有相應(yīng)規(guī)定,因此應(yīng)依據(jù)公允合理的原則自行約定。司法實踐中,假如法院在審理中認為雙方的約定明顯過高,不合情理,可對之酌情予以調(diào)整。如本文案例三中雙方約定的居間費高達工程總價的2%,法院對此進行了相應(yīng)的調(diào)整。(四居間活動的法律主體問題公民個人能否從事居間活動?合同法沒有予以具體規(guī)定。對此問題,實踐中存在兩種不同的觀點:一種觀點認為,對居間人的主體資格進行必要的限制,只能賜予經(jīng)批準可從事居間業(yè)務(wù)的法人才能從事這項商業(yè)活動,以利于加強管理,規(guī)范居間活動的市場秩序。其次種觀點認為,不應(yīng)當對居間人的主體資格進行限制,應(yīng)當允許任何公民法人都有權(quán)從事居間活動。規(guī)范層面,1995年國家工商行政管理局頒布的《經(jīng)紀人管理方法》第6條規(guī)定:“經(jīng)紀人經(jīng)國家工商行政管理機關(guān)考核批準,取得經(jīng)紀資格證書后,方可從事經(jīng)紀活動”。1996年9月全國人大法律工作委員會在《經(jīng)紀人法草案》(其次稿,將經(jīng)紀人定義為:經(jīng)紀人是指以收取傭金為目的,為托付人供應(yīng)交易機會或者充當托付人和第三人之間交易中介的自然人、法人和其他經(jīng)濟組織,包括注冊經(jīng)紀人和非經(jīng)注冊從事經(jīng)紀活動的人。我們認為:在現(xiàn)實生活中,公民個人作為居間人的居間行為,確有存在的必要性和具有主動意義,法律無法從根本上予以限制或禁止,只能從立法上予以引導和規(guī)范。公民的這些居間活動,只要符合合同法規(guī)定的居間制度的基本原則,就應(yīng)予以認定,不能苛求居間人必需具有法定程序核準的特定主體身份。對于從事某些特別領(lǐng)域和高度專業(yè)化的商事領(lǐng)域,如證券、期貨、保險、房地產(chǎn)等的居間活動,必需實行主體資格認證制度,在這些商事領(lǐng)域從事居間活動的,必需取得相應(yīng)的主體資格,否則就不受法律愛惜。對此問題,尚需法律的進一步明確規(guī)定。三、專業(yè)提示(一建設(shè)工程招投標及建設(shè)工程合同簽訂活動中,施工企業(yè)托付他人進行居間,假如沒有相反證據(jù)證明當事人所付居間費用有具體違反《建筑法》和《招標投標法》等特別法的規(guī)定,沒能證明自己已付居間費用是用于行賄和回扣等,也不能證明未付居間勞務(wù)費是為了不違反有關(guān)規(guī)定,就應(yīng)當依法確認居間合同的效力。(二施工企業(yè)要適用《最高院1990年復函》,最重要的是要把握并突出工程介紹費的違法性。并非全部的工程居間合同都存在違法狀況,對于正常的居