工程施工掛靠經(jīng)營合同無效的法律后果

/工程施工掛靠經(jīng)營合同無效的法律后果【工程掛靠案例】1993年7月6日，鄭某某和海南省某建筑公司(下稱建筑公司)簽訂了《工程承包合同》一份，合同約定：由建筑公司組建其次工程處(下稱工程處)，劉某為主任，鄭某某為副主任;工程處業(yè)務(wù)上受建筑公司領(lǐng)導(dǎo)，經(jīng)濟(jì)上獨(dú)立核算、自負(fù)盈虧，另立銀行帳戶;承包人對(duì)所承包范圍內(nèi)的施工管理全面負(fù)責(zé)，履行建筑公司和建設(shè)單位簽訂的工程合同;在合同雙方責(zé)權(quán)條款中約定：建筑公司為工程處頒發(fā)“施工業(yè)務(wù)專用章”及“銀行支票專用章”，對(duì)外聯(lián)系工程由建筑公司供應(yīng)介紹信、營業(yè)執(zhí)照及施工許可證等資質(zhì)證件，合同由建筑公司出面簽訂;工程處對(duì)承建的工程負(fù)責(zé)，若發(fā)生質(zhì)量和人身平安事故由承包人擔(dān)當(dāng)一切經(jīng)濟(jì)損失;在經(jīng)濟(jì)關(guān)系方面，合同約定：工程處承建的工程，建設(shè)單位撥付的工程款應(yīng)首先進(jìn)入建筑公司帳戶，建筑公司才依據(jù)工程進(jìn)度撥入工程專用帳戶。工程處向建筑公司上繳管理費(fèi)按含稅工程總造價(jià)的2.5%預(yù)繳，工程處上繳稅收由建筑公司統(tǒng)一辦理，從建設(shè)單位撥付的工程進(jìn)度款中扣繳。1993年11月5日，某建設(shè)開發(fā)總公司(下稱開發(fā)公司)向建筑公司發(fā)出進(jìn)場通知書，要求該公司于11月12日前進(jìn)場，做好施工準(zhǔn)備。同年11月20日，建筑公司和開發(fā)公司正式簽訂了《工程承包合同》，合同約定：由建設(shè)單位開發(fā)公司將“珠江花園新村”綜合小區(qū)工程之“珠江花園別墅”工程發(fā)包給施工單位建筑公司承建，包工包料，工程建筑面積4，802.84平方米，總造價(jià)為人民幣336萬元。合同還約定建筑公司必需墊資到柒棟別墅施工到正負(fù)0.00后，建設(shè)單位才按工程進(jìn)度予以撥款。此間，鄭某某組織施工隊(duì)進(jìn)場施工。后由于開發(fā)公司資金不到位，施工現(xiàn)場道路堵塞及停水、停電等緣由，使該工程建建停停。1994年10月6日，開發(fā)公司按工程進(jìn)度應(yīng)付給建筑公司276，792.83元，該司轉(zhuǎn)付給鄭某230，178.45元。工程停建后，建筑公司和鄭某為了向開發(fā)公司索回拖欠的工程款和其他各項(xiàng)損失，曾于1995年1月14日做了一份工程結(jié)算匯表，工程量完成計(jì)677，876元，現(xiàn)場各項(xiàng)損失計(jì)487，110元。合計(jì)為1，164，986元。其后，建筑公司向三亞法院起訴開發(fā)公司。1996年5月2日，三亞市中級(jí)人民法院(1996)三亞經(jīng)終字第6-1號(hào)民事判決認(rèn)定該工程造價(jià)總結(jié)算為人民幣561，781.33元，除已付工程款外，判決開發(fā)公司向建筑公司支付尚欠工程款284，988.50元及其利息。1997年7月10日，三亞市中級(jí)人民法院(1997)三亞經(jīng)終字第26號(hào)終審判決又判令開發(fā)公司向建筑公司賠償因停工造成的各項(xiàng)損失156，337.28元。1998年4月2日，法院對(duì)開發(fā)公司執(zhí)行回工程款33，000元，鄭某某領(lǐng)取了此款。至此，建筑公司兩次共付給鄭某某工程款263，178.45元，并按開發(fā)公司付款總額人民幣309，792.83元代扣營業(yè)稅、所得稅16，400元，余款30，214.38元作為管理費(fèi)和其他費(fèi)用扣留。另查明：鄭某某代表建筑公司在三亞訴訟時(shí)，墊付訴訟費(fèi)8，857元，律師費(fèi)4，000元，工程結(jié)算期間的交通費(fèi)、住宿費(fèi)6，508.60元，合計(jì)19，365.60元。鄭某某為此將建筑公司起訴至海口市秀英區(qū)人民法院，其訴訟請(qǐng)求為：(1)判令建筑公司償付其墊付工程款677，876元，除已付263，178元，尚拖欠414，697.55元及利息(利息應(yīng)從墊資時(shí)計(jì));(2)、判令建筑公司賠償其工程停工、停建立成現(xiàn)場材料等各項(xiàng)損失費(fèi)共487，110元及利息;(3)、判令建筑公司償付其代付的交通費(fèi)、住宿費(fèi)、律師費(fèi)19，365.60元。一審法院認(rèn)為：鄭某某和建筑公司簽訂的內(nèi)部工程承包合同，是雙方真實(shí)意思表示，且不違反有關(guān)法律規(guī)定，是有效合同，應(yīng)受法律愛惜?！爸榻▓@新村”工程停工后，建筑公司早在1995年向三亞市城郊法院起訴，該案經(jīng)三亞市中級(jí)人民法院托付建行結(jié)算，建筑公司施工的工程總造價(jià)為561，781.33元，并據(jù)此做出了終審判決，責(zé)令開發(fā)公司將尚欠的工程款付給建筑公司。由于建筑公司和開發(fā)公司的工程承包合同糾紛已經(jīng)通過三亞市中級(jí)法院終審判決，工程造價(jià)為561，781.33元已經(jīng)確定。盡管建筑公司在原告提交給開發(fā)公司的結(jié)算書上蓋了公章，但不能據(jù)此認(rèn)定建筑公司同意照此結(jié)算數(shù)額向原告支付，由于該工程事實(shí)上是鄭某某以建筑公司的名義墊資施工的，此筆工程款應(yīng)干脆判歸原告全部;因此，三亞中院判給建筑公司的284，988.50元工程款，扣除鄭某某已收3.3萬元外，尚有251，988.50元，建筑公司應(yīng)給付鄭某某。此外，原告為該工程去和開發(fā)公司結(jié)算及起訴開發(fā)公司所付出的交通費(fèi)、住宿費(fèi)、訴訟費(fèi)、律師費(fèi)共19，365.60元，屬鄭某某所墊付，應(yīng)由建筑公司擔(dān)當(dāng)。遂判決：一、建筑公司向鄭某某支付工程款251，988.50元及其利息。二、建筑公司向鄭某某支付交通費(fèi)、住宿費(fèi)、訴訟費(fèi)、律師費(fèi)共19，365.60元。三、駁回鄭某某其他訴訟請(qǐng)求。案件受理費(fèi)14，221.73元，由原告負(fù)擔(dān)9，955.73元(未交)，建筑公司負(fù)擔(dān)4，266元。雙方當(dāng)事人對(duì)一審判決均不服，向三亞市中級(jí)人民法院提出上訴。二審法院認(rèn)為：建筑公司和鄭某某簽訂的《工程承包合同》中雖約定承包方式為建筑公司組建其次工程處，鄭某某任負(fù)責(zé)人并任該公司三亞珠江花園工程負(fù)責(zé)人，但實(shí)際是鄭某某掛靠建筑公司并以其其次工程處的名義履行其和開發(fā)公司簽訂的三亞珠江花園工程承包合同，該掛靠行為違反了國家法律禁止性規(guī)定，故建筑公司和被建筑公司簽訂的《工程承包合同》為無效合同，不受法律愛惜，對(duì)此雙方均有過錯(cuò)，應(yīng)各自擔(dān)當(dāng)相應(yīng)的民事責(zé)任。原審判決認(rèn)定該合同屬于建筑公司和被建筑公司之間內(nèi)部承包合同，為有效合同，定性有誤，應(yīng)予訂正。建筑公司和開發(fā)公司簽訂的工程承包合同約定了墊資條款，鄭某某在施工中實(shí)際墊付了資金，故應(yīng)認(rèn)定鄭某某是實(shí)際履行建筑公司和開發(fā)公司承包合同的主體。鑒于建筑公司和開發(fā)公司的工程承包合同已被生效判決認(rèn)定為無效合同，并依據(jù)處理無效合同的法律規(guī)定，經(jīng)鑒定已將鄭某某以建筑公司其次工程處名義承包施工的三亞珠江花園工程已完成工程量結(jié)算款284，988.50元，判令開發(fā)公司返還建筑公司，并賠償工程損失人民幣156，337.28元。故建筑公司亦應(yīng)依據(jù)處理無效合同的法律規(guī)定，在取得開發(fā)公司返還的工程款和賠償施工損失款項(xiàng)后，應(yīng)將此款返還給該工程墊資人鄭某某。建筑公司收取鄭某某管理費(fèi)等費(fèi)用30，214.38元，違反法律規(guī)定，應(yīng)依法予以收繳。原審判決將工程款251，988.50元判歸鄭某某全部并無不當(dāng)，但在建筑公司尚未實(shí)際取得該款項(xiàng)時(shí)即判令建筑公司干脆向鄭某某支付此款，和《民法通則》第61條民事行為被確認(rèn)為無效后的處理原則相悖，故原審判決對(duì)該項(xiàng)實(shí)體處理適用法律不當(dāng)，應(yīng)予訂正。鄭某某代表建筑公司在三亞訴訟中所墊付的費(fèi)用人民幣19，365.60元，應(yīng)由建筑公司負(fù)擔(dān)，原審判決對(duì)該款項(xiàng)處理正確，應(yīng)予維持。鄭某某依據(jù)其和建筑公司為起訴開發(fā)公司而編制的工程結(jié)算匯表，請(qǐng)求判令建筑公司干脆向其支付珠江花園工程款414，697.55元及停工造成的各項(xiàng)損失487，110元，沒有事實(shí)依據(jù)，其訴訟理由不能成立，原審判決予以駁回正確?！韭蓭熃馕觥勘景笇徖砗团袥Q雖然發(fā)生于《最高人民法院關(guān)于審理建設(shè)工程施工合同糾紛案件適用法律問題的說明》(以下簡稱：“建設(shè)工程司法說明”)(法釋(2004)14號(hào))實(shí)施之前，但是法官審理本案的思維和適用法律和建設(shè)工程司法說明的立法精神是一樣的，并且本案是一起典型的因掛靠施工而產(chǎn)生的糾紛，本人便將該案例作為本文探討的動(dòng)身點(diǎn)和立足點(diǎn)。結(jié)合本案的相關(guān)事實(shí)，本人將建設(shè)工程施工領(lǐng)域中掛靠合同的相關(guān)問題提出并逐一進(jìn)行分析，為律師同行處理類似案件供應(yīng)參考，也為將來就該問題的探討拋磚引玉。一、建設(shè)工程施工掛靠經(jīng)營合同的概念和特征掛靠是指為進(jìn)行工程建設(shè)，不具有相應(yīng)施工資質(zhì)的施工人(即掛靠人)借用有資質(zhì)建筑公司(被掛靠人)的資質(zhì)、公章、財(cái)務(wù)憑證等，向被掛靠人交納管理費(fèi)，承攬并進(jìn)行工程建設(shè)的行為。建設(shè)工程施工掛靠經(jīng)營合同的特征為：1、訂立合同的主體為不具有相應(yīng)施工資質(zhì)的施工人。其中包含以下幾種主體：(1)根本沒有任何施工資質(zhì)的企業(yè);(2)資質(zhì)低于工程要求的建筑企業(yè)資質(zhì);(3)自然人。2、掛靠人和被掛靠人簽訂的合同形式表現(xiàn)多樣，有《工程分包合同》、《工程內(nèi)部承包合同》等等。3、掛靠人為企業(yè)的，其和被掛靠人系各自獨(dú)立的企業(yè)法人，雙方財(cái)產(chǎn)各自獨(dú)立，雙方財(cái)務(wù)、人事管理、勞動(dòng)用工各自獨(dú)立;掛靠人為自然人的，其和被掛靠人不存在勞動(dòng)合同關(guān)系，掛靠人的現(xiàn)場施工人員未建立勞動(dòng)關(guān)系。4、掛靠合同規(guī)定掛靠人自負(fù)盈虧，要向被掛靠人交納管理費(fèi)(從工程款中按比例收取)。5、被掛靠人向掛靠人供應(yīng)施工所需的資質(zhì)、公章、憑證等材料。二、建設(shè)工程施工掛靠經(jīng)營合同的法律效力在上述案例中，鄭某某和建筑公司簽訂的《工程承包合同》名義上是一份內(nèi)部承包合同，但鄭某某并非建筑公司的員工，雙方不存在勞動(dòng)關(guān)系，并且建筑公司除了供應(yīng)相應(yīng)資質(zhì)和憑證并收取管理費(fèi)之外，對(duì)工程不進(jìn)行任何監(jiān)督管理，實(shí)質(zhì)上是鄭某某借用建筑公司的資質(zhì)進(jìn)行施工。依據(jù)《中華人民共和國建筑法》其次十六條“禁止建筑施工企業(yè)以任何形式允許其他單位或者個(gè)人運(yùn)用本企業(yè)的資質(zhì)證書、營業(yè)執(zhí)照，以本企業(yè)的名義承攬工程”的禁止性規(guī)定，雙方簽訂的合同違反了法律的禁止性規(guī)定，依據(jù)《合同法》第五十二條第一款第(五)項(xiàng)之規(guī)定，應(yīng)屬無效合同。三、建設(shè)工程施工掛靠經(jīng)營合同無效后的法律后果1、掛靠人為實(shí)際施工人，其有權(quán)向工程發(fā)包人(建設(shè)方)和被掛靠人(轉(zhuǎn)包方)主見工程款依據(jù)工程司法說明其次十六條之規(guī)定，假如工程建設(shè)方(發(fā)包人)未支付工程款的，掛靠人(實(shí)際施工人)就可以干脆向工程建設(shè)方索要工程款;假如工程建設(shè)方已經(jīng)將工程款支付給被掛靠人，那么掛靠人就可以向被掛靠人主見權(quán)利。2、法院有權(quán)收繳雙方因履行掛靠合同的非法所得依據(jù)《民法通則》第一百三十四條之規(guī)定，法院可以收繳非法所得。具體收繳的對(duì)象為：(1)對(duì)于掛靠人而言，其非法所得應(yīng)當(dāng)為扣除實(shí)際施工成本以外已經(jīng)實(shí)際取得的工程利潤。(2)對(duì)于被掛靠人而言，其收取的工程管理費(fèi)應(yīng)當(dāng)被收繳。3、被掛靠人有可能受到行政懲處依據(jù)《建筑法》第六十六條“建筑施工企業(yè)轉(zhuǎn)讓、出借資質(zhì)證書或者以其他方式允許他人以本企業(yè)的名義承攬工程的，責(zé)令改正，沒收違法所得，并懲處款，可以責(zé)令停業(yè)整頓，降低資質(zhì)等級(jí);情節(jié)嚴(yán)峻的，吊銷資質(zhì)證書。對(duì)因該項(xiàng)承攬工程不符合規(guī)定的質(zhì)量標(biāo)準(zhǔn)造成的損失，建筑施工企業(yè)和運(yùn)用本企業(yè)名義的單位或者個(gè)人擔(dān)當(dāng)連帶賠償責(zé)任”的規(guī)定，貴公司還將受到罰款、降低資質(zhì)，甚至是吊銷資質(zhì)的行政懲處。四、因掛靠經(jīng)營引起的其他相關(guān)糾紛在建筑領(lǐng)域中，和掛靠經(jīng)營相關(guān)的民事糾紛主要有四種：1、因掛靠人欠材料款、租賃費(fèi)、勞務(wù)費(fèi)等引起的欠款糾紛，依據(jù)最高人民法院《關(guān)于適用<中華人民共和國民事訴訟法>若干問題的看法=第43條：“個(gè)體工商戶、個(gè)人合伙或私營企業(yè)掛靠集體企業(yè)并以集體企業(yè)的名義從事生產(chǎn)經(jīng)營活動(dòng)的，在訴訟中，該個(gè)體工商戶、個(gè)人合伙或私營企業(yè)和其掛靠的集體企業(yè)為共同訴訟人”之規(guī)定，被掛靠人也應(yīng)當(dāng)被作為為共同建筑公司;2、因建設(shè)單位欠施工單位工程款，此時(shí)掛靠人以實(shí)際施工人的身份，依據(jù)建設(shè)工程司法說明其次十六條其次款：“實(shí)際施工人以發(fā)包人為建筑公司主見權(quán)利的，人民法院可以追加轉(zhuǎn)包人或者違法分包人為本案當(dāng)事人。發(fā)包人只在欠付工程價(jià)款范圍內(nèi)對(duì)實(shí)際施工人擔(dān)當(dāng)責(zé)任”之規(guī)定，掛靠人有權(quán)突破合同相對(duì)性，干脆對(duì)建設(shè)單位提起建筑工程施工合同糾紛訴訟;3、因被掛靠人拖欠掛靠人工程款引起的掛靠經(jīng)營合同糾紛。4、因被掛靠人替掛靠人墊付材料款、機(jī)器設(shè)備或建材租賃費(fèi)、勞務(wù)費(fèi)等費(fèi)用后，向掛靠人提起掛靠經(jīng)營合同追償權(quán)糾紛。5、因工程質(zhì)量爭議，依據(jù)建設(shè)工程司法說明其次十五條：“因建設(shè)工程質(zhì)量發(fā)生爭議的，發(fā)包人可以以總承包人、分包人和實(shí)際施工人為共同被告提起訴訟”之規(guī)定，建設(shè)單位可以以掛靠人和被掛靠人為共同被告提起建設(shè)工程施工合同質(zhì)量糾紛訴訟。五、掛靠經(jīng)營合同的風(fēng)險(xiǎn)和規(guī)避在工程資源有限、建筑企業(yè)眾多、競爭激烈的建筑市場中，存在著“有資質(zhì)，沒活干”和“無資質(zhì)，有活干”的沖突，即具有相應(yīng)施工資質(zhì)的建筑公司憑一己之力承攬的工程數(shù)量有限，并且在通常狀況下出借施工資質(zhì)可以毫無成本低地賺到管理費(fèi);和此相對(duì)應(yīng)的是，一些不具備相應(yīng)施工資質(zhì)的企業(yè)或個(gè)人有實(shí)力承攬到工程項(xiàng)目，也有施工隊(duì)伍，但是苦于不具備相應(yīng)的施工資質(zhì)。當(dāng)兩種沖突沖突可以找到一個(gè)契合點(diǎn)——即不具有相應(yīng)資質(zhì)的企業(yè)或個(gè)人以支付管理費(fèi)為對(duì)價(jià)，借用有資質(zhì)的企業(yè)資質(zhì)施工，掛靠施工就應(yīng)運(yùn)而生了。鑒于我國建筑市場管理的不規(guī)范，這種現(xiàn)象將在將來較長時(shí)間內(nèi)存在。收益和風(fēng)險(xiǎn)并存。假如工程順當(dāng)竣工驗(yàn)收，建設(shè)方剛好付款，則掛靠人和被掛靠人相安無事，大家共贏。但是，事實(shí)上掛靠經(jīng)營存在著巨大風(fēng)險(xiǎn)，掛靠人承攬工程，不但要上交管理費(fèi)，在經(jīng)營管理中還要和被掛靠人協(xié)調(diào)好關(guān)系，不然被掛靠人可以通過不蓋章、不付款、不協(xié)作掛靠人向建設(shè)方主見權(quán)利等等手段鉗制掛靠人;反之，對(duì)于被掛靠人來講風(fēng)險(xiǎn)更加巨大，假如掛靠人管理經(jīng)營不規(guī)范，將工程做賠了，等待被掛靠人的將是一個(gè)恐怖的亂攤子：對(duì)建設(shè)單位擔(dān)當(dāng)工程質(zhì)量責(zé)任，農(nóng)夫工圍堵公司索要工程款，材料商、租賃商、勞務(wù)隊(duì)將被掛靠人訴至法院，被掛靠人的銀行帳戶隨時(shí)有可能被