構(gòu)成要件該當(dāng)性

構(gòu)成要件該當(dāng)性第1頁，共122頁，2023年，2月20日，星期一一、犯罪論的基本立場(3+1)常態(tài)：構(gòu)成要件該當(dāng)性、違法性與責(zé)任三階層的犯罪構(gòu)成體系。例外：構(gòu)成要件該當(dāng)性、違法性與責(zé)任+客觀處罰條件四階層的犯罪構(gòu)成體系。第2頁，共122頁，2023年，2月20日，星期一犯罪構(gòu)成、構(gòu)成要件與構(gòu)成要件要素犯罪構(gòu)成作為一種定罪思維模式，是關(guān)于刑法規(guī)定的表征或者阻卻行為的法益侵害與可責(zé)難性，決定該行為是否構(gòu)成犯罪必須予以依次予以檢驗(yàn)與裁量的各種客觀構(gòu)成要件、主觀構(gòu)成要件以及阻卻違法與責(zé)任事由的階層知識(shí)體系。犯罪構(gòu)成作為一種司法裁量結(jié)論，又是行為經(jīng)過犯罪構(gòu)成階層知識(shí)體系的檢驗(yàn)與裁量，滿足認(rèn)定犯罪的全部要求，而得作為犯罪予以認(rèn)定并追究其刑事責(zé)任的法律評價(jià)。第3頁，共122頁，2023年，2月20日，星期一根據(jù)階層犯罪論體系，行為符合構(gòu)成要件即具有構(gòu)成要件該當(dāng)性，只是刑法評價(jià)的基礎(chǔ)與第一層次，并未滿足犯罪構(gòu)成對定罪的全部要求。該當(dāng)構(gòu)成要件不等于構(gòu)成犯罪。構(gòu)成要件要素則是刑法分則條文規(guī)定的某種具體犯罪類型的構(gòu)成要件必須具備的要素第4頁，共122頁，2023年，2月20日，星期一二、構(gòu)成要件該當(dāng)性第5頁，共122頁，2023年，2月20日，星期一二、構(gòu)成要件的機(jī)能構(gòu)成要件是客觀構(gòu)成要件與主觀構(gòu)成要件構(gòu)成的需要進(jìn)行階層體系性考察的有機(jī)整體；構(gòu)成要件是具有可罰性的行為類型；構(gòu)成要件同時(shí)也是違法類型與責(zé)任類型：構(gòu)成要件屬于違法行為類型，構(gòu)成要件該當(dāng)性具有違法推定機(jī)能。客觀構(gòu)成要件主要體現(xiàn)違法性；構(gòu)成要件同時(shí)也是有責(zé)行為類型，主觀構(gòu)成要件主要體現(xiàn)責(zé)任。構(gòu)成要件該當(dāng)性是認(rèn)定犯罪的基本依據(jù)和必要條件，但非充分必要條件。第6頁，共122頁，2023年，2月20日，星期一三、構(gòu)成要件要素構(gòu)成要件要素包括客觀構(gòu)成要件要素與主觀構(gòu)成要件要素。客觀構(gòu)成要件之六要素：行為主體（實(shí)行）行為行為對象行為情狀行為結(jié)果因果關(guān)系與客觀歸責(zé)第7頁，共122頁，2023年，2月20日，星期一主觀構(gòu)成要件要素是記述并被刑法類型化的存在于行為人內(nèi)心現(xiàn)象的行為人內(nèi)在、主觀的要素。主觀構(gòu)成要素包括：構(gòu)成要件故意；構(gòu)成要件過失；特殊主觀要素：犯罪目的、犯罪傾向與特定心理表現(xiàn)等。第8頁，共122頁，2023年，2月20日，星期一四、客觀構(gòu)成要件要素第9頁，共122頁，2023年，2月20日，星期一1、行為主體行為主體：客觀構(gòu)成要件要素的第一要素。行為主體包括以下內(nèi)容：A、行為主體的種類：自然人與法人（單位）B、自然人主體：一般主體與特殊主體（一般犯與身份犯）身份犯：法條將行為主體限定于具有一定身份者的情形；純正的身份犯與不純正的身份犯。第10頁，共122頁，2023年，2月20日，星期一C、法人（單位）法人犯罪能力與法人刑事責(zé)任的爭議與趨勢。法人犯罪的本質(zhì)是自然人犯罪，法人刑事責(zé)任是擬制刑事責(zé)任；現(xiàn)代風(fēng)險(xiǎn)社會(huì)以及法人主導(dǎo)的社會(huì)需要確認(rèn)法人刑事責(zé)任；刑事責(zé)任的個(gè)人屬性與法人刑事責(zé)任的團(tuán)體責(zé)任的屬性存在某種緊張關(guān)系。第11頁，共122頁，2023年，2月20日，星期一中國刑法中的單位犯罪刑法第30條規(guī)定，單位犯罪是指公司、企業(yè)、事業(yè)單位、機(jī)關(guān)、團(tuán)體實(shí)施的法律規(guī)定為單位犯罪的危害社會(huì)的行為。第12頁，共122頁，2023年，2月20日，星期一單位犯罪成立條件：

（1）單位犯罪必須是我國刑法明文禁止單位實(shí)施的特定犯罪行為。刑法沒有特別規(guī)定單位可以作為犯罪主體的，只能由自然人實(shí)施。單位組織實(shí)施非單位犯罪的，不能追究單位的刑事責(zé)任，只能追究組織實(shí)施犯罪的主觀人員和其他直接責(zé)任人員個(gè)人的刑事責(zé)任。

第13頁，共122頁，2023年，2月20日，星期一（2）單位犯罪的主體，必須是公司、企業(yè)、事業(yè)單位、機(jī)關(guān)和團(tuán)體。公司、企業(yè)、事業(yè)單位，既包括國有、集體所有的公司、企業(yè)、事業(yè)單位，也包括依法設(shè)立的合資經(jīng)營、合作經(jīng)營企業(yè)和具有法人資格的獨(dú)資、私營等公司、企業(yè)、事業(yè)單位。單位一般是指依法設(shè)立、相對獨(dú)立的公司、企業(yè)、事業(yè)單位、機(jī)關(guān)、團(tuán)體。但以單位的分支機(jī)構(gòu)或者內(nèi)設(shè)機(jī)構(gòu)、部門得到名義實(shí)施犯罪，違法所得亦歸分支機(jī)構(gòu)或者內(nèi)設(shè)機(jī)構(gòu)、部門所有的，應(yīng)當(dāng)認(rèn)定為單位犯罪。第14頁，共122頁，2023年，2月20日，星期一個(gè)人為進(jìn)行違法犯罪活動(dòng)而設(shè)立的公司、企業(yè)、事業(yè)單位實(shí)施犯罪的，或者公司、企業(yè)、事業(yè)單位設(shè)立后，以實(shí)施犯罪為主要活動(dòng)的，不以單位犯罪論處。第15頁，共122頁，2023年，2月20日，星期一（3）單位犯罪，必須是由單位的決策機(jī)構(gòu)或者主要負(fù)責(zé)人進(jìn)行決策，成為單位的整體犯罪意志。單位內(nèi)部成員未經(jīng)單位決策機(jī)構(gòu)批準(zhǔn)、同意或者認(rèn)可而私自以單位的名義實(shí)施的犯罪，由其本人承擔(dān)刑事責(zé)任。

第16頁，共122頁，2023年，2月20日，星期一（4）單位犯罪必須是為該單位謀取非法利益，并且單位犯罪行為的實(shí)施必須與單位的工作或業(yè)務(wù)相聯(lián)系。盜用單位名義實(shí)施犯罪，違法所得由實(shí)施犯罪的個(gè)人私分的，也不能以單位犯罪論處，而應(yīng)當(dāng)依照刑法有關(guān)自然人犯罪的規(guī)定定罪處罰。第17頁，共122頁，2023年，2月20日，星期一

以雙罰制為原則、以單罰制為補(bǔ)充：刑法第31條：單位犯罪的，對單位判處罰金，并對其直接負(fù)責(zé)的主管人員和其他直接責(zé)任人員判處刑罰，刑法分則和其他法律另有規(guī)定的，依照規(guī)定。單罰制作為單位犯罪處罰原則的例外主要限于妨害清算罪、私分國有資產(chǎn)罪，私分罰沒財(cái)物罪等個(gè)別罪名？第18頁，共122頁，2023年，2月20日，星期一在單位故意犯罪中，對其直接負(fù)責(zé)的主管人員和其他直接責(zé)任人員，可不區(qū)分主犯、從犯，而按照其在單位犯罪中所起的作用判處刑罰。單位實(shí)施單位犯罪后宣告破產(chǎn)或者被注銷的，仍然應(yīng)當(dāng)追究其刑事責(zé)任，但在具體處罰時(shí)，不再處罰犯罪的單位，而處罰對單位犯罪負(fù)有直接責(zé)任的主管人員和其他直接人員。如果單位實(shí)施單位犯罪后更名的，仍然應(yīng)當(dāng)追究其刑事責(zé)任，需要雙罰的，仍然應(yīng)當(dāng)予以雙罰。

第19頁，共122頁，2023年，2月20日，星期一2、（實(shí)行）行為犯罪是該當(dāng)構(gòu)成要件的違法且有責(zé)的“行為”。古羅馬格言：無行為則無犯罪亦無刑罰。第20頁，共122頁，2023年，2月20日，星期一行為論A、因果行為論：包括意思行為論與自然行為論意思行為論：基于意思的身體動(dòng)靜；自然行為論：去除意思的人的身體的動(dòng)靜——肯定精神病人的行為仍然是行為，只是不具有責(zé)任而不罰。B、目的行為論：主體試圖利用因果法則實(shí)現(xiàn)既定目的的人的意思行活動(dòng)。C、人格行為論：行為是表征主體人格特質(zhì)的身體動(dòng)靜；D、社會(huì)行為論：具有社會(huì)重要意義的人的身體動(dòng)靜；E、消極行為論：該避免、能避免而未避免結(jié)果，就必須將結(jié)果歸責(zé)于該人,此時(shí)就存在行為。第21頁，共122頁，2023年，2月20日，星期一本人的界定：行為是刑法規(guī)定的表征主體人格特質(zhì)的身體動(dòng)靜?！烁裥袨檎撔袨榫哂锌陀^性、法定性、主體性。第22頁，共122頁，2023年，2月20日，星期一言論是否可以成為刑事追究的對象？馬克思：“我只是由于表現(xiàn)自己，只是由于踏入現(xiàn)實(shí)的領(lǐng)域，我才進(jìn)入受立法者支配的范圍。對于法律來說，除了我的行為以外，我是根本不存在的，我根本不是法律的對象。我的行為就是我同法律打交道的唯一領(lǐng)域，因?yàn)樾袨榫褪俏覟橹笊鏅?quán)利、要求現(xiàn)實(shí)權(quán)利的唯一東西，而且因此我才受到現(xiàn)行法的支配。凡是不以行為本身而以當(dāng)事人的思想方式作為主要標(biāo)準(zhǔn)的法律，無非是對非法行為的公開認(rèn)可。”第23頁，共122頁，2023年，2月20日，星期一孟德斯鳩:“言語并不構(gòu)成‘罪體’。它們僅僅棲息在思想里。在大多數(shù)場合，它們本身并沒有什么意思，而是通過說話的口氣表達(dá)意思的。常常相同的一些話語，意思卻不同，它們的意思是依據(jù)它們和其它事物的聯(lián)系來確定的?！哉Z要和行為結(jié)合起來才能具有該行為的性質(zhì)。因此，一個(gè)人到公共場所鼓動(dòng)人們造反即犯大逆罪，因?yàn)檫@時(shí)言語已經(jīng)和行為連接在一起，并參與了行為。人們處罰的不是言語，而是所犯的行為，在這些行為里人們使用了這些言語。言語只有在準(zhǔn)備犯罪行為、伴隨犯罪行為或追從犯罪行為時(shí)，才構(gòu)成犯罪。”

第24頁，共122頁，2023年，2月20日，星期一言論是否可能成為刑法干預(yù)的對象，取決于言論是否不僅是一種思想的表達(dá)而且是行為的一種形式，只有當(dāng)思想的主體借言論流露、表達(dá)或交流之機(jī)將犯罪意志客觀化、外在化、行為化并企圖予以實(shí)現(xiàn)時(shí)，或借言論的交流刻意影響他人的行為時(shí)，言論才具有刑法上的行為屬性。——法理根據(jù)。具有行為屬性的言論產(chǎn)生了明顯、即刻而嚴(yán)重的危險(xiǎn)的，可能成為刑事立法考量是否需要予以規(guī)制的對象。

——政策考量。第25頁，共122頁，2023年，2月20日，星期一美國憲法第一修正案明確規(guī)定：“國會(huì)不得制定法律……以削減言論自由”?；裟匪乖?919年審理的“Scheckv.UnitedStates”一案的判決書中提出作為言論自由原則例外的“明顯而即刻的危險(xiǎn)”理論。

第26頁，共122頁，2023年，2月20日，星期一“即使是對言論自由進(jìn)行最嚴(yán)格的保護(hù)，也不會(huì)容忍一個(gè)人在戲院中妄呼起火，引起驚慌?！磺杏嘘P(guān)言論的案件，其問題在于所發(fā)表的言論在當(dāng)時(shí)所處的環(huán)境及其性質(zhì)下，是否造成明顯而即刻的危險(xiǎn)(clearandpresentdanger)，產(chǎn)生國會(huì)有權(quán)防止的實(shí)質(zhì)性危害。”1937年的“Herndonv.Lowry”，霍姆斯法官進(jìn)一步強(qiáng)調(diào)，危險(xiǎn)不僅必須是明顯而即刻的，而且必須是非常嚴(yán)重的。

第27頁，共122頁，2023年，2月20日，星期一附和霍姆斯的布蘭代斯法官：“一種言論有可能導(dǎo)致暴力或破壞財(cái)產(chǎn)的行為，這一點(diǎn)并不足以證明可以采取壓制措施，必須是極有可能給國家?guī)韲?yán)重危害?！遥踔潦瞧仍诿冀薜奈ｋU(xiǎn)也不能證明可以壓制對于有效的民主制度至關(guān)重要的言論表達(dá)活動(dòng)，除非它所包含的危險(xiǎn)是相當(dāng)嚴(yán)重的。限制言論和集會(huì)自由是極其慎重的事情。如果只是為了避免較小的社會(huì)危害，限制就是不適當(dāng)?shù)??！?/p>

第28頁，共122頁，2023年，2月20日，星期一20世紀(jì)60年代民權(quán)運(yùn)動(dòng)發(fā)達(dá)后，美國最高法院對“明顯而即刻的危險(xiǎn)”理論進(jìn)行了重大的限制，將其限制適用于私言論的保護(hù)。布倫南在1964年的“NewYorkTimesCo.v.Sullivan”判決中強(qiáng)調(diào)：批評政府是公民的一項(xiàng)崇高義務(wù)，對于公共問題進(jìn)行無約束、強(qiáng)而有力、公開的討論是國家對人民所承諾的一項(xiàng)基本原則，對于這種公言論應(yīng)當(dāng)給予絕對的憲法保障。

第29頁，共122頁，2023年，2月20日，星期一實(shí)行行為：現(xiàn)代刑法以行為該當(dāng)犯罪構(gòu)成（實(shí)行行為）為追究行為人刑事責(zé)任的客觀根據(jù)；刑法上的行為主要是指實(shí)行行為。實(shí)行行為在形式意義上是指該當(dāng)客觀構(gòu)成要件的行為，但并非任何形式上該當(dāng)客觀構(gòu)成要件的行為都是犯罪實(shí)行行為，而是具有法益侵害現(xiàn)實(shí)性的該當(dāng)客觀構(gòu)成要件的類型化的行為。第30頁，共122頁，2023年，2月20日，星期一實(shí)行行為規(guī)定在刑罰法規(guī)之中，實(shí)行行為就是構(gòu)成要件行為。實(shí)行行為的界定關(guān)系犯罪未遂與犯罪預(yù)備的界定；刑法因果關(guān)系探討的是實(shí)行行為與結(jié)果的歸屬關(guān)系。實(shí)行行為決定共同犯罪中共同犯罪人的地位：實(shí)施實(shí)行行為的人是實(shí)行犯（正犯），其他人為狹義共犯。直接實(shí)施實(shí)行行為的人為直接正犯。假手并支配他人實(shí)施實(shí)行行為的為間接正犯。第31頁，共122頁，2023年，2月20日，星期一風(fēng)險(xiǎn)社會(huì)的挑戰(zhàn)與預(yù)備行為的可罰性犯罪預(yù)備行為尚未實(shí)施犯罪構(gòu)成要件行為，尚不能對法律所保護(hù)的法益構(gòu)成直接現(xiàn)實(shí)的侵害，犯罪預(yù)備行為一般不具有可罰性。應(yīng)對現(xiàn)代風(fēng)險(xiǎn)社會(huì)的挑戰(zhàn)，刑法在例外情況下基于刑事政策的特別需要選擇性地處罰預(yù)備行為。第32頁，共122頁，2023年，2月20日，星期一行為形式：作為與不作為行為包括違反刑法禁止規(guī)范的人的積極的身體動(dòng)作（作為）與不履行刑法命令規(guī)范要求的作為義務(wù)的身體靜止（不作為）。不作為犯罪分為純正不作為犯罪和不純正不作為犯罪：純正不作為犯罪是指刑法明文規(guī)定只能以不作為形式構(gòu)成的犯罪；不純正不作為犯罪是指根據(jù)刑法規(guī)定既可以由作為形式構(gòu)成又可以由不作為形式構(gòu)成的犯罪，如果行為人以不作為的方式實(shí)施的犯罪。

第33頁，共122頁，2023年，2月20日，星期一作為與不作為的結(jié)合：犯罪或者表現(xiàn)為違反禁止性規(guī)范的作為犯罪，或者表現(xiàn)為違反命令性規(guī)范的不作為犯罪。有些犯罪則可能是作為與不作為的結(jié)合體，如抗稅罪，既包含違反命令性規(guī)范要求而拒不履行納稅義務(wù)的不作為的內(nèi)容，也包含違反禁止性規(guī)范而以暴力、威脅手段抗拒稅務(wù)人員依法征稅的作為。

第34頁，共122頁，2023年，2月20日，星期一不純正不作為犯的法理根據(jù)基本根據(jù)：法益保護(hù)的客觀需要；必要限制：人權(quán)保障對不作為犯范圍的規(guī)制。法律根據(jù)：借用作為犯的法條？臺(tái)灣刑法第15條：對于一定結(jié)果之發(fā)生，法律上有防止之義務(wù)，能防止而不防止者，與因積極行為發(fā)生結(jié)果者同。因自己行為致有一定結(jié)果之危險(xiǎn)者，負(fù)防止其發(fā)生之義務(wù)。問題的實(shí)質(zhì)：在法條沒有明文規(guī)定作為義務(wù)主體與內(nèi)容的情況下，如何確定不純正不作為犯的處罰范圍？故意殺人法條的規(guī)范內(nèi)涵：保護(hù)生命法益；規(guī)范形式：禁止性規(guī)范與命令性規(guī)范。第35頁，共122頁，2023年，2月20日，星期一不作為犯的成立條件：（一）應(yīng)作為——行為人具有作為義務(wù)，即基于保證人地位。負(fù)有防止結(jié)果發(fā)生的特別義務(wù)的人即保證人。傳統(tǒng)的保證人類型VS.保證人地位實(shí)質(zhì)化第36頁，共122頁，2023年，2月20日，星期一

傳統(tǒng)的保證人類型

（1）法律規(guī)定法律明文規(guī)定的作為義務(wù)，是作為義務(wù)以法律規(guī)范的形式存在。法律規(guī)定的作為義務(wù)，是否僅限于刑法的明文規(guī)定？民法行政法規(guī)定的作為義務(wù)能否直接轉(zhuǎn)換成刑法上的保證人義務(wù)？一個(gè)法律義務(wù)的形式規(guī)定，并不能直接成為保證人地位的理由。法律義務(wù)的形式規(guī)定，如果在結(jié)果上可以成為保證人地位的理由，背后一定要有其他的事實(shí)基礎(chǔ)。這個(gè)事實(shí)基礎(chǔ)就是構(gòu)成保證人地位的唯一理由的危險(xiǎn)前行為——黃榮堅(jiān)婚姻法規(guī)定的夫妻之間的撫養(yǎng)義務(wù)不能直接推論出刑法上的救助義務(wù)——陳興良本人的立場：法秩序的整體統(tǒng)一性不排斥民法行政法的義務(wù)轉(zhuǎn)換為刑法上的作為義務(wù)。第37頁，共122頁，2023年，2月20日，星期一（2）契約約定：費(fèi)爾巴哈：不作為通常是以規(guī)定行為人義務(wù)的特別法律根據(jù)（法律和契約）為前提的。無論什么人，欠缺這一根據(jù)，都不能成為不作為犯的犯罪人。問題：A、民事契約規(guī)定的義務(wù)是否等同于刑法上的作為義務(wù)？承認(rèn)契約行為是作為義務(wù)來源，容易將契約義務(wù)與刑法上的作為義務(wù)混同。只有當(dāng)不履行契約義務(wù)的行為給刑法所保護(hù)的法益造成嚴(yán)重危害時(shí)，才可能產(chǎn)生不作為犯罪的作為義務(wù)。契約約定的義務(wù)不能等同或者轉(zhuǎn)化為刑法上的作為義務(wù)。第38頁，共122頁，2023年，2月20日，星期一B、契約行為是否必然產(chǎn)生刑法上的作為義務(wù)？契約訂定的本身，一般還不足以制造風(fēng)險(xiǎn)。義務(wù)經(jīng)過現(xiàn)實(shí)的承擔(dān)之后，才開始會(huì)有風(fēng)險(xiǎn)的產(chǎn)生。必須有現(xiàn)實(shí)的義務(wù)承擔(dān)，才可能形成刑法上的作為義務(wù)。第39頁，共122頁，2023年，2月20日，星期一C、刑法上的作為義務(wù)是否以契約有效為條件？承擔(dān)義務(wù)的事實(shí)并不以當(dāng)事人之間的契約關(guān)系的有效為條件，只要在事實(shí)上承擔(dān)保證結(jié)果不發(fā)生的義務(wù)時(shí)，就產(chǎn)生刑法上的作為義務(wù)；相對地，只有簽訂契約或者口頭約定承擔(dān)義務(wù)，但在事實(shí)上尚未承擔(dān)保護(hù)義務(wù)或幫助義務(wù)時(shí)，則不足以形成刑法上的保證人地位。第40頁，共122頁，2023年，2月20日，星期一（3）先行行為。因自己的行為致發(fā)生一定危險(xiǎn)者，負(fù)防止其發(fā)生的義務(wù)——先行行為保證人類型的最原始的法理基礎(chǔ)。先行行為引起的義務(wù)，具體是指由于行為人先前實(shí)施的某種行為使刑法保護(hù)的法益處于某種危險(xiǎn)狀態(tài)時(shí)，行為人所應(yīng)當(dāng)履行的排除該危險(xiǎn)狀態(tài)、防止危害結(jié)果發(fā)生的義務(wù)。第41頁，共122頁，2023年，2月20日，星期一先行行為是否可以包括犯罪行為？否定說:無論是故意犯還是過失犯，行為人因其犯罪行為而引起一危害結(jié)果危險(xiǎn)的，行為人并無防止其危險(xiǎn)結(jié)果發(fā)生的義務(wù)，對行為人只能按其原作為犯罪承擔(dān)責(zé)任?！潭浙懤碛桑喝绻隙ǚ缸镄袨槭窍刃行袨椋瑒t任何作為犯罪都可能成立不純正不作為犯，從而使一個(gè)犯罪受到雙重懲罰，違反了禁止重復(fù)評價(jià)的原則。第42頁，共122頁，2023年，2月20日，星期一肯定說：在先行行為是犯罪行為的情況下，先行行為與不作為之間具有牽連關(guān)系。以交通肇事逃逸為例的說明?！惻d良第43頁，共122頁，2023年，2月20日，星期一區(qū)分說：其一，在刑法就某種犯罪行為規(guī)定了結(jié)果加重犯或因發(fā)生嚴(yán)重結(jié)果而成立重罪時(shí)，由于可以將加重結(jié)果評價(jià)在相應(yīng)的結(jié)果加重犯或另一重罪中，先前的犯罪行為并不導(dǎo)致行為人具有防止嚴(yán)重結(jié)果發(fā)生的義務(wù)；其二，在刑法沒有就某種犯罪行為規(guī)定結(jié)果加重犯，也沒有規(guī)定發(fā)生某種嚴(yán)重結(jié)果而成立其他嚴(yán)重犯罪的情況下，若先前犯罪行為導(dǎo)致另一法益處于危險(xiǎn)狀態(tài)，則宜認(rèn)定為該犯罪行為導(dǎo)致行為人具有防止另一法益侵害的義務(wù)——張明楷第44頁，共122頁，2023年，2月20日，星期一本人的初步立場：肯定說無論是過失犯還是故意犯，均因行為人制造了危險(xiǎn)而有義務(wù)防止結(jié)果發(fā)生。過失犯成立保證人地位，不僅在于其行為制造了危險(xiǎn)，而且在于他具有避免進(jìn)一步危險(xiǎn)的期待可能性。故意犯對于其所實(shí)施的故意犯罪意欲或者放任的基本結(jié)果沒有期待可能性，但對其犯罪行為引發(fā)的超出其意欲或者放任結(jié)果以外的危險(xiǎn)，有防止該危險(xiǎn)的結(jié)果發(fā)生的作為義務(wù)。但刑法規(guī)定了結(jié)果加重犯或者轉(zhuǎn)化犯的情況例外?？隙ǚ缸镄袨榭梢猿闪⑽ｋU(xiǎn)前行為，不存在重復(fù)評價(jià)的問題。第45頁，共122頁，2023年，2月20日，星期一保證人地位的實(shí)質(zhì)化

——阿明﹒考夫曼的功能說保證人類型包括兩個(gè)基本形態(tài)：對于特定法益的保護(hù)義務(wù)：自然的家庭關(guān)系、緊密的生活共同體、危險(xiǎn)的共同體、保護(hù)義務(wù)的自愿承擔(dān)等。對于特定危險(xiǎn)源的監(jiān)督義務(wù)：危險(xiǎn)前行為、危險(xiǎn)物的持有、基于對第三人的監(jiān)督地位等。第46頁，共122頁，2023年，2月20日，星期一對于特定法益的保護(hù)義務(wù)定義：不論危險(xiǎn)來自何處，保證人對于特定法益有義務(wù)保護(hù)其免于受侵害。這是從保證人與被害人關(guān)系的角度所建立的保證人地位——黃榮堅(jiān)。1、基于自然的家庭關(guān)系：在家庭共同生活中，配偶、父母子女、兄弟姐妹，彼此對于他方的生命與身體法益，相互居于保證人地位。第47頁，共122頁，2023年，2月20日，星期一2、基于緊密的生活共同體：在極為緊密的生活共同體中，對于與外界隔離的人們而言，倫理的義務(wù)可能成為法的義務(wù)?！?935年德國法院判決判斷緊密的生活共同體，起決定作用的是基于相互之間的信任而產(chǎn)生依賴關(guān)系，承擔(dān)增加了的危險(xiǎn)或終端其他保護(hù)措施，例如同性戀家庭、類似婚姻的同居關(guān)系或撫養(yǎng)關(guān)系。——耶賽克第48頁，共122頁，2023年，2月20日，星期一3、基于危險(xiǎn)的共同體：建立在相互幫助扶持基礎(chǔ)上的多數(shù)人所組合的團(tuán)體，加入者已經(jīng)共同認(rèn)知其特殊的危險(xiǎn)性以及相互幫助扶持的必要性，透過其加入行為，同時(shí)亦傳達(dá)了相互保證的意愿，并形成相互相互信任與依賴的關(guān)系與行動(dòng)的決定，因此阻絕了其他防衛(wèi)機(jī)制發(fā)生作用的機(jī)會(huì)，承擔(dān)了法益侵害的風(fēng)險(xiǎn)，因此構(gòu)成保證人地位。第49頁，共122頁，2023年，2月20日，星期一4、保護(hù)義務(wù)的自愿承擔(dān)：行為人基于自由意志而承擔(dān)防止法益侵害的義務(wù)，即具保證人地位。透過保證義務(wù)的自愿承擔(dān)，承擔(dān)人對于被保護(hù)人即居于保證人地位，有義務(wù)防止危險(xiǎn)發(fā)生。如保姆、救生員、警察、醫(yī)生等。保護(hù)義務(wù)的自愿承擔(dān)，與特定的職業(yè)地位無關(guān)，可以是一次性的義務(wù)承擔(dān)。保護(hù)義務(wù)的自愿承擔(dān)，重要的是事實(shí)上的承擔(dān)，與契約的存在沒有必然聯(lián)系。保護(hù)義務(wù)的自愿承擔(dān)，可以存在于一般的私人生活關(guān)系，也可以存在于公務(wù)關(guān)系。第50頁，共122頁，2023年，2月20日，星期一對于特定危險(xiǎn)源的監(jiān)督義務(wù)指不論可能的受害者是誰，保證人對于特定的危險(xiǎn)源，有義務(wù)監(jiān)督使其不至于對他人造成侵害。這是從保證人與加害人關(guān)系的角度建立的保證地位。第51頁，共122頁，2023年，2月20日，星期一1、基于危險(xiǎn)前行為制造危險(xiǎn)的行為人，有防止法益侵害結(jié)果發(fā)生的義務(wù)。制造危險(xiǎn)的行為人，對于因前行為而制造的危險(xiǎn)，有加以控制或消除的義務(wù)。第52頁，共122頁，2023年，2月20日，星期一2、基于對危險(xiǎn)物的持有在一個(gè)人所支配的范圍內(nèi)，如果存在可能造成他人法益侵害的危險(xiǎn)物品，就有必要予以控制，防止法益侵害發(fā)生。如動(dòng)物飼養(yǎng)、汽車的持有、存放有毒有害物質(zhì)及招牌設(shè)置。第53頁，共122頁，2023年，2月20日，星期一3、基于對第三人的監(jiān)督地位法律上有義務(wù)監(jiān)督、控制他人的行為的，必須防止被監(jiān)督人的行為造成第三人的損害。如父母對于未成年子女、老師對學(xué)生等。第54頁，共122頁，2023年，2月20日，星期一（二）能作為——作為可能性。法諺：“刑法不強(qiáng)人所難”、“任何人均無義務(wù)為不可能之事”。只有當(dāng)行為人有義務(wù)積極實(shí)施某種行為以積極保護(hù)法益或者避免法益侵害危險(xiǎn)，并且能夠履行這種義務(wù)時(shí)，而消極地不履行這種義務(wù)地，才能對其進(jìn)行責(zé)難。如果行為人雖然客觀上應(yīng)當(dāng)履行特定法律義務(wù)，但是主觀上沒有能力履行該義務(wù)的，則不構(gòu)成犯罪。認(rèn)定行為人是否具有這種能力，應(yīng)當(dāng)結(jié)合行為人履行義務(wù)的主觀能力以及行為當(dāng)時(shí)的客觀情況予以判斷。第55頁，共122頁，2023年，2月20日，星期一（三）不作為符合構(gòu)成要件的結(jié)果發(fā)生(既遂+未遂）；不為期待應(yīng)為的行為；（客觀不為+主觀不愿）不作為與結(jié)果之間具有因果關(guān)系與客觀可歸責(zé)性；不作為必須與作為等價(jià)。第56頁，共122頁，2023年，2月20日，星期一不作為與結(jié)果之間具有因果關(guān)系與客觀可歸責(zé)性；不作為犯首先必須存在先行行為與結(jié)果符合條件說的因果關(guān)系。先行行為之后的不作為與結(jié)果之間還必須存在刑法上的規(guī)范的因果關(guān)系，即可以客觀歸責(zé)。不作為犯的邏輯：因?yàn)樾袨槿酥圃炝孙L(fēng)險(xiǎn)，所以負(fù)有危險(xiǎn)發(fā)生的作為義務(wù)；如果不作為導(dǎo)致結(jié)果發(fā)生，則需對行為人歸責(zé)。_前者是自然法則意義上的因果關(guān)系，后者是規(guī)范意義上的因果關(guān)系即客觀歸責(zé)。第57頁，共122頁，2023年，2月20日，星期一不作為犯因果關(guān)系的特殊性不作為犯的因果關(guān)系是一種符合條件說的假設(shè)的刑法因果關(guān)系：首先假設(shè)被期待實(shí)施的特定行為能夠預(yù)防犯罪結(jié)果發(fā)生。如果能夠做此推定，則行為人不履行作為義務(wù)即與構(gòu)成要件該當(dāng)結(jié)果間具有因果關(guān)系。如果能夠近乎確定地判斷，即使義務(wù)人實(shí)施了期待其實(shí)施的行為，而結(jié)果仍然會(huì)發(fā)生，則行為人的不作為即非結(jié)果發(fā)生的原因。

第58頁，共122頁，2023年，2月20日，星期一不作為與作為等價(jià)性的判斷作為與不作為存在結(jié)構(gòu)具有差異：作為能夠引起因果關(guān)系的發(fā)生，并能支配、操縱結(jié)果的發(fā)生方向。不作為只是利用因果關(guān)系發(fā)生結(jié)果。不純正不作為犯的等價(jià)性：為了讓不純正不作為犯與作為犯等置在同一犯罪構(gòu)成要件上，就必須采取填補(bǔ)存在結(jié)構(gòu)上的空隙的辦法，使得兩者在價(jià)值方面等同。——日高義博78.等價(jià)性的判斷是對不純正不作為犯貫徹罪刑法定的關(guān)鍵。德國刑法典第13條第一款：“不防止屬于刑法構(gòu)成要件的結(jié)果發(fā)生的人，只有當(dāng)其依法必須保證該結(jié)果不發(fā)生的義務(wù)，且當(dāng)其不作為與因作為而使法定構(gòu)成要件的實(shí)現(xiàn)相當(dāng)時(shí)，才依法受處罰?！?/p>

第59頁，共122頁，2023年，2月20日，星期一否定不作為犯與作為犯等價(jià)性的立場作為是積極地操縱法益侵害的因果流程，不作為是消極地不介入法益受害流程。不作為犯對法益侵害的因果作用，是假設(shè)的因果流程。不可驗(yàn)證。德國刑法關(guān)于不作為犯可以比照作為犯從輕處罰的規(guī)定，正是承認(rèn)不作為與作為不等價(jià)的證明。不作為犯借用作為犯的構(gòu)成要件，不過是立法政策上的權(quán)宜之計(jì)。因?yàn)椋瑸閭€(gè)別的不純正不作為犯犯設(shè)計(jì)獨(dú)立的構(gòu)成要件，固然符合罪刑法定的要求，但立法成本太大，立法技術(shù)亦有困難您目前的立法形式是立法者所能作的最聰明的選擇?！S玉秀（保證人地位的法理基礎(chǔ)》第60頁，共122頁，2023年，2月20日，星期一等價(jià)性判斷的基準(zhǔn)從犯罪的客觀方面尋找不作為犯與作為犯的等價(jià)性基準(zhǔn)，主要是立足于作為義務(wù)進(jìn)行判斷；從犯罪的主觀方面尋找不作為犯與作為犯的等價(jià)性基準(zhǔn)，提出諸如法敵對意思說、積極利用意思力說等。通說以作為義務(wù)的程度為等價(jià)性判斷基準(zhǔn)。第61頁，共122頁，2023年，2月20日，星期一作為義務(wù)只有達(dá)到排他性的支配構(gòu)成要件結(jié)果發(fā)生的時(shí)候，才能成立不純正不作為犯。是否達(dá)到排他性的支配，必須從當(dāng)時(shí)的地點(diǎn)、環(huán)境、被害人受傷的程度、被害人對行為人的依賴程度、行為人履行義務(wù)的難易程度、救助的事實(shí)可能性等方面進(jìn)行綜合評價(jià)。——西田典之第62頁，共122頁，2023年，2月20日，星期一3、行為對象（侵犯法益）行為對象即實(shí)行行為直接指向的對象包括人或物。并非所有構(gòu)成要件均存在行為對象這一物理性存在。第63頁，共122頁，2023年，2月20日，星期一5、行為結(jié)果行為結(jié)果是行為對刑法所保護(hù)的法益的實(shí)際侵害事實(shí)或者侵害危險(xiǎn)狀態(tài)。行為結(jié)果分類：實(shí)害犯之實(shí)害結(jié)果與危險(xiǎn)犯之危險(xiǎn)結(jié)果；危險(xiǎn)結(jié)果包括具體危險(xiǎn)結(jié)果與抽象危險(xiǎn)結(jié)果。第64頁，共122頁，2023年，2月20日，星期一6、因果關(guān)系死者名叫“羅納德.奧帕斯“。法醫(yī)驗(yàn)尸后，斷定為頭部受傷死亡。死者從十一樓頂跳下試圖自殺（他留了一份遺書），但下落時(shí)，卻被從九樓一個(gè)窗戶射出的獵槍子彈擊中，當(dāng)場死亡。通過調(diào)查發(fā)現(xiàn)，射出子彈的屋子住著一對老夫婦。當(dāng)時(shí)老兩口正在吵架，老頭情緒非常激動(dòng)，抄起獵槍對著老太太扣動(dòng)了扳機(jī)，子彈沒有打中他的妻子，卻穿過窗戶正巧擊中了奧帕斯。面對“謀殺”罪的指控，老兩口都堅(jiān)持說，他們誰也不知道獵槍裝的有火藥。老頭說多年來他總是用空獵槍嚇唬妻子，他根本不想謀殺她。所以殺死奧帕斯看來是意外事故，也就是說，獵槍是被偶然裝上了火藥。通過進(jìn)一步調(diào)查，找到了一位目擊者，他證明老夫婦的兒子在事發(fā)大約六周前，往獵槍里裝了火藥。原因是老太太突然中斷了對兒子的經(jīng)濟(jì)資助。兒子企圖利用父親常用獵槍嚇唬母親的習(xí)慣，借父親之手殺死母親。至此，案件真相大白，原來是老夫妻的兒子謀殺了奧帕斯。然而，更為離奇的是，老夫妻的兒子，正是這位名叫羅納德.奧帕斯的青年！

第65頁，共122頁，2023年，2月20日，星期一大陸法系學(xué)者假設(shè)的因果關(guān)系案例:機(jī)場殺人案：T在O登機(jī)前將其射殺。隨后，O欲搭乘的飛機(jī)在起飛后即墜毀，無人生還。槍殺病患案：T將O射殺，當(dāng)時(shí)，O乃垂死中的癌癥晚期患者，預(yù)估僅剩幾天壽命。血親復(fù)仇案：T將O射殺，審理過程中T稱，與O有不共戴天之仇，即使T不殺O，T之其他六兄弟也必然殺O；死亡電椅案：甲因殺乙被判處死刑，甲坐電椅中，執(zhí)行官正要按鈕時(shí)，丙（乙的父親）沖入執(zhí)行場而強(qiáng)按該鈕，甲因而死亡；顱內(nèi)出血案：甲打乙的耳光，因乙特殊體質(zhì)而致乙顱內(nèi)出血，隨即死亡；第66頁，共122頁，2023年，2月20日，星期一手術(shù)失敗案1：甲開車不慎撞上路樹，致同車乘客乙左腿骨折，乙于醫(yī)院手術(shù)，因醫(yī)生疏忽所引發(fā)的敗血癥而死亡。手術(shù)失敗案2：甲開車不慎撞上路樹，致同車乘客乙傷重昏迷，乙雖于醫(yī)院手術(shù)，但因撞擊過重，醫(yī)生丙等盡其所能仍回天無術(shù)。踉踉蹌蹌案：甲毆傷乙，乙返家途中因受傷之故不慎摔入陰溝死亡；佛羅里達(dá)案：甲欲乙死，因報(bào)載佛羅里達(dá)多位游客被殺，遂勸不知情的乙前往佛羅里達(dá)度假，乙從之，果被殺。第67頁，共122頁，2023年，2月20日，星期一仇家復(fù)仇案：甲毆傷乙，乙返家途中巧遇仇家丙，甲因受傷不及逃跑而遭丙毆打致死；醫(yī)院失火案：甲殺乙，但乙僅受重傷，送醫(yī)救治后乙因醫(yī)院失火而葬身火海；救護(hù)車禍案：甲以殺人故意向乙開槍，僅致乙受傷，救護(hù)車送醫(yī)途中，乙因他車違章肇事而死亡。飲水下毒案：甲人在江湖，仇家甚多，乙和丙在互不知情的情況下，各自以殺人故意于乙的飲水內(nèi)投放足以致死的毒藥，乙飲用后因中毒而死亡；下毒槍殺案：甲人在江湖，仇家甚多，乙于甲的飲水中放置足以致死的慢性毒藥，未及發(fā)作，即被丙開槍射殺。第68頁，共122頁，2023年，2月20日，星期一火災(zāi)丟嬰案：火災(zāi)現(xiàn)場，甲為避免嬰兒被燒死，遂將之向窗外丟出，結(jié)果導(dǎo)致嬰兒摔傷。大偷小偷案：甲欲盜竊乙一萬元，丙勸其只偷一千元就行了，丙應(yīng)否因教唆或者幫助盜竊而受罰？敲頭擊背案：甲以棍棒擊向乙的頭部，并見狀阻擋，致使甲的棍棒偏向擊中乙的北部，致乙受傷。飛機(jī)爆炸案：甲欲乙死，某日，甲預(yù)知某飛機(jī)被暴徒安裝炸彈，故勸乙搭乘該機(jī)出游，乙從之，后果因飛機(jī)爆炸而身亡。販賣刀器案：甲販賣刀器。某日，可疑人士乙到甲店購買刀具，甲雖知乙可能用以殺人，仍然予以售賣，后乙果以該刀器殺害丙。第69頁，共122頁，2023年，2月20日，星期一相約飆車案：曠男怨女甲與乙相約飆車，車速高達(dá)最高限速之兩倍，高速行駛中乙車翻覆，當(dāng)場死亡。心肌梗塞案：甲因違規(guī)超車，致使被超車的乙因驚嚇過度而引發(fā)心肌梗塞而死亡；第70頁，共122頁，2023年，2月20日，星期一刑法因果關(guān)系的界定1)、研究刑法因果關(guān)系的目的性在于為解決行為人的刑事責(zé)任提供客觀歸責(zé)基礎(chǔ)。2)、行為犯不存在因果關(guān)系與客觀歸責(zé)的問題；如偽證罪；3)、結(jié)果犯存在因果關(guān)系以及客觀歸責(zé)的問題；4)、因果關(guān)系與客觀歸責(zé)的基準(zhǔn)不同：因果關(guān)系是原因與結(jié)果的經(jīng)驗(yàn)判斷；結(jié)果的客觀歸責(zé)責(zé)是規(guī)范評價(jià)問題。5)、刑法因果關(guān)系不同于自然因果關(guān)系：不作為與損害結(jié)果之間不存在自然因果，但存在法律因果。第71頁，共122頁，2023年，2月20日，星期一因果關(guān)系學(xué)說——條件說條件說的經(jīng)典公式：只要存在著沒有A即沒有B的條件關(guān)系，則A就是B的原因。條件說的具體主張：只要行為與結(jié)果間存有“條件關(guān)系”,即承認(rèn)有刑法上之因果關(guān)系;肯定所有先行事實(shí)（行為），對結(jié)果之發(fā)生皆具有起因力。所有條件對結(jié)果之發(fā)生都具同等價(jià)值，故亦稱“等價(jià)說”。

第72頁，共122頁，2023年，2月20日，星期一對條件說的批評與回應(yīng)批評：刑法上之因果關(guān)系=自然科學(xué)之因果關(guān)系。所有對結(jié)果產(chǎn)生影響的條件都具有同等的價(jià)值，都是原因，因而容易導(dǎo)致刑罰處罰的范圍過于廣泛。如甲打傷乙，乙在送醫(yī)途中被丙撞死，則甲對乙的死亡承擔(dān)責(zé)任，不合情理?；貞?yīng)：用責(zé)任可以限制追究的范圍。因?yàn)椴⒎怯袟l件關(guān)系就有因果關(guān)系，刑法所評價(jià)的行為人之行為，除條件關(guān)系外，亦須注意其行為是否有被刑法評價(jià)之必要。第73頁，共122頁，2023年，2月20日，星期一進(jìn)一步的批評與反駁問題：1、如果認(rèn)為由責(zé)任限定處罰范圍，則在發(fā)生了構(gòu)成要件結(jié)果時(shí)也會(huì)擴(kuò)大處罰范圍。例如：甲意圖使乙死亡，便勸乙乘坐飛機(jī)，期望乙在空難中死亡，如果乙真的死了，甲的勸說行為就是乙死亡的條件。甲也具有故意。所以應(yīng)當(dāng)承擔(dān)責(zé)任。這顯然仍然擴(kuò)大了追究范圍。第74頁，共122頁，2023年，2月20日，星期一2、如果前行為是后結(jié)果發(fā)生的條件，但在因果關(guān)系發(fā)展過程中，介入了其他因素或條件，導(dǎo)致了結(jié)果的發(fā)生，則讓作為條件的前行為承擔(dān)責(zé)任，同樣是不合理的。如甲欲殺乙但只輕傷乙，乙在住院過程中由于地震導(dǎo)致醫(yī)院起火而被燒死，讓甲承擔(dān)殺人既遂的責(zé)任是不合情理的。第75頁，共122頁，2023年，2月20日，星期一對條件說的修正:1.假設(shè)因果流程不影響條件因果關(guān)系的判斷.重要的是實(shí)際發(fā)生的事件流程與具體結(jié)果之間的因果關(guān)系，假設(shè)的因果流程對于實(shí)際發(fā)生的因果關(guān)系沒有影響。將條件關(guān)系說所說的結(jié)果限定在現(xiàn)實(shí)產(chǎn)生的結(jié)果。機(jī)場殺人案、槍殺病患案、血親復(fù)仇案、死亡電椅案均有因果關(guān)系。第76頁，共122頁，2023年，2月20日，星期一2。將條件關(guān)系限定在實(shí)行行為與結(jié)果之間的關(guān)系，刑法因果關(guān)系只研究實(shí)行行為與損害結(jié)果之間的因果聯(lián)系。因此，即使預(yù)備行為產(chǎn)生了結(jié)果，也不存在因果關(guān)系。勸人坐飛機(jī)的情況下不存在實(shí)行行為，故不存在因果關(guān)系，甲既不構(gòu)成殺人既遂，也不構(gòu)成未遂。第77頁，共122頁，2023年，2月20日，星期一3、結(jié)果發(fā)生是否由被害人的異常因素（特殊體質(zhì)）或自身過失所共同造成，并不影響條件因果關(guān)系之判斷。只要行為所造成的影響持續(xù)作用至結(jié)果發(fā)生時(shí)，行為就是結(jié)果發(fā)生的條件。顱內(nèi)出血案、踉踉蹌蹌案、仇家復(fù)仇案、醫(yī)院失火案均屬存在因果關(guān)系。

第78頁，共122頁，2023年，2月20日，星期一4、因果關(guān)系中斷：如果持續(xù)作用受到破壞，諸如發(fā)生單獨(dú)而快速招致結(jié)果的超越因果關(guān)系，原行為并未持續(xù)影響至結(jié)果發(fā)生，則否定其因果關(guān)系。即因果關(guān)系中斷。下毒槍殺案不存在因果關(guān)系。第79頁，共122頁，2023年，2月20日，星期一因果關(guān)系中斷說強(qiáng)調(diào)在因果關(guān)系的發(fā)展進(jìn)程中，如果介入了第三者的故意行為或者某種自然事實(shí)，則行為與后結(jié)果間的因果關(guān)系便中斷。在因果進(jìn)行過程中，有（A）他人故意行為或（B）無法預(yù)測之異常事實(shí)（自然力）之介入，因果關(guān)系發(fā)生中斷。存在有因果關(guān)系中斷之事由就不具刑法上之因果關(guān)系第80頁，共122頁，2023年，2月20日，星期一因果關(guān)系中斷說的問題：依條件說之見解，條件關(guān)系=因果關(guān)系（屬于存在、不存在之問題，無中斷不中斷之問題）?？梢?，中斷論一方面以條件說為基礎(chǔ)肯定條件關(guān)系，另一方面又否認(rèn)條件關(guān)系，就陷入自相矛盾。

第81頁，共122頁，2023年，2月20日，星期一5、合乎法則之條件說：雖然以所有條件均等價(jià)為出發(fā)點(diǎn)，但并不采取排除法，而是以自然法則為紐帶，正面地判斷從行為到結(jié)果的因果關(guān)系。即如果緊接著行為之后發(fā)生了外界變動(dòng)，而該外界變動(dòng)依照自然法則判斷是與行為相結(jié)合并且屬于構(gòu)成要件結(jié)果，則該行為與結(jié)果之間有因果關(guān)系。據(jù)此肯定“機(jī)場槍殺案”的因果關(guān)系。第82頁，共122頁，2023年，2月20日，星期一6、重要原因理論：出發(fā)點(diǎn)在于區(qū)分因果判斷與歸責(zé)判斷，就因果依照條件說予以判斷，但造成具體結(jié)果的條件中，僅具刑法重要性者，才能認(rèn)為是結(jié)果發(fā)生的原因。此說一方面被認(rèn)為是一種相當(dāng)因果關(guān)系說，另一方面又被認(rèn)為奠定了客觀歸責(zé)理論之基礎(chǔ)。第83頁，共122頁，2023年，2月20日，星期一因果關(guān)系學(xué)說——原因說：原因說主張從導(dǎo)致結(jié)果發(fā)生的條件中，以某種規(guī)則為標(biāo)準(zhǔn)挑選其中應(yīng)當(dāng)作為原因的條件，只有這種原因與結(jié)果之間才存在刑法因果關(guān)系。原因說的目的——為避免條件說之主張形成因果關(guān)系范圍過大之缺點(diǎn)原因說的主張——于導(dǎo)致結(jié)果之各條件中，依某種標(biāo)準(zhǔn)來區(qū)別原因與條件，僅被認(rèn)定為原因者與結(jié)果之間，承認(rèn)有刑法上之因果關(guān)系。其它僅為單純條件，不成為發(fā)生結(jié)果之原因。

第84頁，共122頁，2023年，2月20日，星期一原因說的學(xué)說：（1）必要原因說：又稱直接原因說，以多數(shù)前行為中必然引起結(jié)果發(fā)生的，或者對結(jié)果的發(fā)生有直接關(guān)系的，為結(jié)果發(fā)生的原因，其他非必要或間接關(guān)系的，則為條件。（2）優(yōu)勢原因或決定原因說：以多數(shù)前行為中，對于結(jié)果的發(fā)生具有優(yōu)勢力量或有決定性的力量者，為結(jié)果發(fā)生的原因，其余為條件。（3）最終原因說：以多數(shù)前行為中，最后的行為為結(jié)果的原因，其以前的行為只為單純的條件。（4）異常原因說：認(rèn)為在生活上違反常規(guī)所實(shí)施的行為就是原因。否則即非原因。

第85頁，共122頁，2023年，2月20日，星期一原因說的問題：純以自然科學(xué)之觀點(diǎn)研究刑法上之因果關(guān)系，方法論上并非妥當(dāng)。何者為優(yōu)勢？最有力？……等等，其區(qū)別標(biāo)準(zhǔn)并不明確。只承認(rèn)“一個(gè)條件”為原因而否定“共同原因”，并非妥當(dāng)。并非所有結(jié)果的發(fā)生都是一個(gè)原因所產(chǎn)生，犯罪常由“共同原因”所造成。

第86頁，共122頁，2023年，2月20日，星期一因果關(guān)系學(xué)說——相當(dāng)因果關(guān)系說：對于發(fā)生之事態(tài)，做一般性之考察：即參照社會(huì)生活上經(jīng)驗(yàn)，通常由該行為而發(fā)生該結(jié)果，被認(rèn)為是一般、相當(dāng)?shù)?，則認(rèn)為具有刑法因果關(guān)系。第87頁，共122頁，2023年，2月20日，星期一成立要件：①．存在條件關(guān)系：如無該行為，該結(jié)果就不會(huì)發(fā)生。②．存在相當(dāng)性：存在條件關(guān)系之行為和結(jié)果，仍須參照社會(huì)生活經(jīng)驗(yàn)，而判斷先行事實(shí)與后行事實(shí)間是否存有相當(dāng)性。亦即具有高度的可能性。

第88頁，共122頁，2023年，2月20日，星期一德國少數(shù)學(xué)者堅(jiān)持相當(dāng)因果關(guān)系，法院在刑事審判中不采用此說。但在民事審判中則采此說。德國刑法理論認(rèn)為，刑法中的故意過失、違法、有責(zé)等理論已經(jīng)足以有效解決條件說存在的擴(kuò)大處罰范圍的問題，而民事審判實(shí)行所謂無過錯(cuò)責(zé)任或危險(xiǎn)責(zé)任，故必須從嚴(yán)認(rèn)定因果關(guān)系。在日本，相當(dāng)因果關(guān)系則是刑法理論的基礎(chǔ)。

第89頁，共122頁，2023年，2月20日，星期一從歸因到歸責(zé)——客觀歸責(zé)理論：A、客觀歸責(zé)的要義——客觀歸責(zé)作為判斷客觀構(gòu)成要件該當(dāng)與否的實(shí)質(zhì)依據(jù)客觀歸責(zé)理論的構(gòu)想來自于對因果理論與歸責(zé)理論的區(qū)分。利用相當(dāng)因果關(guān)系理論對因果關(guān)系的說明，羅克辛發(fā)現(xiàn)，將構(gòu)成要件結(jié)果歸責(zé)于行為人的根本原理在于“行為人制造了法所不容許的風(fēng)險(xiǎn)，而這個(gè)風(fēng)險(xiǎn)在構(gòu)成要件結(jié)果中實(shí)現(xiàn)了?！钡?0頁，共122頁，2023年，2月20日，星期一根據(jù)客觀歸責(zé)概念，構(gòu)成要件行為被定義為制造法所不容許的風(fēng)險(xiǎn)。所制造的風(fēng)險(xiǎn)如果沒有在構(gòu)成要件結(jié)果實(shí)現(xiàn)，而法律上仍有處罰的規(guī)定，行為人對他制造了法所不容許的風(fēng)險(xiǎn)負(fù)責(zé)，這就是未遂犯。如果所制造的風(fēng)險(xiǎn)在構(gòu)成要件結(jié)果中實(shí)現(xiàn)了，行為人對這種構(gòu)成要件結(jié)果負(fù)責(zé)，這就是既遂犯。第91頁，共122頁，2023年，2月20日，星期一體系定位與基本規(guī)則：歸因是歸責(zé)的前提，肯定因果后再篩選刑法上值得歸責(zé)的原因。其基本規(guī)則是：若行為人藉由實(shí)行行為1、對行為對象制造了法所不容許的風(fēng)險(xiǎn)，2、這個(gè)不法風(fēng)險(xiǎn)在具體結(jié)果之中實(shí)現(xiàn)了，且3、這個(gè)結(jié)果存在于構(gòu)成要件效力范圍之內(nèi)，那么，由該行為所引起的結(jié)果，才能被認(rèn)為是行為人的成果而歸責(zé)于行為人。第92頁，共122頁，2023年，2月20日，星期一B、因果關(guān)系（歸因）舉動(dòng)犯的客觀構(gòu)成要件該當(dāng)性判斷，只需檢驗(yàn)行為是否具備刑法分則所描述的各該構(gòu)成要件要素。結(jié)果犯的客觀構(gòu)成要件該當(dāng)性判斷，第一步是判斷因果關(guān)系，第二步是檢驗(yàn)是否存在阻卻客觀歸責(zé)的事由。因果關(guān)系判斷采納條件說——合乎法則的因果關(guān)系（合乎法則的條件才是結(jié)果發(fā)生的原因）。第93頁，共122頁，2023年，2月20日，星期一C、阻卻客觀歸責(zé)事由（歸責(zé)）確認(rèn)因果關(guān)系（歸因）后進(jìn)一步檢驗(yàn)是否存在其它阻卻客觀歸責(zé)的事由（歸責(zé)），最終確定客觀構(gòu)成要件該當(dāng)性，而具備客觀可歸責(zé)性。經(jīng)過檢驗(yàn)而沒有排除客觀歸責(zé)的事由，行為即具有客觀可歸責(zé)性。檢驗(yàn)過程包括四部分：第94頁，共122頁，2023年，2月20日，星期一其一：檢驗(yàn)行為人的行為是否制造了不被容許的風(fēng)險(xiǎn)可能存在四種情況：降低風(fēng)險(xiǎn)的行為、沒有制造風(fēng)險(xiǎn)、風(fēng)險(xiǎn)被容許、制造了法不容許的風(fēng)險(xiǎn)，前三種情況都不是制造風(fēng)險(xiǎn)，而且不能以假設(shè)的情況排除風(fēng)險(xiǎn)。第95頁，共122頁，2023年，2月20日，星期一規(guī)則：行為人的行為必須對行為對象制造了法所不容許的危險(xiǎn)。反之，行為與結(jié)果雖有因果關(guān)系，但該行為仍在法所容許的范圍內(nèi)的，行為人即未制造出法律上具有重要性的風(fēng)險(xiǎn)，即便該結(jié)果仍然不能歸責(zé)于行為人。佛羅里達(dá)案：甲欲乙死，因報(bào)載佛羅里達(dá)多位游客被殺，遂勸不知情的乙前往佛羅里達(dá)度假，乙從之，果被殺。第96頁，共122頁，2023年，2月20日，星期一降低風(fēng)險(xiǎn)者并未制造法所不容許的風(fēng)險(xiǎn)大偷小偷案：甲欲盜竊乙一萬元，丙勸其只偷一千元就行了，丙應(yīng)否因教唆或者幫助盜竊而受罰？敲頭擊背案：甲以棍棒擊向乙的頭部，并見狀阻擋，致使甲的棍棒偏向擊中乙的北部，致乙受傷。第97頁，共122頁，2023年，2月20日，星期一制造可容許的風(fēng)險(xiǎn)的行為販賣刀器案：甲販賣刀器。某日，可疑人士乙到甲店購買刀具，甲雖知乙可能用以殺人，仍然予以售賣，后乙果以該刀器殺害丙。交通信賴原則：基于信賴原則，遵守交通規(guī)則行車即使發(fā)生意外事故而致人死傷，仍然不被歸責(zé)。立法者所容許的風(fēng)險(xiǎn)作業(yè)不該當(dāng)構(gòu)成要件。第98頁，共122頁，2023年，2月20日，星期一其二，檢驗(yàn)行為人是否實(shí)現(xiàn)了不被容許的風(fēng)險(xiǎn)：行為與結(jié)果雖有因果關(guān)系，且行為人制造法所不容許的風(fēng)險(xiǎn)，但須實(shí)現(xiàn)該不法風(fēng)險(xiǎn)，才能歸責(zé)。反之，如果結(jié)果雖然發(fā)生，但并非基于該風(fēng)險(xiǎn)所導(dǎo)致，則因無風(fēng)險(xiǎn)實(shí)現(xiàn)而不可歸責(zé)。救護(hù)車禍案：甲以殺人故意向乙開槍，僅致乙受傷，救護(hù)車送醫(yī)途中，乙因他車違章肇事而死亡。醫(yī)院失火案：甲殺乙，但乙僅受重傷，送醫(yī)救治后乙因醫(yī)院失火而葬身火海；第99頁，共122頁，2023年，2月20日，星期一其三，檢驗(yàn)構(gòu)成要件的效力范圍包括三種情況：是否參與他人故意的自傷行為、被害人是否同意行為人的危害、是否屬于第三人應(yīng)負(fù)責(zé)任的范圍；規(guī)則是：僅僅在結(jié)果與肇事者所制造的不被容許的風(fēng)險(xiǎn)之間有因果關(guān)系，尚不足以滿足客觀構(gòu)成要件，必須該結(jié)果落在避免危險(xiǎn)的構(gòu)成要件效力范圍內(nèi)，客觀上才能歸責(zé)。具體說就是要檢驗(yàn)該結(jié)果是否屬于他人負(fù)責(zé)或自我負(fù)責(zé)的領(lǐng)域。第100頁，共122頁，2023年，2月20日，星期一他人負(fù)責(zé)領(lǐng)域的判斷：手術(shù)失敗案甲：甲開車不慎撞上路樹，致同車乘客乙左腿骨折，乙于醫(yī)院手術(shù)，因醫(yī)生疏忽所引發(fā)的敗血癥而死亡。—醫(yī)生致死屬于他人負(fù)責(zé)領(lǐng)域，不可歸責(zé)于行為人。手術(shù)失敗案乙：甲開車不慎撞上路樹，致同車乘客乙傷重昏迷，乙雖于醫(yī)院手術(shù)，但因撞擊過重，醫(yī)生丙盡其所能仍回天無術(shù)。——乙的死亡仍在構(gòu)成要件效力范圍內(nèi)。第101頁，共122頁，2023年，2月20日，星期一自我答責(zé)的判斷：行為人若參與他人故意自傷行為或同意他人的危害行為，在被害人自我答責(zé)的范圍內(nèi)，行為人不被歸責(zé)。相約飆車案：曠男怨女甲與乙相約飆車，車速高達(dá)最高限速之兩倍，高速行駛中乙車翻覆，當(dāng)場死亡。相約飆車案甲的行為不在殺人或者致死的構(gòu)成要件效力范圍內(nèi)，因?yàn)椋易栽竻⑴c飆車，冒險(xiǎn)行為系其自我答責(zé)的領(lǐng)域，法律上不能將乙的死亡歸責(zé)于甲。第102頁，共122頁，2023年，2月20日，星期一因果關(guān)系學(xué)說——疫學(xué)因果關(guān)系說刑法上條件關(guān)系的公式，一般是以在科學(xué)上能夠證明之法則作為原則。如果行為與結(jié)果之間的因果關(guān)系發(fā)展，由于沒有被科學(xué)的自然法則完全解明，就否認(rèn)存在刑法因果關(guān)系，對大多數(shù)公害犯罪就不能認(rèn)定，因而不能追究行為人的刑事責(zé)任。疫學(xué)（流行病學(xué)），是研究疾病的流行、群體發(fā)病的原因與特征以及預(yù)防對策的醫(yī)學(xué)分支學(xué)科。疫學(xué)與臨床醫(yī)學(xué)不同，它以多數(shù)群體為對象，通過調(diào)查疾病的發(fā)生狀態(tài)，探討該疾病的存在原因、擴(kuò)散過程及預(yù)防方法。

第103頁，共122頁，2023年，2月20日，星期一緣起：水俁病日本熊本縣水俁鎮(zhèn)居民，多發(fā)某種原因不明的怪病，發(fā)病原因在醫(yī)學(xué)、藥理學(xué)上均不能得到證明，但當(dāng)?shù)匾患曳柿瞎九懦龅暮杏袡C(jī)水銀的廢水，污染了河灣的魚貝類水產(chǎn)品，認(rèn)定吃了這種魚貝的人有很大可能患這種怪病，因而認(rèn)定工廠排除廢水的行為與居民患水俁病之間具有因果關(guān)系。法院因此認(rèn)定該公司的經(jīng)理和工廠廠長犯有業(yè)務(wù)過失致人死傷罪。

第104頁，共122頁，2023年，2月20日，星期一疫學(xué)因果關(guān)系理論符合以下四個(gè)條件，即可以斷定某種因子與疾病具有因果關(guān)系：

A、該因子是在發(fā)病的一定期間之前起作用的因子；

B、該因子的作用程度越顯著，患病率就越高；

C、該因子的分布消長與疫學(xué)觀察記載的流行特征并不矛盾；

D、該因子作為原因起作用，與生物學(xué)起作用并不矛盾。第105頁，共122頁，2023年，2月20日，星期一概括而言，某種因子與疾病之間的關(guān)系，在醫(yī)學(xué)、藥理學(xué)上即使得不到科學(xué)證明，但根據(jù)大量的統(tǒng)計(jì)、觀察，能說明該因子對產(chǎn)生疾病具有高度的蓋然性時(shí)，就可以斷定其因果關(guān)系。

第106頁，共122頁，2023年，2月20日，星期一我國因果關(guān)系通說——必然因果關(guān)系說：（1）因果關(guān)系的客觀性。刑法上的因果關(guān)系是引起與被引起的客觀聯(lián)系。（2）因果關(guān)系的順序性。作為原因的危害行為必然出現(xiàn)在作為結(jié)果的危害結(jié)果之前（3）因果關(guān)系的相對性。刑法因果關(guān)系只是對從普遍聯(lián)系的因果鏈條之中抽取對解決刑事責(zé)任有意義的危害行為與危害結(jié)果界限考察，判斷其引起與被引起的因果聯(lián)系。（4）因果關(guān)系的復(fù)雜性。一因一果、多因一果、多因多果、一因多果。（5）因果關(guān)系的必然性。在危害行為與危害結(jié)果之間存在著內(nèi)在的、必然的因果關(guān)系時(shí)，才能認(rèn)為具有刑法上因果關(guān)系。第107頁，共122頁，2023年，2月20日，星期一通說例外地承認(rèn)偶然因果關(guān)系：所謂偶然因果關(guān)系，是指當(dāng)危害行為本身并不包含產(chǎn)生危害結(jié)果的根據(jù)，但在危害行為發(fā)展過程中，偶然地介入其他因素，該介入因素合乎規(guī)律地引起危害結(jié)果的，該危害行為與介入因素所導(dǎo)致的危害結(jié)果之間的一種間接的引起與被引起的關(guān)系。偶然因果關(guān)系的實(shí)質(zhì)就是條件與結(jié)果之間的關(guān)系。

第108頁，共122頁，2023年，2月20日，星期一條件說的提倡：張明楷教授明確條件說：假如A與B之間存在著沒有A就沒有B的條件關(guān)系，A就是B的原因。這是確定刑法因果關(guān)系的基本原則。但是在介入獨(dú)立的行為或事實(shí)導(dǎo)致結(jié)果發(fā)生時(shí)，則可以例外地否定前行為與結(jié)果之間的因果關(guān)系。第109頁，共122頁，2023年，2月20日，星期一根據(jù)條件說判斷因果關(guān)系時(shí)應(yīng)當(dāng)注意以下幾種特殊情況：（1）因果關(guān)系的斷絕，即前條件對結(jié)果尚未發(fā)生作用時(shí)，與此無關(guān)的后條件導(dǎo)致了結(jié)果的發(fā)生，則前條件不是結(jié)果發(fā)生的原因。（2）假定的因果關(guān)系，即雖然某個(gè)行為導(dǎo)致結(jié)果發(fā)生，但即使沒有該行為，其他情況亦會(huì)導(dǎo)致該結(jié)果發(fā)生。應(yīng)當(dāng)認(rèn)定該行為是結(jié)果發(fā)生的原因。第110頁，共122頁，2023年，2月20日，星期一（3）二重的因果關(guān)系，即兩個(gè)以上的行為分別都能導(dǎo)致結(jié)果發(fā)生，但行為人在沒有意思聯(lián)絡(luò)的情況下，競合在一起導(dǎo)致結(jié)果發(fā)生。應(yīng)當(dāng)認(rèn)定兩個(gè)