法律實證主義與法律淵源

法律實證主義與法律淵源

一、法律實證主義的性質(zhì)

涉及法律的實證主義分析，爭論總是反反復(fù)復(fù)、無窮無盡；而這主要是因為法律哲學(xué)中“實證主義”一詞的含義讓人難以捉摸。確實，很容易就可以證明，法律實證主義本質(zhì)上獨立于十九世紀(jì)哲學(xué)中的實證主義和二十世紀(jì)的邏輯實證主義。但是，由于在各式各樣的實證主義的法律理論與滲透于非實證主義著作中的各式各樣的哲學(xué)動機之間的關(guān)系存在著大量的變異，所以，試圖在其淵源——即在一個一般的實證主義哲學(xué)的概覽中把法律實證主義識別出來，將是很困難的，甚至是不可能的。要進入持續(xù)不斷地關(guān)于法律實證主義的爭論，最簡便的方法莫過于借助該爭論所圍繞的特殊論題或者論題群。有三個爭點處于該爭論的核心：法律的識別，法律的道德價值，和重要的法律術(shù)語的含義。我們可以把它們分別稱為社會命題，道德命題和語義命題。但是一定要認(rèn)識到，在每一個領(lǐng)域中，實證主義者都是通過支持一個或者多個互相關(guān)聯(lián)的命題群——而不是任何特殊的一個命題——而得到識別的。如果用最一般的術(shù)語來表達的話，實證主義者的社會命題就是說，什么是法律和什么不是法律，這是一個關(guān)于社會事實的問題。他們的道德命題是，法律的道德價值或者說它具有的道德優(yōu)點是一件偶然的事情，它依賴于法律的內(nèi)容和實施該法律的社會環(huán)境。而唯一能夠識別出來的、能夠作為大多數(shù)實證主義理論的共性的語義命題則是一個否定命題，即，像“權(quán)利”和“義務(wù)”這樣的術(shù)語不能以相同的含義而被使用于法律和道德語境中。這個含糊的公式包含了下列不同的觀點：“道德權(quán)利”和“道德義務(wù)”是沒有意義的或者是自相矛盾的表述，或者“權(quán)利”和“義務(wù)”有其評價性的和非評價性的含義，并且在道德語境中它們以其評價性含義而被使用，而在法律語境中它們以其非評價性含義而被使用，或者“法律權(quán)利和義務(wù)”的含義并不能根據(jù)作為其組成部分的術(shù)語的含義來確定。當(dāng)然，實證主義的語義命題也可以是這些不同觀點的總合。

在這些命題中，社會命題是最基本的。也正是它才要對“實證主義”這個名稱負責(zé)，后者意味著如下觀點：法律是被安置的，法律是人類活動的產(chǎn)物。道德命題和語義命題經(jīng)常被認(rèn)為與社會命題具有必然聯(lián)系。其中的論辯路線大致既然根據(jù)社會命題，什么是法律是一個社會事實的問題，并且識別法律并不涉及任何道德論辯，那么邏輯的結(jié)論就是，對任何東西而言，符不符合道德價值或者道德理念決不是它成為法律或者具有法律約束力的一個必要條件。因此，法律之符合道德價值或道德理念并不是必然的。它是偶然的，它會隨著法律被制定和實施的特殊環(huán)境的變化而變化。結(jié)果，就像道德命題所說的那樣，法律的道德優(yōu)點依賴于偶然因素。沒有任何理由宣稱法律必然具有道德優(yōu)點。從這一點出發(fā)，再結(jié)合像“權(quán)利”和“義務(wù)”這樣的術(shù)語是被用來描述法律的這一事實，語義命題就顯得理所當(dāng)然了。如果這樣的術(shù)語是被用來主張法律權(quán)利和義務(wù)的存在的，而這些法律權(quán)利和義務(wù)完全可能并且有時候也確實與道德權(quán)利和道德義務(wù)相沖突的，那么這些術(shù)語就不能以相同的含義而被使用于法律和道德這兩種語境之中。我已經(jīng)在別處[1]證明了，上述兩個論辯都是錯誤的；道德命題和語義命題都不必然能夠從社會命題中推導(dǎo)出來。主張“什么是法律什么不是法律純粹是一個社會事實的問題”依然沒有解決下面這個問題，即我們用以識別法律或者決定法律是否存在的社會事實是否被賦予了道德優(yōu)點。如果它們被賦予了道德優(yōu)點，那么法律就必然具有一個道德的特性。但是，即使它們沒有被賦予道德優(yōu)點，下面這個問題依然懸而未決，即，給定人性和人類存在的一般條件，是否每一個法律體系——它實際上是一些特定社會中具有實效的法律——必然會符合某些道德價值或道德理念。至于語義命題，所有的實證主義者都有理由堅持認(rèn)為，使用規(guī)范性語言來描述法律并不總是意味著言說者贊同被描述的法律具有道德約束力。更加精確地說，這就意味著，當(dāng)被用來陳述法律的時候，規(guī)范性語言并不總是帶有其完全的規(guī)范性力量的。對于這一點，即使是非實證主義者也是能夠同意的。但是，這并不能證明下述觀點的合理性：像權(quán)利和義務(wù)這樣的術(shù)語以不同的含義而被分別使用于法律和道德語境之中。本文的目的并不是闡發(fā)這些論證。我提到它們僅僅是為了簡要地說明，本文為之辯護的實證主義是溫和的，它并不需要反對自然法學(xué)家在規(guī)范性術(shù)語的語義分析和法律與道德的關(guān)系這些問題上的觀點。下面要列舉一些觀點，它們經(jīng)常和某些自然法理論聯(lián)系在一起，但是這些自然法理論與本文為之辯護的實證主義是彼此相容的。

“一項法律義務(wù)”意味著，某人負有這項義務(wù)，因為法律要求這個行為被實施。

在法律與流行的道德之間存在必然的聯(lián)系。

每一個法律體系所主張的權(quán)威都是可以被證明為正當(dāng)?shù)摹?/p>

無論這些觀點是否正確，它們肯定是與社會命題相容的，而后者構(gòu)成了我為之辯護的實證主義的基石。社會命題最好不要被看成是“一階”命題，而是看成對何種性質(zhì)的法律理論可以被接受所施加的一個限制——更加詳細地說，它就是關(guān)于一些一般屬性的命題，這些一般屬性是任何可以接受的關(guān)于法律體系的存在和識別的檢驗標(biāo)準(zhǔn)所必然具有的。

社會命題一種法理學(xué)理論是可以接受的，僅當(dāng)它的關(guān)于識別法律的內(nèi)容和決定法律的存在的檢驗標(biāo)準(zhǔn)絕對地依賴于人類行為的事實并且其適用不需要訴諸道德論辯。

這個公式還是不夠清晰。一個更加清楚明白的陳述需要一個更加充分的理論闡釋并且可能——因此——會更加有爭議。上述公式力圖抓住作為各種版本的社會命題之基礎(chǔ)的核心動機和基本觀念，并且接受必然的缺乏精確性的代價。但是，一些必要的澄清還是需要的。

第一，該命題假定任何完整的法律理論都包括識別法律的內(nèi)容和決定法律的存在的檢驗標(biāo)準(zhǔn)。對于那些把提供這樣一個檢驗標(biāo)準(zhǔn)視為他們自己的主要任務(wù)之一的法律哲學(xué)家而言，這似乎是不證自明的。其他一些有同樣影響力的法律哲學(xué)家則從來沒有試圖從事這樣的工作，并且認(rèn)為這樣的檢驗標(biāo)準(zhǔn)根本不是法律哲學(xué)的組成部分，或者認(rèn)為這是毫無結(jié)果的或者不可能的。富勒是持有這種觀點的當(dāng)代哲學(xué)家中最著名的一位。不同意這種立場的理由將在下一個部分中被簡要說明。最好把這樣的理論看成是不完整的法律理論。舉一個最主要的理由——如果這還不是全部的話——即，法律理論的不完整性就在于它們不準(zhǔn)備回答這樣的問題：哪些東西是被納入到法理學(xué)的范圍之中的？

第二，該命題假定存在足夠豐富的價值中立的術(shù)語的詞匯表。但是它不假定在價值負擔(dān)的術(shù)語和價值自由的術(shù)語之間存在清晰而明確的鴻溝。它也不站在自然法學(xué)/反自然法學(xué)之爭的任何一邊。前述的檢驗標(biāo)準(zhǔn)能夠用價值中立的術(shù)語來描述并不意味著從中不能推論出價值或道義的結(jié)論。而如果假定了這一條，那么就站在了反自然法學(xué)的立場之上了。

第三，該命題并不要求忽視人們的意圖、動機以及道德觀點。價值中立并不意味著行為主

義。最后，社會命題能夠被劃分成兩種——但這是并沒有什么價值的：A、一項社會條件對于識別法律的存在和內(nèi)容來說是一個必要條件：一個規(guī)則是法律規(guī)則，僅當(dāng)其符合該項社會條件。B、一項社會條件對于識別法律的存在和內(nèi)容來說是一個充分條件：一個規(guī)則是法律規(guī)則，如果它符合該項社會條件。

二、社會命題

我已經(jīng)主張，社會命題總是實證主義地思考法律的基礎(chǔ)；并且它的語義和道德后果經(jīng)常被人們所誤解。在這里，我的目的并不是闡明并捍衛(wèi)任何特殊的關(guān)于檢驗標(biāo)準(zhǔn)的觀點——借助該檢驗標(biāo)準(zhǔn)，法律的內(nèi)容和存在就可以得到識別。但是既然僅僅接受社會命題還不足以使信奉該命題的法律理論得到一個具體的形式，那么再次反思支持社會命題的理由就是十分重要的。在從事這項工作的時候，我將不得不采納某種更加明確的關(guān)于社會條件的觀點，該種社會條件服務(wù)于法律體系的存在和識別。

A、最普通的和最不理論化的辯護理由就是，社會命題正確地反映了日常語言中“法律”以及同類性質(zhì)的術(shù)語的含義。這個主張可以并且也已經(jīng)被人們頻繁地闡明。作為捍衛(wèi)社會命題全部理由中的一個必然組成部分，它似乎具有根本上的合理性；但是它本身卻并不是決定性的?！胺伞币辉~有其非法律的用法：自然法則，道德法則，各種制度的法則，思維法則，等等。其中的幾種用法是有問題的；更有甚者，在這些不同性質(zhì)的法律之間并不存在語言用法上的明確分界線。因此，比如，關(guān)于國際法的性質(zhì)的爭論就不能訴諸日常語言來決定。

因為類似的理由，語言的用法太不確定了，以至于它不能給社會命題以充分的支持。它的確暗示說法律有其社會基礎(chǔ)，說納粹德國也有其法律體系，等等。但是它還不足以使下述命題免于爭論：對于法律體系的存在和識別而言，社會條件既是充分條件也是必要條件。

最后，我們確實還不想成為語詞的奴隸。我們的目的是理解社會及其制度。我們必須直面問題：“法律”的日常意義真的能夠如此這般地有助于識別對我們理解社會具有重要意義的事實嗎？

B、社會命題經(jīng)?；谙率隼碛啥凰宄匕褜Ψ傻拿枋鰪膶Ψ傻脑u價中分離出來。它宣稱，這就防止了混淆并且有助于思維的清晰。這確實是正確的，但是這與其說是支持了社會命題，不如說是預(yù)先假定了社會命題。如果法律確實可以單單憑借社會檢驗標(biāo)準(zhǔn)而被識別出來，那么在識別法律的時候沒有清晰地分離社會事實和評價性考量就是誤導(dǎo)性的，甚至是徹底錯誤的。但是，如果法律的識別需要涉及——就像許多自然法學(xué)家所相信的那樣——評價性條件，就像需要涉及社會條件一樣，那么在識別法律的時候把評價性考量和社會事實區(qū)分開來就是誤導(dǎo)性的和錯誤的。

C、信守社會命題排除了研究者的個人偏見。它要求研究者把他個人的評價性和道義的考量放到一邊，而絕對只依賴于那些能夠用價值中立的方式來探究和描述的因素。這個理由，盡管是正確的，但是同樣預(yù)先假定了社會命題；它是社會命題的一個結(jié)果而不是社會命題的基礎(chǔ)。因為，在這個方面同樣必須承認(rèn)，如果那些反對社會命題的自然法學(xué)家是正確的，那么訴諸研究者的價值感就是識別法律的唯一合適的方法。這并不意味著在這種觀點之下，法律之所以是這樣僅僅是因為其研究者信奉特定的價值。但是，它確實意味著識別法律的合適方法就是探究某種價值的效力和意蘊。D、無疑，還有許多其他理由以及已經(jīng)提出的用以支持社會命題的理由的各種變化形式；并且它們中至少有部分是正確的。但是，社會命題之所以具有正當(dāng)性的理由在于法律具有作為社會制度的特性。有些社會制度也許能夠以某種與適用于它們的類似的社會命題不相容的方式來理解。但是法律，就其他一些制度一樣，是一種符合社會命題的制度。為了證明這一點，有必要以一種一般的方式來詳細說明用于法律體系之存在和識別的檢驗標(biāo)準(zhǔn)的主要成分，并且使它們等同于社會命題所關(guān)注的因素。用于法律體系的存在和識別的檢驗標(biāo)準(zhǔn)包括三個基本因素：實效，制度化性格和淵源。

實效是這些條件中最沒有爭議的。但是很奇怪，它同樣也是最少被研究和最少被理解的。也許法律哲學(xué)在這個方面確實做不出太大的貢獻，盡管我相信，這里至少存在一些——但不是基本的——困難有待闡釋。既然本文并不關(guān)心實效這個條件的更為精確的細節(jié)問題，那么這些困難就可以先跳過去。大家都同意以下一點就足夠了：一個法律體系不是某個共同體中正在被實施的法律，除非它被一般的信奉或者接受或者至少被人口中的一部分所內(nèi)在化。據(jù)設(shè)想，這個條件只不過是為了確保所涉及的法律在假定的社會中是實際存在的，而不是已經(jīng)不再存在或者僅僅是作為理想而存在的法律。它是最不重要的一個條件。自然法學(xué)家對此也不持任何異議。并且，它也無助于我們把法律的本質(zhì)刻畫成一種人類制度。它區(qū)分了實際有效的法律和沒有實效的法律，但是它不能區(qū)分法律與非法律體系。我們也可以以類比的方式考慮一下社會道德。因為，同樣的條件也可以適用于社會道德。某一道德不是特定人群中的社會道德，除非它一般地被該人群所遵守和接受。在此，實效這個條件并沒有說明道德的性質(zhì)。它僅僅告訴我們實際有效的道德不同于沒有實效的道德。

更為重要但也同樣更能引起爭議的是用于確定法律存在和識別的檢驗標(biāo)準(zhǔn)的第二個組成部分——法律的制度化性格。再一次，關(guān)于法律之制度方面的精確性質(zhì)的大量爭論可以先放在一邊。大家廣泛認(rèn)同的是，一個規(guī)范體系不是一個法律體系，除非它建立了審判制度，從而可以處理那些在適用規(guī)范體系過程中產(chǎn)生的爭議。一般大家還同意，這種規(guī)范體系是一個法律體系，僅當(dāng)它主張權(quán)威性并且在社會中占據(jù)了最高的位置——它主張自己擁有宣布其他的社會制度為合法或非法的權(quán)利。

法律的這些制度化的性質(zhì)使得它具有作為一種社會類型、作為一種社會制度的性格。簡而言之，它是在某個社會中主張最高權(quán)威的指引和判決的體系，并且因此，如果它有實效，它也就享有這種有實效的權(quán)威。也許有人會認(rèn)為，關(guān)于法律是某種類型的社會制度，還有許多話可說。為什么這里的描述如此貧乏和抽象呢？毫無疑問，已經(jīng)談及的法律的特征能夠并且應(yīng)該以更加詳細的方式來闡發(fā)。但是，當(dāng)用于法律的存在和識別的一般的檢驗標(biāo)準(zhǔn)已經(jīng)被表達清楚時，他也許就不應(yīng)該超出這種簡單的刻畫。其余的更詳細的描述更合適于歸入法律社會學(xué)，因為法律社會學(xué)只描述某些特殊的法律體系或者某些類型的法律體系，而沒有必要描述所有的法律體系。

“法律”，就像我們已經(jīng)談及的，被使用于許多不同的語境中，并且被用以稱謂大量的形形色色的規(guī)范。律師們十分自然地聚焦于他們的職業(yè)性關(guān)注，后者只關(guān)注特定的某類用法，即與某種已經(jīng)被描述的制度樣式相聯(lián)系的用法。許多法律哲學(xué)家已經(jīng)建議說，法律的哲學(xué)分析應(yīng)該追隨于法律職業(yè)并且應(yīng)該針對法律人對這種類型的制度的分析。這十分自然并且也完全正當(dāng)。甚至只需假定上面已經(jīng)提出的粗略的不成熟的描述，下面一點也是完全清楚的，即如此理解的法律對所有那些生活在由法律統(tǒng)治的社會中人們都是一項相當(dāng)重要的制度。有足夠多

的正當(dāng)理由來使得法律成為一個需要專門研究的對象。同樣也有充分的理由來鼓勵一般大眾意識到法律是一種特殊類型的制度。許多自然法理論與上面關(guān)于法律的制度化性質(zhì)的論述都是相容的。然而必須指出，這樣一種法律的制度化的概念與某種自然法立場是不相容的；這是因為兩個理由。首先一點，法律有其邊界，這是法律的制度化特性的必然結(jié)果。法律體系僅包括那些以某種方式與有關(guān)的審判制度的運作相聯(lián)系的標(biāo)準(zhǔn)。這就是法律的制度化特性所蘊涵的東西。因此，法律有其界限：它不包括所有的正當(dāng)?shù)臉?biāo)準(zhǔn)，它也并不必然包括所有的社會規(guī)則和習(xí)慣。它僅僅包括以上這些標(biāo)準(zhǔn)中的一個子類，僅僅包括那些具有適當(dāng)?shù)闹贫然?lián)系的標(biāo)準(zhǔn)。這與認(rèn)為法律沒有形成一個分離的標(biāo)準(zhǔn)體系的觀點是不相容的，尤其是與主張法律與道德或者法律與社會道德之間沒有區(qū)別的主張不相容。

法律是一個制度體系的第二個并且可能更為激進的后果是認(rèn)為，人們不能強加道德資格以作為某個規(guī)則體系或某個規(guī)則成為法律的條件，因為道德資格并沒有反映在法律的制度化特征之中。如果法律是某種類型的社會制度，那么所有的屬于該社會樣式的規(guī)則都是法律規(guī)則，即使它們在道德上是令人討厭的。法律也許具有必然的道德屬性，但是如果是這樣，那么也只有是在如下基礎(chǔ)之上才有可能：所有的或部分的具有所要求的制度化聯(lián)系的規(guī)則必然擁有道德屬性。對法律的識別施加獨立的道德要求將必然意味著或者構(gòu)成相關(guān)類型的社會制度的規(guī)則并沒有全都成為法律，或者有些不屬于社會制度的規(guī)則卻成為了法律。無論哪一種，“法律”都不再指向社會規(guī)則。

三、法律的淵源

在一個令人感興趣的關(guān)鍵問題上，大多數(shù)實證主義者都態(tài)度曖昧。當(dāng)他們在一般性論述中建議支持強社會命題時，他們的實際學(xué)說卻僅僅把實效和制度化作為關(guān)于法律的社會基礎(chǔ)的唯一條件。讓我們把這兩個條件的結(jié)合稱為弱社會命題。很容易就可以證明，這個弱命題和我們前面說的強命題是不能等同起來的。假設(shè)法律的要求是，那些未經(jīng)規(guī)定的爭議應(yīng)該在道德考量的基礎(chǔ)上被決定。更進一步假定，弱社會命題論證說，根據(jù)這種法律，道德考量已經(jīng)成為該國法律的一部分。這個爭辯直接走向了強社會命題的反面。如果它被接受，關(guān)于什么是法律的決定在某些案件中就取決于道德考量，因為既然人們只能訴諸道德論辯來識別法律。為了遵守強社會命題，我們不得不說，即使涉及道德的規(guī)則確實是法律，但是它所涉及的道德并不因此而被納入到法律之中。這個規(guī)則類似于國際私法中的“沖突規(guī)則”，它課以適用一條外國規(guī)則的義務(wù)，但是那條外國規(guī)則仍然是獨立于并外在于本國法律的。

即使所有這些都相當(dāng)清楚，下面一點也是同樣明確的，即相反的觀點并沒有冒犯實效的要求。因為這里有太多的法律體系可以符合這個要求。這個觀點也沒有與法律的制度化性質(zhì)相矛盾：道德成了法律，根據(jù)該觀點，是通過與相關(guān)的制度相聯(lián)系而實現(xiàn)的。最后，斷言道德因此可以被納入到法律之中也是與法律是有邊界的命題相一致的，因為，它僅僅是說，當(dāng)對道德的適用課以各種不同的條件之時，基于淵源的法律有時候會把這部分道德納入到法律之中去。在作了如上說明之后，我應(yīng)該加上一句，根據(jù)這樣的考慮而承認(rèn)這個觀點的結(jié)果就是，某些并非基于淵源的道德原則將成為幾乎每一個法律體系的一部分，既然大多數(shù)法律體系都要求法官在各種不同的情形之下適用道德因素。弱社會命題與強社會命題之間的差別就是，強社會命題堅持，而弱社會命題則否認(rèn)，每一個法律的存在和內(nèi)容都是完全根據(jù)社會淵源來確定的。在另一方面，弱社會命題——但不是強社會命題——使法律成為實效和制度化條件的組成部分。這兩個命題在邏輯上是相互獨立的。弱命題雖然是真實的，但是對于刻畫法律實證主義來說確實是不充分的。它和下面兩個命題都是相容的

有時候某些法律的識別取決于道德論辯。

在所有的法律體系中都存在一些法律，其識別要取決于道德論辯。

第一個觀點處于法律實證主義的邊緣地帶，它也許可以也許不可以被認(rèn)為與法律實證主義相符合。但是，盡管第一個觀點依賴于基于淵源的法律的偶然存在，后者使得道德考量在某些案件中成為效力的標(biāo)準(zhǔn)，第二個觀點則堅持通過道德論辯來檢測法律的存在和識別的概念上的必然性，因此在歷史性的實證主義/自然法的劃分中它已經(jīng)站在了自然法的一邊了。

我將為強社會命題的真理性辯護和）。我將重新把強社會命題改稱為“淵源命題”。在此使用的一個“淵源”是帶有一些技術(shù)意味的。當(dāng)它的內(nèi)容和存在能夠不使用道德論辯而被確定時，這個法律就是有一個淵源。法律的淵源是這樣一些事實，借助它們，法律就成為有效力的并且法律的內(nèi)容得以識別。這個意義上的“淵源”要比“形式淵源”來得寬泛——后者是確立一條法律的效力的東西。在此使用的“淵源”同樣包括“解釋性淵源”，即所有相關(guān)的解釋性材料。被如此理解的一個法律的淵源從來就不僅僅是一個單個的行為，而是這些不同性質(zhì)的事實之總體。

接受淵源命題的理由是什么？有兩個論辯將聯(lián)合起來支持這個命題。其中一個表明，淵源命題反映并解釋了我們的法律概念；第二個則表明存在合理的理由來信奉這個法律概念。

當(dāng)我們討論法官的任命時，我們區(qū)分法官應(yīng)該具備的兩種不同性質(zhì)的可欲的特性。我們評價他們的法律知識和他們解釋法律的技巧，以展示他們的法律經(jīng)驗和實踐的方式來為他們辯護。我們同樣也評價他們的智慧、對人性的理解、他們的道德感、開明傾向等等。當(dāng)然，還有其他許多在審判中是有價值的特性。就目前的目的而言，這兩類品質(zhì)是最重要的。要點在于，即使一般認(rèn)為這兩者對于一個法官之為一個法官都是十分重要的，但是也僅僅是上述第一組品質(zhì)才被認(rèn)為是構(gòu)成了法官的法律技術(shù)。第二組品質(zhì)，盡管與其作為一個法官的角色相關(guān)，仍然只是被認(rèn)為是反映了他的道德品質(zhì)，而不是他的法律技能。類似的，當(dāng)我們評價一個法官是好還是壞的時候，律師和有見識的外行們也習(xí)慣于區(qū)分兩類評價：法律辯論在法律上是否可以接受和法律辯論在道德上是好還是壞。對許多法律判決而言，我們常常聽說它們具有法律上的缺陷，比如，是基于對一個制定法或先例的錯誤解釋而做出的，等等。而對于其他一些法律判決，則被認(rèn)為，雖然在法律上是可以接受的，但是卻顯露出對現(xiàn)行社會情勢的極度的麻木不仁，表明其法官是多么地因循

守舊，它們已經(jīng)破壞了傳統(tǒng)的和諧，或者在其熱衷于保護個人的方面，他們走得太遠了以至于犧牲了行政效率，等等。這些區(qū)分預(yù)先假定了法官是——至少有時候是——被鼓勵去依賴那些展示他們的道德品質(zhì)而不是其法律能力的論辯的。如上所述，道德判斷的使用并不被認(rèn)為是法律適用或法律論辯的一個特殊情形，而是和法律論辯或法律適用相對照的。這一點以下述方式得以證明，即評價法官和法律論辯的這兩種性質(zhì)的檢驗標(biāo)準(zhǔn)和兩種更深刻的區(qū)分相關(guān)。第一種區(qū)分是，適用法律與創(chuàng)制、革新或發(fā)展法律之間的區(qū)分。一般人都認(rèn)為，法官既適用法律又發(fā)展法律。并且盡管他們的這兩種功能在許多案件中都很難區(qū)分清楚，但是至少有時候，在一個案件中十分清楚的，法官創(chuàng)制了新的法律根據(jù)；而在許多其他案件中也同樣十分清楚，法官僅僅是在適用已經(jīng)確立的法律。關(guān)鍵之處在于，我們通常的觀點都認(rèn)為，法官在發(fā)展法律的時候使用道德論辯，而當(dāng)他們適用法律的時候，法官使用他們的法律技能最后，是已經(jīng)確立的法律和尚未確立的法律之間的區(qū)分。所有的律師都知道，在有些問題上，法律還沒有被確立。有時候他們說，在這樣的案件中沒有人知道法律是什么——仿佛是說，在這個問題上法律到底怎么規(guī)定很難被發(fā)現(xiàn)一樣。但是大多數(shù)時候，他們會更加精確地表達自己的觀點，他們會說，這是一個開放的問題，或者法律還沒有被確立，等等。主要是在判決那些法律尚未確立的案件時，法官被才認(rèn)為是在使用道德的、社會的、和其他非法律的論據(jù)來發(fā)展法律。而在判決已經(jīng)有法律規(guī)定的案件時，法官被認(rèn)為是在使用他們的法律技能來適用法律。

淵源命題解釋并且系統(tǒng)化了這些區(qū)分。根據(jù)淵源命題，在某個問題上，當(dāng)具有法律約束力的淵源提供了解決方法時，就認(rèn)為在這個問題上法律已經(jīng)被確立了。在這樣的案件中，法官很典型地可以被看成是在適用法律，并且，既然法律是基于來源的，那么法律的適用就僅僅涉及從這些淵源中進行推理的技術(shù)性的法律技能，而無需求助于道德智慧。而如果根據(jù)來自法律淵源的標(biāo)準(zhǔn)，某個法律問題沒有答案，那么這里就缺乏法律答案——法律在這個問題上尚未規(guī)定。在判決這樣的案件時，法庭必然引入新的根據(jù)，并且他們的判決就發(fā)展了法律。很自然地，他們在這樣的案件中的判決至少部分地依賴于道德的和其他法律之外的考量。人們無需假定上述區(qū)分與淵源命題之間會完全重合。但是事實上，如果淵源命題偶然地與這些區(qū)分的適用方式相重合，那么淵源命題就是具有解釋力的，并且在這個范圍得到支持。而在其超越了這些區(qū)分的日常運用的地方，我們可以認(rèn)為這是命題的系統(tǒng)化或者整合。這種對淵源命題的論辯不是來自“法律”一詞的日常意義或其他類似術(shù)語的論辯。相反，它依賴于我們理解的某種社會制度的根本特征，最主要的例子就是當(dāng)代民族國家中的法律制度，當(dāng)然，其范圍并不限于此。但是，這不是在論辯說，一個類似的法律體系的概念可以在所有文化和所有歷史時期中被發(fā)現(xiàn)。相反，它只是我們自己對社會制度的運作的想象和理解的一部分。運用我們的類型學(xué)的術(shù)語來解釋其他社會的制度，這并沒有什么錯。這是任何試圖理解其他文化的智力嘗試的必然組成部分。它并不意味著在解釋外國的制度的時候你必須得忽視其參與者的意圖、信念或者價值框架。它僅僅意味著在某個階段，你必須通過用以分析社會制度的概念框架來對他們的活動進行分類，進而解釋其活動——對于這個概念框架，被分析的社會中的人們也許從來沒有意識到過。但是仍然有必要讓人們放心，淵源命題并不僅僅是反映了我們的文化中一些十分浮淺的特征而已。為此，我將簡單地論證說，淵源命題抓住了并且闡明了對法律的功能的一項根本的洞見。顯而易見，社會生活要求其社會成員之間具有各種類型的克制、合作和協(xié)調(diào)；并且也因此使得社會生活更加方便。追求社會或其部門在其中可以確立它們自己的目標(biāo)，這同樣也是正確的。一個社會中的不同成員和不同部門也許會在何種協(xié)調(diào)、合作和克制的框架是合適的這個問題上存在不同的意見。法律功能的一個必然的部分就是標(biāo)出一個點，在這個點上，該社會成員的私人意見，或者有權(quán)勢的部門的意見，或者強有力的組織的意見都必須停止他們的私人意見而把他們的意見變成一個意見，這個意見約束所有的人而不管他們自己是否同意。通過提供公開可以證實的方式來指引行為和調(diào)整社會的各個方面，我們就可以做到這一點；并且也只有用這種方式才能做到這一點。法律是一個公開的尺度，借此人們可以測定自己的行為，也可以測定別人的行為。它有助于確保社會合作，這不僅僅是通過它規(guī)定的制裁提供了遵守的動機而實現(xiàn)的，而且還通過以一種可以理解的方式規(guī)定了為這種合作所要求的行為模式而實現(xiàn)的。這一事實已經(jīng)被許多自然法學(xué)家所強調(diào)，因為它構(gòu)成了對實在法的需求的合理理由之一。洛克就是一個著名的眾人皆知的例子。在法律實證主義者中，哈特——而不是其他人——也十分強調(diào)這一點。

為了防止誤解，讓我來闡明這個論證中的幾個關(guān)鍵步驟。許多社會都有一個相對正式的方式用以標(biāo)明意見的表達、要求等等與權(quán)威的裁決之間的區(qū)別。在我們的“統(tǒng)治”這個概念中，這種區(qū)分是一個本質(zhì)要素，無論統(tǒng)治是在家族之中，或者是在一個松散的共同體組織中，或者是在一個國家中。并非所有的權(quán)威性裁決都是法律，并非所有這些規(guī)則的體系都是法律體系。但是，標(biāo)明一個規(guī)則是具有法律約束力的就是標(biāo)明這個規(guī)則是一個權(quán)威性的裁決。如此劃分出的權(quán)威性裁決表明，在這個社會中存在一個制度或者一個組織，它宣稱對該社會中的所有成員都享有權(quán)威，它控制該社會的成員，使他們有義務(wù)遵守某種標(biāo)準(zhǔn)——僅僅是因為該標(biāo)準(zhǔn)是提議中的權(quán)威挑選出來的，而不論根據(jù)其他的理由這些標(biāo)準(zhǔn)是否正當(dāng)。既然下面這一點——即，其發(fā)布的裁決勿須考慮其他的正當(dāng)性理由即具有約束力——對于主張權(quán)威來說是本質(zhì)性，那么這必然意味著，不必致力于它們的正當(dāng)化論辯而識別這些規(guī)則必須是可能的，就是說，它由特定活動所發(fā)布，并且，