關注當前死刑二審案件開庭審理-從觀念層面、訴訟結構和救濟程序的視角

關注當前死刑二審案件開庭審理——從觀念層面、訴訟結構和救濟程序的視角

內容提要：我國司法實踐中二審法院對被告人上訴的案件很少開庭審理，一直以來改革的呼聲不斷。當前最高人民法院開展的死刑二審案件開庭審理的司法改革，作為死刑核準權回收的鋪墊，邁出了二審庭審方式改革的第一步。但是，從構建更為科學的訴訟結構的角度看，死刑二審案件的開庭審理面臨著觀念轉變、角色定位、證據適用和運行保障等方面的困境。為更為接近刑事訴訟的實體正義和程序公正，我國庭審制度需要從靈活運用刑事政策、改進庭審結構、增設救濟程序和加強改革保障等方面，對死刑二審案件開庭審理模式作進一步完善。

關鍵詞：死刑二審開庭審理刑事政策救濟程序

兼聽則明，偏信則暗。公開審判與司法公正，二者之間具有不可分割的內在聯系。長期以來，我國司法實踐中二審法院對被告人上訴的案件不開庭審理的做法甚為普遍，[1]這對于實現刑事訴訟的實體正義和程序公正都極為不利。尤其是對死刑二審案件實行書面審理的做法，在一定程度上反映了生命至上與程序公正理念的缺失。由于人的生命具有至高價值性和不可逆轉性，國家要運用司法手段剝奪公民的生命權，要使死刑的正當性不受懷疑，必須通過正當程序來避免死刑的適用錯誤與失誤。在此背景下，死刑二審案件開庭審理，是實現死刑的正當程序之應然。

一、對死刑二審案件開庭審理的現實考察

死刑二審案件開庭審理，是許多保留死刑制度的國家和地區(qū)的通行做法。我國1996修正后的現行《中華人民共和國刑事訴訟法》以控審分離、控辯對抗為基點改革了庭審方式，從科學構建控、辯、審三方關系及強化庭審功能的目的出發(fā)，吸收了當事人主義控辯式的基本要素，將法庭舉證委付于檢察機關與辯護方，法院則從積極的職權活動中解脫出來而成為相對消極的裁判機構。我國現行《刑事訴訟法》之所以吸收、借鑒英美法系控辯式庭審模式的優(yōu)點、長處，主要是基于理順控、辯、審三者之間的關系的考慮，即法官指揮庭審、居中裁判，舉證責任原則上由控辯雙方承擔，公訴方負證明被告有罪的責任，辯方的責任是證明被告無罪、罪輕，在此基礎上雙方互相反駁對方的主張，相互質證、平等對抗，使打擊犯罪與保護人權有機結合起來。可以說，庭審改革的精髓就是確?？剞q雙方平等對抗，充分發(fā)揮庭審的作用對被告人作出公正的裁決。然而，在司法實踐中，法院以我國現行《刑事訴訟法》第187條作為法律依據，二審上訴案件采取的審判形式多為書面審理。據調查，某省高級人民法院對于非檢察院抗訴死刑案件的公開審判率，內部明確控制在10%-20%左右。其他省份的高級法院，對死刑二審案件的公開審判率也維持在一定的比例，我國死刑上訴案件改判率也僅維持在5%左右。與此相對照，美國2/3以上的死刑案件在上訴后會獲得改判。近年來，全國各地媒體披露了如佘祥林案件等多起死刑冤假錯案。1998年昆明市戒毒所干警杜培武故意殺人案，杜培武一審被判處死刑，二審上訴后經書面審理，改判死刑緩期二年執(zhí)行。2000年6月，由于一個震驚全國的殺人劫車特大團伙案被昆明警方破獲，杜培武的冤情意外地被洗清，云南省高級法院再審改判杜培武無罪，當庭釋放。1986年遼寧省營口市水泥廠職工李化偉殺妻案，被判處死刑緩期二年執(zhí)行，剝奪政治權利終身。1990年1月，遼寧省高級人民法院做出終審裁定，駁回李化偉的上訴，維持原判。2000年7月，該案真兇--李化偉的鄰居江海因他案浮出水面。上述兩案件被告人一審均被判處死刑，二審審判形式均為書面審理，不開庭審理成為杜培武、李化偉冤案，包括佘祥林案件在二審中未得到糾正的一個重要原因。從案件情況來看，杜培武、李化偉、佘祥林案中都存在刑訊逼供的事實，且其一審判決作出前，均存在經政法委召集公檢法"三長"會議、定下判決結果的情形，可見，死刑案件被告人的命運改變很大程度上依賴于二審的公正、有效審理，死刑案件二審的不公開審判，是造成死刑冤假錯案的重要原因之一。

面對越來越強烈的死刑二審案件審理方式改革的呼聲，2005年12月，最高人民法院發(fā)出了《最高人民法院關于進一步做好死刑第二審案件開庭審理工作的通知》，要求各高級法院自2006年1月1日起，對案件重要事實和證據問題提出上訴的死刑第二審案件，一律開庭審理，并積極創(chuàng)造條件，在2006年下半年對所有死刑第二審案件實行開庭審理。2006年4月，為共同做好死刑第二審案件開庭審理工作，最高人民法院、最高人民檢察院就有關問題達成了共識，并形成會談紀要下發(fā)執(zhí)行。紀要提出，各高級法院開庭審理死刑第二審案件時，同級檢察院應當派員出庭。開庭審理上訴、抗訴的死刑案件，應當重點審查上訴、抗訴理由以及法院認為需要查證的與定罪量刑有關的其他問題。

《通知》下發(fā)后，全國各省市區(qū)高級人民法院按照最高人民法院要求，高度重視死刑案件第二審開庭審理工作，對案件重要事實和證據問題提出上訴的死刑第二審案件開庭審理，并積極抓好在今年下半年所有死刑案件二審開庭審理的各項準備工作，上海、北京、天津、海南、青海、西藏等高級法院已經實現了死刑案件二審開庭審理，上海高級人民法院的死刑案件二審開庭率已達到100%?？v觀各地死刑二審案件開庭審理的改革現狀，檢、辯、審各方從不同的角度做了大量工作，主要表現在：檢察機關在充分掌握案件事實和證據的基礎上抓住重點，有針對性進行訊問和舉證，充分發(fā)表自己關于案件處理的觀點、意見和主張，能夠充分提出據以支持其主張的事實和證據，為取得良好的法律效果和社會效果，努力提高出庭水平；辯護方鑒于死刑二審案件的裁判結果直接涉及到對被告人的自由、生命等根本性權利的限制或剝奪，基于"口頭爭論有利于強調上訴人和被上訴人提出的最重要的問題"的考慮，參與對抗和辯論，出示對其有利的材料和證據，論證對其有利的事實和理由，對案件的裁判結果努力施加積極影響，盡可能使法院作出對其有利的裁判；各地法院則積極組織死刑二審上訴案件的開庭審理，以開庭審判為中心，堅持居中裁判，充分發(fā)揮職能作用協調控辯雙方，不斷完善死刑上訴案件的審判機制。

至此，死刑二審案件普遍實行公開審判，在完善死刑案件審判程序、保證死刑案件質量、加強司法人權保障、實現司法公正等方面的意義不言自明，在限制死刑的適用，彰顯對生命權的特別尊重等方面，也起了不可低估的作用。但是，隨著改革的深入推進，死刑二審開庭審理中面臨的困難和問題日漸凸出，亟待進一步解決。

二、當前死刑二審案件開庭審理面臨的主要問題

從觀念層面上看，要求從重、從快打擊嚴重刑事犯罪的"嚴打"方針刑事政策，與倡導生命至上和程序公正的理念，在推行死刑二審案件開庭審理改革中的矛盾難以調和

生命權對每個公民而言都是最基本、最重要的權利，沒有了生命，公民的身體健康權、財產權以及其他政治權利都將失去依托。正因為如此，聯合國人權委員會認為，生命權是至高的權利[10]，即使再出現公共緊急情況的時期，它也不能被貶損。死刑作為最嚴厲的刑法，所剝奪的內容為犯罪人的生命權，其適用理應最為慎重。幾千年的封建法制傳統(tǒng)的長期積淀，給中國的司法打上了重實體、輕程序的深深烙印，使得程序正義的價值功能被忽視。[11]由于各高級法院認為我國現行《刑事訴訟法》第187條規(guī)定認同書面審理的做法，如前所述二審死刑案件在實踐中多為書面審理。從觀念上分析，死刑二審案件書面審理反映了社會對生命的漠視和訴訟觀念的落后。審判公開原則能否防止走過場、達到切實保障人權的效果，有賴于審判人員、檢察人員、辯護律師乃至整個社會中充分認識死刑二審開庭審理的重要意義，強化程序正義的觀念，倡導生命至上的理念。另一方面，20世紀80年代初期，黨中央根據我國改革開放后社會治安的狀況和發(fā)展趨勢，審時度勢，提出了"嚴打"方針，即依法從重從快嚴厲打擊嚴重危害社會治安的刑事犯罪分子的方針。20多年來，伴隨著改革開放和現代化建設波瀾壯闊的進程，全國開展了一浪接一浪的"嚴打"斗爭，這對維護我國社會治安秩序起到了重要作用。而《通知》下發(fā)后，最高人民法院強調，死刑案件二審開庭不是對一審程序的簡單重復，而是要充分保障被告人的訴訟權利，最大限度發(fā)揮第二審程序的"把關"作用，防止冤錯案件發(fā)生。由于死刑案件被告人被指控的犯罪基本屬于嚴重危害社會治安的刑事犯罪，死刑二審案件的一律開庭審理勢必要延長訴訟，無法達到"嚴打"刑事政策所要求的"從重從快"效果。如何正確理解、適用和執(zhí)行"嚴打"方針的從重從快刑事政策，已成為當前死刑二審案件開庭審理面臨的一個突出問題。

從訴訟結構上看，控、辯、審三方各自的角色定位和相互關系模糊，死刑二審案件開庭審理能否達到防止走過場、防止冤假錯殺的實效，有賴于訴訟結構各方的明確定位

從訴訟主體間的相互關系和權利配置出發(fā)，控訴與審判分離、裁判權中立、控訴與辯護平等對抗三項理念與原則，對建構我國刑事訴訟的合理構造至關重要。[12]由于二審程序與一審程序在訴訟任務、職能、目的以及庭審順序、質證要求等方面存在不同，因此反映的檢、辯、審三方法律地位也不同于一審。我國現行《刑事訴訟法》對二審程序作了原則性規(guī)定"除本章已有規(guī)定外，參照第一審程序的規(guī)定進行"?？梢?，法律不僅給予第二審有變通之權，而且還可以確立符合二審庭審的訴訟架構。死刑二審案件的開庭審理要求在三方訴訟結構下，由法官在控、辯雙方同時在場的情況下采用直接言詞的方式進行。但實踐中，死刑二審庭審訴訟結構輪廓處于較為模糊的狀態(tài)，檢察機關、辯護方以及審判人員在二審訴訟中的地位有待明確。

1、檢察機關的出庭名義影響著訴訟結構的平衡。司法實踐中，一審中檢察機關是公訴機關，在法院庭審上的稱謂是"公訴人"，與被告及其辯護人相對應。二審時法庭審理的若是檢察機關抗訴的案件，在庭審上的稱謂是"抗訴機關"。若二審的啟動是由于被告方對一審法院的上訴，而不是檢察機關的指控，此時檢察機關在庭審上的稱謂是"檢察員"，但此時檢察員仍然以公訴人的身份，還是以法律監(jiān)督者的身份出庭？角色定位的不同，檢察機關肩負任務也不同，檢、辯、審三方訴訟結構隨之需要重新平衡。理論界和司法界對此主要觀點有：一是"公訴論"，即認為檢察機關在二審中的地位是一審公訴身份的延伸。二是"監(jiān)督論"，即檢察機關在二審中的角色為法律監(jiān)督機關。該觀點認為，[13]死刑案件二審的開庭審理，促進了檢察機關監(jiān)督工作的發(fā)展。前幾年二審法院對死刑上訴案件的絕大多數采用書面審理，審判監(jiān)督往往只能停留在二審裁定、判決書面審理上，監(jiān)督流于形式，缺乏監(jiān)督力度?！锻ㄖ返南掳l(fā)和執(zhí)行，拓展了檢察機關審判監(jiān)督的監(jiān)督面，使原來的事后監(jiān)督多數轉變?yōu)橥奖O(jiān)督，進入了更為實質的階段。日前最高人民檢察院正在研討以何種身份介入最高人民法院的死刑案件復核程序，身份定位初步在法律監(jiān)督。所以該種觀點認為在一審程序中，檢察院的法律監(jiān)督主要是通過履行國家公訴人的職責來完成的，在審查起訴及支持公訴的工作中，發(fā)現偵查、審判中的違法行為并依法予以糾正；在二審程序中，檢察院的審判監(jiān)督方式與一審不同，它直接以法律監(jiān)督者的身份對二審、一審、偵查各程序進行是直接的、內容更廣泛的法律監(jiān)督，不承擔其他職責。三是"三重職責論"，認為檢察機關在死刑二審案件中身兼指控犯罪、審判監(jiān)督和對下級檢察院公訴案件實行業(yè)務領導的職責，[14]二審出庭檢察人員查閱卷宗或者調取案卷材料的主觀心態(tài)應當是合理懷疑，即以審查者而非支持者的姿態(tài)出現。而出庭聽取上訴人的上訴意見，對原審法院作出的錯誤判決或者裁定提出糾正意見，等于在一定程度上否定了原公訴機關的起訴書或者對一審判決、裁定的審查意見，屬于上下級之間的監(jiān)督。無論是抗訴或上訴，都可以視為向二審法院"控訴"一審法院。上訴還包括了被告人對公訴機關的"控訴"，檢察機關的第三種職責即法律監(jiān)督職責，涵蓋了對一審法院的審判質量監(jiān)督，對公訴機關的公訴質量監(jiān)督，以及對二審法院的審判活動監(jiān)督。

2、死刑案件的被告人獲得較為有效的死刑辯護難以保證。目前我國在整個刑事辯護所面臨的一些共性問題同樣存在于死刑辯護當中，比如證人出庭率極低，辯護律師無法當庭質證；律師在偵查階段還只能以法律幫助者的身份介入，不能對偵查活動形成有效的制約，偵查機關訊問犯罪嫌疑人時，律師不能在場，而律師會見犯罪嫌疑人時，偵查機關可以派員在場監(jiān)督，且常在會見次數上予以限制，有的偵查機關還對律師會見犯罪嫌疑人設置阻礙；[15]律師的閱卷權、調查取證權和職業(yè)豁免權等都得不到充分保障等等。在許多死刑案件中，被告人的在接受法律援助權利方面存在的困難尤為突出。被告人若處于社會地位低、經濟狀況差的狀態(tài)，無力自己聘請律師，因而國家提供的法律援助就顯得十分重要。1996年修訂的現行《刑事訴訟法》第34條首次規(guī)定了針對死刑案件實行法定援助的制度："被告人可能被判處死刑而沒有委托辯護人的，人民法院應當為其指定承擔法律援助義務的律師為其辯護。"據此，死刑案件的被告人在審判階段可以獲得律師的幫助。但是在偵查階段和審查起訴階段，無力聘請律師的死刑案件的犯罪嫌疑人便得不到法律援助。另一方面，與被告人聘請的律師相比，法律援助律師的辦案質量普遍不高。其原因主要有：一是面向社會的法律援助辦案補貼太低，以北京為例，一個案子只有500-800元，這導致有經驗的律師一般不愿辦理此類案件，即使接手，也無法進行充分的調查取證活動，死刑案件的法律援助，往往是由缺乏經驗、沒有案源的年輕律師來辦理；[16]二是各地法律援助中心的公職律師領取固定薪水，辯護效果與其經濟收益沒有直接聯系，而法律援助中心又往往對公職律師單位年度內承擔法律援助任務的數量有考核要求，于是在缺乏經濟利益制約的機制下，公職律師多會注重辦案數量而較少注重辦案質量；[17]三是根據《法律援助條例》的規(guī)定，由人民法院指定辯護的案件，法院應在開庭10天前將指定辯護通知書和起訴書副本送交其所在地的法律援助機構，對于死刑案件的法律援助而言，僅有10天的準備時間，實際很多還不到10天，[18]難以保證其辦案質量和辯護效果。

3、法官的職權在訴訟結構中過于強大。刑事訴訟程序是一個有機的整體，一審與二審作為刑事訴訟程序兩個內在的組成部分體現的理念和精神理應一脈相承。以職權主義的二審程序救濟當事人主義的一審裁判，或者以當事人主義的二審程序救濟職權主義的一審裁判，都可能導致救濟程序本應具有的一些功能難以發(fā)揮。其一，法官在死刑二審案件審理中的職權主義色彩濃厚。在我國自上世紀八十年代末即開始探索的審判方式改革中，對抗制一直是改革的主要目標，基本思路是強化控辯雙方的程序決定權，強化控辯雙方對裁判結果的影響力，弱化法官的程序控制能力。[19]而按照我國現行立法的規(guī)定，上訴案件的處理程序和裁判基本由法官主導，在不開庭進行的書面審理中尤為明顯，即使是二審法院經調查訊問，認為事實不清必須開庭審理的案件，案件的處理過程和裁判結果也基本上被法官掌握。其二，法院系統(tǒng)內部的案件請示和法官庭前審查中容易產生"未審先決"的弊端?，F行法院系統(tǒng)內部的案件請示制度仍在運行，[20]若中級人民法院在審理死刑案件時請示過高級人民法院的刑事審判庭，在案件上訴或者抗訴后接手的合議庭成員中，很可能就有當時參與答復請示的法官，造成先入為主的印象。并且，法官在開庭審判前已經進行了充分的閱卷和調查訊問，對事實的認定和法律的適用已經形成了自己的看法，控辯雙方難以通過庭審對法官的裁決產生影響。其三，法官承擔的角色有所沖突。二審法庭審理對抗性質不如一審明確，與一審庭審中主要按照控訴方的要求進行調查的情況不同。死刑二審庭審詢問、出示原判證據的調查責任，主要由合議庭承擔。審判人員不僅具有處于居中裁判的地位，而且還享有為主訊問權。除審判職能外，還負有庭外調查權、采信確認權和死刑二審庭審程序中的指揮權，要主動進行庭審詢問、出示證據、調查之職，與審判方式改革的對抗制目標取向不符。[21]合議庭的"庭外調查核實權"來源于刑事訴訟法第158條第1款的規(guī)定：法庭審理中，合議庭對證據有疑問的，可以宣布休庭，對證據進行調查核實。死刑二審中的審判人員同時擁有庭外調查權和采信確認權的情形，有既當運動員又當裁判員之嫌，地位也不盡明確。

從證據適用上看，舉證責任的配置不盡明確，證人、鑒定人出庭作證少，死刑二審案件的事實和證據在庭審中得不到最為充分的查明和論證

1、關于死刑二審案件中舉證責任的配置。根據刑事二審程序，上訴案件由上訴人、辯護人先發(fā)言，再由公訴人發(fā)言，按次序進入辯論階段，按照一審訴訟原則設立二審庭審程序。[22]但是二審舉證質證由誰承擔，法律未作規(guī)定。根據《通知》規(guī)定，在死刑二審開庭審理中，進行的是全面審查，當涉及到舉證責任時，面臨的主要問題有：一是對原判已認定的證據，上訴人提出異議，上訴庭審中依何種程序質證，由誰承擔舉證責任？二是對二審期間重新補充的新證據是否需要舉證，依何種程序質證？三是對法庭休庭期間，法官通過調查核實所取得的證據是否需庭審質證，依何種程序舉證？對法庭休庭期間，法官可以通過調查核實取得的證據。如上分析，法官的庭外調查核實權超越了審判權，屬于偵查范圍，采信確認權在法官，違背了居間裁判的本職和庭審改革的立法精神，有悖于"公、檢、法"三機關分工負責的刑事訴訟原則，也有損"控、辯、審"三方訴訟結構。

2、關于證人、鑒定人在死刑二審案件中的出庭作證問題?，F行刑事訴訟法確定的庭審模式中，控訴和辯護雙方可以相互辯駁，在法庭上，訊問被告、詢問證人、出示物證、宣讀鑒定結論等，不再以法官為主進行，雖然保留了法官調查證據的權利，但以控辯雙方的舉證和辯論為庭審中查明案情的主要方式，已經大大加強了對抗制因素，其中證人、鑒定人是否出庭當面對質，是法庭證據適用效果能否實現的重要條件?！锻ㄖ诽岬揭ＷC有關的證人、鑒定人出庭；"兩高"的紀要強調，下列情形的證人、鑒定人應當出庭：一是控辯雙方對證人證言、鑒定結論有異議，該證言、鑒定結論對定罪量刑有重大影響的；二是其他法院認為應當出庭作證的。證人、鑒定人出庭由法院通知。但當前刑事訴訟包括死刑案件中的一個突出問題是絕大多數證人、鑒定人都不出庭，而是靠一紙無法對質的書面材料，這極大地妨礙了庭審的深入和案件真相的查明。

從救濟程序上看，死刑二審案件庭審判決之后缺乏特殊的救濟程序和執(zhí)行程序

由于死刑復核程序下放到高級法院，在大量案件中，死刑的復核與二審被合而為一，與死刑復核程序重合，作為防止和糾正錯誤的特殊屏障的死刑復核程序容易被架空。死刑案件的二審開庭審理必須遵循普通案件的司法規(guī)則所要求的正當程序，二審的公開化，實際上是要求賦予死刑案件二審區(qū)別于非死刑案件二審的一定特殊性，因此，死刑的二審開庭審理應當是一種特殊程序。除了如上所述在審理方式上特殊以外，在執(zhí)行程序也應當特殊對待。聯合國經濟與社會理事會《保證面臨死刑者的權利保障措施》第7項規(guī)定的"任何被判死刑的然那均有權尋求赦免或者減刑"，第8項規(guī)定的"與赦免或判決的減輕有關的其他程序未決時，不得執(zhí)行死刑"，[23]實際上賦予了被終審宣判死刑的人請求變通死刑的權利，把旨在赦免或減輕死刑的救濟，作為避免死刑適用的錯誤與失誤、減少死刑執(zhí)行的必經程序，并把延緩執(zhí)行死刑判決，視為死刑司法程序中不可缺少的一部分。但在我國現行法律中，減刑的適用對象不包括死刑，在死刑案件中的終審判決的宣告與生效之間，也不存在額外的程序。

從運行保障上看，死刑二審案件的開庭審理使檢、辯、審三方工作量大幅增加，人力、物力、財力資源上難以滿足

死刑二審案件開庭審理能否得到充分的資源保障，使這項改革得以順利運行，也是當前檢察機關和審判機關面臨的一項重大課題。從工作量上比較，由于原本司法實踐中多數死刑案件的上訴審未開庭，庭審改革后高級法院書面審理死刑第二審案件，需要組成合議庭，經過閱卷，法官帶領書記員到犯罪發(fā)生地或者一審法院所在地開庭，訊問被告人、聽取其他當事人、辯護人、訴訟代理人的意見，加之押解、執(zhí)庭任務，法院系統(tǒng)需求的人員、審判力量調配、工作安排、交通工具保障等問題亟待解決。檢察機關接到法院通知后，派檢察官到法院查閱卷宗，向下級檢察院調取案卷材料，提訊原審被告人，復核主要證據，制定出庭方案，出庭參與法庭調查和法庭辯論。在書面審理中由法官負責調查核實檢舉立功的工作，也將轉由檢察官承擔。[23]原本僅限于抗訴案件和開庭審理的上訴案件，所有的死刑案件二審都開庭，以原有的檢察官力量難以滿足，檢察系統(tǒng)的工作量也大量增加。同時，證人的證言和鑒定人的出庭作證費用也需要地方財政的大力支持和解決，雖然從生命至上的觀念和"少殺、慎殺"的刑事政策出發(fā)，以較多的人力、物力、財力資源，換取司法公正和對被告人程序人權和實體人權的保護，從價值判斷上而言是很值得的，但在具體實踐中要充分保障改革的順利運轉，具有一定的現實困難。

三、當前死刑二審案件開庭審理的對策建言

以完善訴訟結構為出發(fā)點，合理配置舉證責任，增強庭審對抗因素，確保檢、辯、審三方在死刑二審案件庭審中架構平衡，抗辯充分，裁判公正

訴訟本質上是一種糾紛解決活動，當事人之間發(fā)生糾紛且無法通過自身的力量解決時，通過中立的第三方法院來進行裁決，即使是在刑事訴訟活動中，訴訟也應當是一種三方性活動：檢察機關代表國家控訴犯罪嫌疑人、被告人，由中立的第三方法院進行裁決。為了保證作出的裁決的正確性，并且保證裁決為控、辯雙方所信服，法院在進行審判時必須充分聽取當事人的意見，在當事人雙方的充分參與下形成和產生裁判結論。由控、辯、審三方在訴訟中形成的三角形架構，不僅適用于一審程序，也應適用于包括二審程序在內的審判程序。

1、檢察官身份的定位可以采用"訴因標準"，根據出席二審法庭的檢察人員的不同的訴訟根據和不同出庭任務，分別確定檢察機關是公訴人身份或是監(jiān)督者身份。顧名思義，"訴因"即而死刑二審案件啟動的原因，包括抗訴的理由、上訴的理由與對象。由于我國法律對上訴案件的范圍沒有限制，上訴的理由和對象是廣泛的。[24]訴因能夠確定，且能進行準確的分類，以上訴的訴因來確定審理方式是可能的。所以，筆者認為，檢察機關的身份定位，應當緊密結合"二審法庭"這一特殊的時空環(huán)境，根據檢察人員出席二審法庭的不同訴訟根據和肩負的不同任務，確定檢察機關在死刑二審開庭審理中的身份。其一，若訴因是檢察機關提起抗訴，則檢察機關是抗訴機關。由于抗訴的理由是檢察機關認為一審法院的判決在認定案件事實或適用法律上"確有錯誤"，則被告方并不直接與檢察人員形成直接對立和對抗，司法實踐中，該種情況開庭審理時檢察機關被稱為"抗訴機關"，檢察機關的身份為法律監(jiān)督機關，在該種情況下，檢察機關的身份可以確定為"法律監(jiān)督者"。其二，被告人提出上訴，上訴的理由也是針對一審判決，司法實踐中，該種開庭審理時檢察機關被稱為"檢察員"。但情況可以具體再分為兩種：一是上訴人不服檢察機關的一審起訴書的指控，對檢察機關提出的主要事實和證據持不同意見而提起上訴。則此時檢察機關在二審中的任務可以理解為繼續(xù)"支持公訴"，[25]其身份也因此可以認為是一審"公訴人"身份的延伸，在該種情況下，檢察機關的身份可以確定為"公訴人"。在三方訴訟結構中，控、辯雙方仍具有對抗性，法官居中裁判。二是上訴人上訴的理由是一審判決不符合或違背了案件事實和有關法律規(guī)定，上訴的對象主要針對一審判決，則在此種死刑二審案件中檢察機關的主要職責是進行訴訟監(jiān)督，法院處于被監(jiān)督的地位，而檢察機關和上訴方則可能立場一致，期待獲得二審法院對一審法院判決的糾正。對出席二審的公訴人和辯護人未審清的事實，法庭負有繼續(xù)審清案件的責任。所以，在該種情況下，檢察機關的身份可以確定為"法律監(jiān)督者"。

2、弱化審判機關的"庭外調查核實權"，試行庭審階段法官"盲審"和審委會"聽審"。首先，應對刑事訴訟法第158條第1款的規(guī)定進行修改，對"庭外調查核實權"加以界定，限制取消具有偵查性質的法官庭外"調查權"，修改為對證據進行核實。合議庭核實證據的材料，由法官直接出示，讓檢、辯雙方質證后即發(fā)生法律效力。如對影響定罪量刑的證據，經合議庭核實后難以確認的，公訴機關又未提出補充偵查的，合議庭可作存疑的結論。其次，由于二審法官不像一審法官那樣只接觸到檢察機關移送過來的有限的案卷材料，而是一審后的全部材料，為避免先入為主的弊端和死刑二審開庭審理走過場，可考慮試行庭審階段法官"盲審"，即將事先受理一審卷宗的法官和最后開庭的法官分開。再次，由于許多死刑案件最后都要由合議庭報審判委員會討論決定，但審委會并沒有親身聆聽案件的機會，因此筆者建議，要盡可能地將案件決定權下放給合議庭，對那些確需審委會討論的，要確保審委會的委員有當場聆聽案件的機會。

以保障死刑辯護和救濟為落腳點，強化死刑二審案件的死刑辯護權，在庭審后增設死刑案件救濟程序，確保死刑二審案件慎重判決

如上分析，目前我國證人、鑒定人出庭率低，辯護律師當庭質證難；律師在死刑案件偵查階段還只能以法律幫助者的身份介入，且死刑強制辯護的規(guī)定沒有延伸至偵查階段，不能對偵查活動形成有效的制約等問題，雖然與整個刑事辯護所面臨的問題具有共性，但筆者認為在死刑案件中應該優(yōu)先予以解決。

1、將保證死刑案件的被告人和犯罪嫌疑人獲得法律援助定為不可克減的義務，設置辯護質量監(jiān)督機制。2003年國務院頒布的《法律援助條例》第11條規(guī)定："犯罪嫌疑人在被偵查機關第一次訊問后或者采取強制措施之日起，因經濟困難沒有聘請律師的"，"可以向法律援助機構申請法律援助"，將法律援助的范圍擴大到了偵查階段和審查起訴階段。秉承死刑案件從一開始就要慎之又慎的理念，建議最高檢察院聯合公安部、司法部盡快出臺相關文件，將法律援助作為一項不得克減的義務，推廣到所有可能被判處死刑的刑事案件的偵查和審查起訴階段。并且，由于對死刑的法庭辯護，由于需要較高的專業(yè)技能和較長的時間準備，可以，在控制法律援助成本的同時，給予法律援助律師更多的準備時間，提高辦案補貼，設置辯護質量監(jiān)督體系，從而提高法律援助律師的服務質量，使其從現有的"閱卷式辦案"[28]轉向積極收集證據、尋找證人的辦案方式。

2、提高死刑案件辯護律師的執(zhí)業(yè)素質和辯護技能?；谒佬贪讣厥庑缘目紤]，一些國家對死刑案件承辦律師設置了更高的門檻，如美國，對于承辦死刑案件辯護的律師，全美律師協會提出了具體的任職資格，并且從各方面提供相應的保障和條件，此外，還對死刑案件的辯護律師從多方面提出了任職義務和職責，并為此制定了《死刑案件辯護律師的指派與職責綱要》。[29]建議我國采取兩方面的措施：一是對死刑案件辯護律師設置必要的門檻，在考慮我國律師隊伍現狀的前提下，規(guī)定死刑辯護律師，要經過2年法律工作經驗或辦理5件刑事案件，才能辦理死刑案件。二是加強對死刑辯護律師的培訓和死刑案件辯護的規(guī)范指導。建議由全國律協組織編寫培訓教材和擬訂《死刑案件辯護指導意見》，將一般刑事案件的共性與死刑案件的個性結合起來，對死刑案件的辯護策略和程序等進行專門闡述，促進辯護律師不斷創(chuàng)新，開拓更廣闊的辯護思路和辯護空間。

3、增設死刑赦免制度和死刑減刑請求權制度等救濟程序。在死刑的案件中，筆者認為應該在案件的判決之后、生效之前，增加兩方面的特殊執(zhí)行程序：一是為避免死刑判決的執(zhí)行而加設救濟程序。在死刑判決生效后，主要有赦免和減刑。建議在刑法中，增設任何被終審判處死刑的人都有權請求赦免或者減刑的條款，賦予死刑赦免和減刑以實體根據。二是為確保救濟程序的貫徹而延緩生效的死刑判決的執(zhí)行。建議在刑事訴訟法中，就死刑赦免與減刑程序本身的啟動與運行作出相應的規(guī)定，包括為被終審判處死刑的人行使死刑赦免和減刑請求權作出一定的時限規(guī)定，如可規(guī)定：在終審死刑判決下達后，被告人在若干時日內有權請求赦免或減輕死刑。

以嚴格證據適用為著力點，升格案件證據的證明標準，改革證人、鑒定人出庭作證制度，確保死刑二審案件通過庭審質證更加接近死刑案件真實

1、明確質證程序和舉證責任承擔。一方面，可以根據上訴人對證據提出異議的不同內容和對象，確定由檢察人員或審判人員引導質證。根據1998年公檢法司等六部門《關于刑事訴訟法若干問題規(guī)定》和最高法院《司法解釋》規(guī)定，如二審出庭公訴人和辯護人需要出示、宣讀一審證據，也可以申請法院予以出示。如上分析，筆者認為，若對檢察機關的身份持"訴因標準"觀點，對原判已認定的證據，上訴人提出異議，上訴庭審中的質證程序和舉證責任承擔，可以根據上訴人對證據提出異議的不同內容和對象，確定由檢察人員或審判人員進行。當上訴人對原判認定的證據提出異議時，可以參照一審程序，檢察機關可以以公訴人身份，承擔舉證責任。如果上訴人指向的對象不是檢察機關，而是一審法院，二審審判人員有責任當庭展示，讓上訴人辨認及提出辯解，并詢問公訴人和辯護人的意見，對一審證據的宣讀、出示應由審判人員承擔。另一方面，對二審期間重新補充的新證據，辯護人列舉的新證據，仍由辯護人在法庭上宣讀出示，二審檢察機關列舉的新證據，應由檢察機關承擔宣讀出示的責任。其中，對辯護人列舉的新證據，出于對死刑被告人權利的保護，若涉及到需要進行舉證責任倒置的情形，檢察機關則需要承擔證明責任。需要說明的是，二審期間補充的對足以影響一審定罪判決的新證據可做發(fā)回重審的依據，但不能作為維持原判和直接改判的根據。檢察人員在二審期間補充調查取得的證據可以超越一審范圍，發(fā)現案件以外犯罪事實或證據可適當補充調查，行使追訴權。對被告人及其辯護人重新補充的新證據，筆者認為不宜超越一審判決認定的事實和證據，但超越部分可以作為提出上訴程序以外的其他程序的理由和依據。

2、升格死刑案件證據的證明標準。死刑案件由于是對被告人最根本性權利--生命權的法律剝奪，因此世界上保留死刑的國家無一例外都對死刑案件的程序提出了遠比一般刑事案件更為嚴謹、更為規(guī)范的要求，利用程序的正當性保證死刑裁判結論的實體公正。[30]死刑案件證據運用嚴格化，對死刑案件證據收集、采信與運用，提出相對于普通案件更為嚴格的標準。在這一總的指導原則下，堅決排除非法收集的證據，證言只有在證人出庭作證并經質證后始可采信。在普通案件中，證明標準只須證據確實充分，在死刑案件中至少應該升格至證據可以排除一切合理懷疑的程度。在這方面，江蘇省高級人民法院的做法值得推廣，在最高法和最高檢多次強調死刑案件應該堅持"兩個基本"，即"基本事實清楚，基本證據確鑿"的背景下，該院頒布實施了《關于刑事審判和定案的若干意見》第66條規(guī)定，對死刑案件應做到案件事實清楚，證據確實、充分，排除一切合理懷疑，否則不能判處死刑立即執(zhí)行。[31]顯然，這在很大程度上強調了死刑案件比一般刑事案件更為嚴格的證明標準。

3、強化證人、鑒定人出庭作證等相關制度建設?！锻ㄖ芬蟊ＷC有關的證人、鑒定人出庭，《紀要》要求各高級法院要采取切實有效措施，維護庭審秩序，確保審判人員和出庭檢察人員及證人、鑒定人在法庭內的人身安全。要改變當前死刑案件中的證人、鑒定人不出庭，靠一紙無法對質的書面材料進行庭審的現狀，筆者認為，為確保證人、鑒定人的出庭，一要建立起對證人、鑒定人的保護制度，包括在一些特殊案件中，讓證人、鑒定人到庭，但不面對公眾，而是采取相應的隔離措施。二要對證人、鑒定人的誤工費、交通住宿費等都要有相應的補償措施；三要建立證人、鑒定人的宣誓制度；四要盡快出臺相關制度規(guī)范制度，對部分情況苛以證人、鑒定人出庭作證義務，并規(guī)定不出庭應承擔的相應責任。

以兼顧公正和效益為著眼點，靈活運用"嚴打"刑事政策，合理有效整合資源，確保死刑二審案件庭審改革持續(xù)、健康、穩(wěn)步推進

1、科學理解"嚴打"方針對死刑二審案件庭審改革的指導性和依賴性，正確處理刑事政策與刑事法律的關系。如前所述，"嚴打"方針作為我國打擊嚴重刑事犯罪的一項刑事政策。從其基本涵義看，"依法從重從快"是"嚴打"方針的實質要求。"從重"，是刑事實體上的要求，是指在法律規(guī)定的量刑幅度內適用較重的刑種或較長的刑期，不是法外加刑，也不是一律頂格判處，也不排除對有自首和其他從輕、減輕情節(jié)的依法從輕、減輕處理；因此，死刑二審案件庭審中，可以在堅持"上訴不加刑"原則下，根據具體案情，靈活運用"從重"政策。"從快"是刑事程序上的要求，是在嚴格執(zhí)行我國刑事訴訟法和司法解釋關于辦案的程序規(guī)定、保證辦案質量的前提下，盡可能迅速及時辦案；死刑二審案件在依法開庭審理的同時，也反對拖延辦案，反對超期辦案。因此，筆者建議，一方面，在死刑二審案件的量刑適用、辦案期限上，要自覺地做到嚴格依法辦案，不超越刑事法律規(guī)定，在嚴格依法辦案中落實"嚴打"方針，保證"嚴打"斗爭在法制的軌道上運行；另一方面，死刑二審案件庭審堅持以"嚴打"方針為指導，科學理解、正確處理我國社會主義法治理念與"嚴打"方針的關系，更好地發(fā)揮刑事法律在打擊和預防犯罪方面的作用，實現刑事政策與刑事法律、執(zhí)法辦案的法律效果和社會效果的統(tǒng)一。

2、科學整合人力資源，提升整體作戰(zhàn)能力。面對當前死刑二審案件開庭審理工作量的大幅增加，筆者建議，檢、法機關各自從系統(tǒng)內部挑選政治素質高、業(yè)務水平強的公訴人員、法警建立人才庫，統(tǒng)一調配使用，建立適應辦案需要的力量組合，形成既可分級作戰(zhàn)，又可集中調配，反應敏捷，調度順暢的攻堅克難的專門隊伍。同時，科學開展人員培訓，通過各種形式的培訓，增強檢察人員和審判人員對做好死刑案件二審開庭審理工作的思想認識，增強庭前準備能力、庭上應變能力和語言駕馭能力，提高死刑案件二審開庭審理的質量和水平。

3、科學整合財物資源，加強財政保障。積極爭取黨委的重視、人大的監(jiān)督和政府的支持，為全面落實《通知》創(chuàng)造條件。檢察、審判機關努力加強司法保障，通過積極協調，努力爭取黨委和政府對改革重視和支持，將改革經費依法足額列入財政預算，統(tǒng)一發(fā)放，建立健全改革的經費保障機制，為死刑二審案件開庭審理創(chuàng)造和諧良好的物資裝備和保障條件。若借鑒國外的做法，則應改革檢察機關和審判機關的經費體制，[]實行對檢察經費和法院經費由國家財政保障的制度，單獨列入國家的財政預算，經全國人大審議通過后，由國務院統(tǒng)一將款項分別撥入最高檢察院和最高法院，統(tǒng)一支配和管理。

四、結語

綜上所述，當前死刑二審案件開庭審理的改革，順應了完善死刑案件審判程序、保證死刑案件質量的要求，與原刑事訴訟法相比是令人鼓舞的進步。但是，隨著改革的貫徹落實和深入推進，死刑二審案件一律開庭審理對現行體