法學的一般原理

法學的一般原理第一頁，共二十二頁，編輯于2023年，星期日專題2-1：法律體系一、法的要素1、法律概念來自對法律現(xiàn)象的概括，對應著一定范圍的法律現(xiàn)象，是一部法典、法律部門乃至整個法律的規(guī)則體系的基礎。如刑法第232條：故意殺人的，處死刑、無期徒刑或十年以上有期徒刑。這一條款又稱為故意殺人罪，這一罪名就是一個法律概念，同時，這一罪名又是有犯罪、故意犯罪、殺人罪等概念派生而來的。因此，法律首先是一個專業(yè)概念構(gòu)成的體系。2、法律規(guī)則規(guī)則是法律的直接形式。法律最直接的表現(xiàn)就是一套規(guī)則的體系。法律的規(guī)則是有關(guān)司法人員（或執(zhí)法人員）如何行動的指令、標準，即所謂的裁判規(guī)則。如刑法第232條之規(guī)定：故意殺人的，處死刑、無期徒刑或十年以上有期徒刑?，F(xiàn)代法律的規(guī)則都構(gòu)造在相應的概念基礎之上，這是確保其普適性的基本要求。3、法律原則是一部法典或法律部門，甚至是全部立法的靈魂。法律的原則，在成文法當中，一般也是法律當中的一個條文，如罪刑法定原則（我國刑法第三條：法律明文規(guī)定為犯罪行為的，依照法律定罪處刑；法律沒有明文規(guī)定為犯罪行為的，不得定罪處刑）。作為一項法律條文，法律原則不直接適用于對行為的裁決，而是“規(guī)范”有關(guān)規(guī)則的制定、執(zhí)行的全部活動。第二頁，共二十二頁，編輯于2023年，星期日專題2-2：法律體系二、法律體系法律體系：一個國家所有生效法律規(guī)則、概念、原則以及權(quán)利、義務、責任等要素之間的邏輯聯(lián)系。形成以憲法為核心的一套抽象的規(guī)則體系法律體系是一個重要的分析范疇。法律領域當中的每一個規(guī)則、概念、原則，以及權(quán)利、義務、責任等要素之間都暗含著體系性的聯(lián)系。把握這一聯(lián)系是系統(tǒng)地把握法律這一存在物的重要工具，也是合理地制定法律、執(zhí)行法律所必需的工具。三、法律規(guī)則等要素之間的邏輯聯(lián)系：四、法律體系的構(gòu)成：法律部門法律部門：一國全部法律規(guī)則構(gòu)成的體系之下的亞體系，是基于調(diào)整的對象——特定的社會關(guān)系類型——而形成的一套調(diào)整方法和規(guī)則。法律部門之內(nèi)可能還包括更小的法律部門。五、法律部門的基礎：社會關(guān)系以及特定的處理方法（1）特定類型的社會關(guān)系如：平等的交易——合同——特定的角色和特定的行為模式（2）特定的處理方法如：合同責任和刑事責任的區(qū)別，還有舉證責任的分配等社會關(guān)系以及法律所設定的處理方法即法律關(guān)系。第三頁，共二十二頁，編輯于2023年，星期日專題3-1：法律關(guān)系法律關(guān)系的含義與功能：法律關(guān)系：以法律介入調(diào)整的社會關(guān)系的抽象類型。包括憲法關(guān)系、民事法律關(guān)系、刑事法律關(guān)系、經(jīng)濟法律關(guān)系、行政法律關(guān)系、訴訟法律關(guān)系，等等，構(gòu)成相應的法律部門的基礎。法律關(guān)系是一個重要的分析范疇。所有的法律權(quán)利、義務和責任均為一種“關(guān)系”類型；所有的法律規(guī)則、原則和概念均來源于特定的關(guān)系類型，并適用于該關(guān)系類型。法律關(guān)系是怎樣構(gòu)造出來的？法律關(guān)系的形成，源于法律對自發(fā)的社會交往過程的介入。黑市交易與合同交易的區(qū)別是什么？當政府把一種“關(guān)系”或互動納入法律的調(diào)整范圍，意味著“授權(quán)”“特定的機構(gòu)”按照特定的程序，介入普通社會成員之間的互動過程，對自發(fā)的互動施加相應的干預，從而為自發(fā)的社會互動添加了新的變量，左右或者改進互動的模式。受到這種形式的干預的“關(guān)系”或互動過程即為法律關(guān)系。法律關(guān)系的構(gòu)成：主體：互動過程的參加者——“關(guān)系”的基本角色；對主體的要求：權(quán)利能力和行為能力客體：關(guān)系的“具體對象”第四頁，共二十二頁，編輯于2023年，星期日專題3-2：法律關(guān)系法律關(guān)系形成、變更和消滅的條件：法律事實法律事件：不為當事人意志所左右，并引起法律關(guān)系形成、變更和消滅的事實類型。法律行為：當事人所實施的、為法律所確定的、具有相應法律效果的行為類型。法律行為和法律事件本身都處于特定的法律關(guān)系之中，是抽象的或邏輯構(gòu)造出來的事件和行為的類型。行為方式關(guān)系到行為的法律后果。圍繞著人們?nèi)绾涡袨?，以及各自的后果形成法律文本的主要?nèi)容。第五頁，共二十二頁，編輯于2023年，星期日專題3-3：法律關(guān)系法律行為：作為“關(guān)系范疇”的權(quán)利、義務和責任什么是權(quán)利，什么是義務？“法未禁止即自由”——開放社會第六頁，共二十二頁，編輯于2023年，星期日專題4-1：法律程序?qū)嶓w與程序：實體與程序范疇來源于邊沁的實體法（SubstantiveLaw）與程序法（Procedure或AdjectiveLaw）之分。實體法——創(chuàng)造、界定和調(diào)整各種權(quán)利、義務的規(guī)則；程序法——調(diào)整程序與實踐的規(guī)則——與法律救濟（remedy）相對應。邊沁的這一概念劃分有其特定的歷史背景：18世紀的英國普通法制度，以普通法司法實踐為基礎的法律制度。邊沁批判：刑法與刑事訴訟法規(guī)則的區(qū)別：程序一詞英文原意：“Proceeding”與“Suit”（訴訟）或“Action”相關(guān)。“Proceeding”意指一起訴訟的提起（Action）、聽證（Hearing）、調(diào)查（Investigation）、詢問（Inquire）等法定步驟及其共同構(gòu)成的一個完整的法律救濟途徑。

“Process”最初指對被告人的傳訊（Summon），后發(fā)展成為包括令狀、傳喚、法庭命令等法庭將司法權(quán)施于某一個人或某一財產(chǎn)而運用的一系列必要措施。所有這些措施都是普通法司法過程必備的要件，參加訴訟便是這些法定的措施或步驟的經(jīng)歷或運用。因而“Process”包含了“Proceedings”所指的訴訟過程及其各個步驟，但是比“Proceeding”更為具體；“Process”不僅可用于具體情況，而且指稱包括司法、行政和立法等機構(gòu)從事的例行活動，即“LegalProcess”?！癙rocedure”主要限于程序的規(guī)則層面，其指稱范圍包括刑事、民事等訴訟程序、行政法律程序、立法機構(gòu)的工作程序等，為訴訟、執(zhí)法和立法活動的調(diào)節(jié)機制，簡單說，就是程序法。日文的翻譯：process、procedure均譯為“手續(xù)”和“手續(xù)法”。

第七頁，共二十二頁，編輯于2023年，星期日專題4-2：法律程序法律程序的含義是Dueprocess賦予的就字面而言，“DueProcess”或“Dueprocessoflaw”這個短語的含義很簡單，相當于適當?shù)姆沙绦颍―ueCourseofLaw）或規(guī)范的法律程序（RegularCourseofLaw），即剝奪人的生命、自由和財產(chǎn)之前，必須給予其適當?shù)膫鲉?、聽取針對自己的指控、質(zhì)證和辯護的機會。作為原則的正當程序要求的是這些手續(xù)或步驟的“經(jīng)過”，而且，普通法的司法制度確實令司法審判成為一種制度化的過程。原因在于普通法的司法活動是由幾個性質(zhì)和職能不同的機構(gòu)共同完成的。大陪審團負責刑事案件的起訴、小陪審團負責案件的事實（貴族由大議會負責審判）、法官只是主持案件的審判。因而程序是開放的，審理的過程完全是口頭的和對抗的，非經(jīng)審判無法預見其結(jié)論。這看似非理性的訴訟程序卻給予當事人更多的反駁對方不當指控的機會和保障自己權(quán)利不被專斷政治權(quán)威所侵害的手段。正當程序：正當?shù)?、合法的、合理的、適當?shù)?、正常的、必?jīng)的法律程序。作為憲政的基本理念的正當程序1、美國憲法的人權(quán)法案2、司法審查：導致正當程序由司法活動的形式和原則要求擴展到了對立法和行政活動的要求。3、作為典范的美國政體的全球推廣第八頁，共二十二頁，編輯于2023年，星期日專題4-3：法律程序美國憲法人權(quán)法案：日本憲法：德國基本法：公民權(quán)利與政治權(quán)利公約：國際刑事法院規(guī)約：第九頁，共二十二頁，編輯于2023年，星期日專題4-4：法律程序正當法律程序何以為正當？1、現(xiàn)有理解的不足合法的程序公正的程序2、如何界定“due”正當?shù)?、合法的、合理的、適當?shù)?、正常的和必要的法律程?、正當法律程序的正當性傳統(tǒng)的一般的司法機構(gòu)和司法程序保障程序利益5、正當法律程序的合理性合乎情理合乎人性的基本要求正當?shù)姆沙绦蛲瑫r也是合理的法律程序！程序來自立法：權(quán)力的設定、分配和運用的藝術(shù)第十頁，共二十二頁，編輯于2023年，星期日專題5：法制現(xiàn)代化一、法制現(xiàn)代化的前提和實質(zhì)（一）法制現(xiàn)代化的前提：個體的解放（二）法制現(xiàn)代化的實質(zhì)：制度或組織方式的現(xiàn)代化二、法制現(xiàn)代化的實現(xiàn)途徑途徑的多樣化：原生態(tài)的現(xiàn)代法制——英國、美國、澳大利亞、加拿大等通過自上而下的變革——德國和日本通過革命——法國通過殖民統(tǒng)治——印度、中國香港、中國澳門等……無論如何，這是一個離不開政治變革的包括經(jīng)濟、社會、文化等領域的全面變革，而不僅僅是法律規(guī)定的變革。三、法制現(xiàn)代化的內(nèi)容：（一）法律實體的現(xiàn)代化：個體利益的承認與保護，政府權(quán)力的限制；（二）法律形式的現(xiàn)代化：（三）法律程序的現(xiàn)代化：第十一頁，共二十二頁，編輯于2023年，星期日專題6：法的運行一、概論1、法的生成2、法的實效3、法的實現(xiàn)二、具體形態(tài)1、立法（1）立法的概念、特征、外延；（2）立法原則；中國立法的基本原則（我國立法的基本原則：法治原則、民主原則、科學性原則、穩(wěn)定性與連續(xù)性原則）；（3）立法體制；中國現(xiàn)行立法權(quán)限劃分體制；（4）立法過程與立法程序。2、守法（1）守法的概念；守法的構(gòu)成要素。（2）守法的根據(jù)和理由守法是法的要求；守法是人出于契約式的利益和信用的考慮；守法是由于懼怕法的制裁；守法是出于社會的壓力；守法是出于心理上的慣性；守法是道德上的要求。（3）守法的主客觀條件（4）普法教育與守法

3、執(zhí)法（1）執(zhí)法的概念；執(zhí)法的特征；執(zhí)法的種類（2）執(zhí)法體系；執(zhí)法的原則（合法性原則、合理性原則、效率原則、正當程序原則）。4、司法（1）司法的概念和特點（2）司法的體系（3）司法的基本要求和原則

5、法律監(jiān)督（1）法律監(jiān)督的概念；種類。（2）法律監(jiān)督的功能；（3）法律監(jiān)督的原則合法性原則、民主性原則、程序性原則、系統(tǒng)性原則。（4）法律監(jiān)督的體系（5）我國法律監(jiān)督的體系及其完善。第十二頁，共二十二頁，編輯于2023年，星期日專題7：法律職業(yè)1、法律職業(yè)概述法律職業(yè)的概念、特征及其形成。2、法律職業(yè)的職能法律職業(yè)的語言技能、思維、知識和技術(shù)。3、法律職業(yè)的倫理法律職業(yè)倫理概述；律師職業(yè)道德；司法官職業(yè)道德；法律職業(yè)信仰。4、法律職業(yè)制度法律教育制度；法律職業(yè)考試和培訓制度；法律職業(yè)任職制度；法律職業(yè)待遇制度；法律職業(yè)機構(gòu)。第十三頁，共二十二頁，編輯于2023年，星期日專題8-1：法律方法一、法律方法概述1、法律方法的概念2、法律方法的內(nèi)容。二、法律推理1、法律推理的概念和研究意義；2、形式推理的涵義，3、演繹推理、歸納推理、類推推理4、辯證推理的涵義及其特點。三、法律解釋1、法律解釋的定義；2、法定解釋與非法定解釋；3、法律解釋的必要性；4、我國現(xiàn)行的法定解釋權(quán)劃分體制；5、解釋的種類：立法解釋；行政解釋；司法解釋第十四頁，共二十二頁，編輯于2023年，星期日專題8-2：法律方法6、法律解釋的原則：合法性原則：符合法定解釋權(quán)限，不得越權(quán)解釋；對低位階法律的解釋不得抵觸高位階的法律；對法律概念和規(guī)則的解釋不得抵觸法律原則。合理性原則：以黨的政策和國家政策為指導；符合客觀規(guī)律和社會公理；尊重公序良俗；適應社會現(xiàn)實與發(fā)展趨勢。7、法律解釋的方法語法解釋、邏輯解釋、系統(tǒng)解釋、歷史解釋、當然解釋、字面解釋、擴張解釋、限制解釋。四、法律論證1、法律論證的概念；2、法律論證的方法。第十五頁，共二十二頁，編輯于2023年，星期日專題9：法治與法治國家一、法治與法治國家的釋義1、法治的概念；2、法治與法制的關(guān)系；3、法治國家的一般特征；4、法治國家的概念二、法治國家的基礎1、法治國家的經(jīng)濟基礎；2、法治國家的政治基礎；3、法治國家的文化基礎。三、法治的基本理念法律之上法律必須具有一般性；法律必須公開性；法律必須具有公開性；法律不溯及既往；法律必須具有穩(wěn)定性。第十六頁，共二十二頁，編輯于2023年，星期日專題10：法的作用一、法律作用的釋義二、法律的規(guī)范作用指引作用。評價作用。預測作用。教育作用。強制作用。三、法律的社會作用1、法的政治統(tǒng)治職能的涵義。法的政治統(tǒng)治職能的基本內(nèi)容。2、法的社會公共職能的涵義。法的社會公共職能的基本內(nèi)容。政治統(tǒng)治職能與社會公共職能的關(guān)系。四、法律作用的有限性1、“法律虛無主義”與“法律萬能論”。2、關(guān)于法的作用有限性的原因分析。第十七頁，共二十二頁，編輯于2023年，星期日專題11：法的價值一、法的價值釋義二、法的價值體系三、利益四、人權(quán)五、秩序六、自由七、正義八、效率第十八頁，共二十二頁，編輯于2023年，星期日專題