境內(nèi)外上市法律問題的介紹

境內(nèi)外上市法律問題的介紹關(guān)于德恒律師事務(wù)所德恒總部設(shè)在北京，在上海、廣州、深圳、長春、天津、大連、長沙、武漢、沈陽、濟(jì)南設(shè)有分所，在美國、法國、荷蘭、德國、瑞士、澳大利亞、日本、韓國、芬蘭、阿聯(lián)酋、中國香港等國家和地區(qū)設(shè)有分支與合作機(jī)構(gòu)，建成了在世界20多個(gè)主要城市設(shè)有分支與合作機(jī)構(gòu)的全球服務(wù)網(wǎng)絡(luò)與全球合伙制度，是目前中國擁有海外分支機(jī)構(gòu)最多的律師事務(wù)所，能夠提供國際化的跨地域的法律服務(wù)。1中國資源全球?qū)＜衣蓭煍?shù)量居全國前列，為國內(nèi)規(guī)模最大的合伙制律師事務(wù)所之一德恒全球律師1000余人，其中北京總部400人，注冊律師數(shù)量居北京之首。按照素有法學(xué)界“福布斯”之稱的《亞洲法律雜志》（ALB中國版）雜志公布中國內(nèi)地十大律師行2007年度最新排名，北京德恒律師事務(wù)所名列中國內(nèi)地律所第四位，亞洲地區(qū)第十九位。彭博社2008年度全球IPO法律顧問總排名前10名。2中國資源全球?qū)＜乙涣?、穩(wěn)定的客戶群，高水準(zhǔn)專業(yè)能力與創(chuàng)新精神多年來，德恒以其穩(wěn)健扎實(shí)、優(yōu)質(zhì)高效的服務(wù)，贏得了廣泛、持久、穩(wěn)定的一流客戶群，其中包括中華人民共和國財(cái)政部、衛(wèi)生部、中國農(nóng)業(yè)銀行、全國社會保障基金理事會、上海證券交易所、國家開發(fā)銀行、中信銀行、中國長江三峽工程開發(fā)總公司、中國長江電力股份、中國科學(xué)院、中國煙草總公司、中國石化集團(tuán)、中國一汽集團(tuán)、中國重型汽車集團(tuán)、中國人壽資產(chǎn)管理公司等，具有為大型國企提供綜合和專項(xiàng)法律服務(wù)的經(jīng)驗(yàn)。由德恒提供法律服務(wù)的證券投資基金上證50ETF，2005年3月1日在香港獲得亞洲資產(chǎn)管理雜志“最佳產(chǎn)品創(chuàng)新獎(jiǎng)”，這是該機(jī)構(gòu)首度向中國內(nèi)地的基金管理公司頒獎(jiǎng)。2005年4月4日，該支基金又在美國紐約獲得美國Exchangetradedfunds和英國國際基金投資雜志2005年全球ETF大獎(jiǎng)中的“亞太地區(qū)最佳產(chǎn)品創(chuàng)新獎(jiǎng)”。德恒擔(dān)任中國長江電力股份A股（股票代碼600900）首發(fā)發(fā)行人律師，在2004年度ALB法律大獎(jiǎng)評選中，德恒“長江電力IPO”項(xiàng)目摘得“法界最佳本地IPO項(xiàng)目獎(jiǎng)”（LocalIPODealoftheYear）。此外，德恒所另外兩個(gè)項(xiàng)目“中石化債券發(fā)行”和“華能集團(tuán)債券發(fā)行”入選“最佳債務(wù)項(xiàng)目獎(jiǎng)提名”。3中國資源全球?qū)＜遗c政府部門的溝通能力強(qiáng)，信息渠道及時(shí)通暢經(jīng)過多年的規(guī)范運(yùn)作，德恒以其業(yè)績及信譽(yù)贏得了社會各方的信任。德恒擔(dān)任中華人民共和國財(cái)政部、衛(wèi)生部、國務(wù)院國有資產(chǎn)監(jiān)督管理委員會有關(guān)司局、北京市政府及北京發(fā)改委等單位的法律顧問，并與國家發(fā)展和改革委員會、中國證監(jiān)會、中國銀監(jiān)會、中國商務(wù)部、國家稅務(wù)總局等政府主管部門建立了良好的溝通渠道，對金融證券、并購重組、國有資產(chǎn)運(yùn)作與管理等相關(guān)政策與法律有著深刻與準(zhǔn)確的理解，具有較強(qiáng)的溝通與協(xié)調(diào)能力。4提綱企業(yè)境內(nèi)上市為什么上市？境內(nèi)上市流程、律師在上市中的作用境內(nèi)主要法律問題德恒近期創(chuàng)業(yè)板上市案例解析企業(yè)境外上市境外交易所介紹境外上市流程、方式介紹境外上市涉及的境內(nèi)法律：10號令和75號文相關(guān)案例5企業(yè)家與資本市場，從一個(gè)問題開始企業(yè)家的目標(biāo)是什么？（1）自己賺點(diǎn)錢，作老板級的企業(yè)家；（2）共同富裕，作團(tuán)隊(duì)發(fā)展的帶頭人；（3）成就事業(yè)，成為行業(yè)標(biāo)兵，不枉此生；（4）打造家族企業(yè)，為子孫后代開創(chuàng)企業(yè)王國；（5）回報(bào)社會，造福大眾，成為慈善家級的企業(yè)家。實(shí)現(xiàn)方式：企業(yè)的不斷發(fā)展6創(chuàng)業(yè)狂人-沈南鵬東方航空公司的老板的老板1999年5月，與梁建章、季琦創(chuàng)辦攜程網(wǎng)；2000年獲得軟銀投資；2001年10月，實(shí)現(xiàn)盈利。2003年3月，在全國20多個(gè)城市，開通送票服務(wù)。2003年12月，在美國納斯達(dá)克上市。此時(shí)，距公司創(chuàng)立才4年零9個(gè)月。攜程本次上市，除了發(fā)行新股，也發(fā)行了老股。在上市時(shí)，高管及套現(xiàn)2500萬美元。至2007年，沈南鵬出售攜程股份共計(jì)15億人民幣。7如家誕生了2002年6月，沈南鵬創(chuàng)立如家。攜程參與投資。2003年到2005年，如家擁有的酒店數(shù)量由10家發(fā)展到68家。截至2006年6月，如家直營及授權(quán)管理的酒店達(dá)到82家，籌建數(shù)量為57家，總收入達(dá)到2.49億人民幣，凈利潤2700萬元。到2006年10月，直營及授權(quán)管理的酒店已達(dá)110家。2006年10月26日，如家在美國納斯達(dá)克上市。此時(shí)，距如家成立也是4年多。沈南鵬持有的股票市值超過1.2億美元。8資本市場路線圖-人、工具先人后事事在人為戰(zhàn)略規(guī)劃（想帶著大伙到哪里）基本的融資籌劃：股權(quán)融資、債權(quán)融資馬云：資本是為企業(yè)家服務(wù)的，企業(yè)家不能為資本服務(wù)。

上市就像我們的加油站，不要到了加油站就停下來不走。還得走，繼續(xù)走。9

境內(nèi)上市相關(guān)問題10境內(nèi)上市基本流程境內(nèi)過程涉及的法律事項(xiàng)律師在上市業(yè)務(wù)中的作用近期創(chuàng)業(yè)板上市案例提綱11資本市場路線圖

起點(diǎn)組建融資團(tuán)隊(duì)進(jìn)行重組搭建融資平臺進(jìn)行股權(quán)債權(quán)私募融資試點(diǎn)進(jìn)行大規(guī)模股權(quán)私募融資內(nèi)部外部引入戰(zhàn)略合作伙伴整合產(chǎn)業(yè)資源及資本資源創(chuàng)始人及團(tuán)隊(duì)獲益企業(yè)上市快速成長員工期權(quán)控制風(fēng)險(xiǎn)12上市流程

證監(jiān)會做出核準(zhǔn)或不予核準(zhǔn)的決定律師、會計(jì)師、評估就募集資金項(xiàng)目征求發(fā)改委意見根據(jù)證監(jiān)會派出機(jī)構(gòu)備案派出機(jī)構(gòu)出具輔導(dǎo)監(jiān)管接受反饋意見，并答復(fù)改制設(shè)立股份聘請保薦機(jī)構(gòu)進(jìn)行輔導(dǎo)保薦機(jī)構(gòu)推薦、報(bào)送申請文件證監(jiān)會受理申請文件證監(jiān)會初審發(fā)行審核委員會審核發(fā)行股票股票上市重組律師、券商13（1）對企業(yè)進(jìn)行盡職調(diào)查；（2）討論和確定改制上市方案，并對改制上市的合法性進(jìn)行論證（3）指導(dǎo)股份公司的設(shè)立和變更律師在上市業(yè)務(wù)中的作用改制重組階段上市階段反饋階段（4）對上市涉及的法律事項(xiàng)進(jìn)行審查并協(xié)助企業(yè)進(jìn)行規(guī)范、調(diào)整和完善（5）對發(fā)行主體的歷史沿革、股權(quán)結(jié)構(gòu)、資產(chǎn)、組織機(jī)構(gòu)的運(yùn)作、獨(dú)立性、稅務(wù)等公司的全面法律事項(xiàng)的合法性進(jìn)行判斷；（6）對股票發(fā)行上市的合法性進(jìn)行判斷（7）協(xié)助和指導(dǎo)發(fā)行人起草公司章程、股東大會決議等公司內(nèi)部法律文件，協(xié)助起草并修改公司改制上市過程所需的整套法律文件（8）對公司董事、監(jiān)事、高管人員進(jìn)行上市相關(guān)法規(guī)的培訓(xùn)盡職調(diào)查，就發(fā)行上市事宜出具法律意見書出具律師工作報(bào)告根據(jù)證監(jiān)會的反饋意見，出具補(bǔ)充法律意見書

14上市過程涉及的重點(diǎn)法律事項(xiàng)主體資格及經(jīng)營業(yè)績連續(xù)

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成立滿三年，業(yè)績增長平滑獨(dú)立性—業(yè)務(wù)、資產(chǎn)、財(cái)務(wù)、人員、機(jī)構(gòu)五個(gè)獨(dú)立股權(quán)及出資

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股權(quán)清晰、出資到位重大資產(chǎn)

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權(quán)屬清晰、估值合理規(guī)范運(yùn)作—

三會制度健全有效、內(nèi)控制度完善關(guān)聯(lián)交易

—不存在經(jīng)常性關(guān)聯(lián)交易，偶發(fā)交易定價(jià)公允同業(yè)競爭

—實(shí)際控制人不得與發(fā)行人存在同業(yè)競爭稅收

—合法，不欠稅，業(yè)績不嚴(yán)重依賴稅收優(yōu)惠重大訴訟仲裁和行政處罰—近三年無行政處罰，無重大涉訴15重組—融資的關(guān)鍵

內(nèi)容：股權(quán)重組、資產(chǎn)重組、架構(gòu)重組、業(yè)務(wù)重組、人員重組搭建融資平臺。設(shè)立境內(nèi)控股公司/集團(tuán)公司或境外控股公司。重組目標(biāo)：公司股權(quán)結(jié)構(gòu)清晰、簡潔、有效控制；各子公司分工合作。重組途徑：主輔分離、資產(chǎn)剝離、避免同業(yè)競爭、避免關(guān)聯(lián)交易、協(xié)議控制等手段上市主體的獨(dú)立性考量：業(yè)務(wù)獨(dú)立、資產(chǎn)獨(dú)立、人員獨(dú)立、機(jī)構(gòu)獨(dú)立、財(cái)務(wù)獨(dú)立等

16企業(yè)重組改制為股份公司相關(guān)法律規(guī)定《公司法》第9條：“有限責(zé)任公司變更為股份，應(yīng)當(dāng)符合本法規(guī)定的股份的條件?！薄豆痉ā返?6條：“有限責(zé)任公司變更為股份時(shí)，折合的實(shí)收股本總額不得高于公司凈資產(chǎn)額?！薄妒状喂_發(fā)行股票并在創(chuàng)業(yè)板上市管理暫行辦法》第十條：“發(fā)行人是依法設(shè)立且持續(xù)經(jīng)營三年以上的股份。有限責(zé)任公司按原賬面凈資產(chǎn)值折股整體變更為股份的，持續(xù)經(jīng)營時(shí)間可以從有限責(zé)任公司成立之日起計(jì)算。”《首次公開發(fā)行股票并在創(chuàng)業(yè)板上市管理暫行辦法》第十三條：“發(fā)行人最近兩年內(nèi)主營業(yè)務(wù)和董事、高級管理人員均沒有發(fā)生重大變化，實(shí)際控制人沒有發(fā)生變更（主板和中小板要求3年）17企業(yè)改制的基本原則有限責(zé)任公司整體變更為股份可有效解決3年業(yè)績連續(xù)計(jì)算問題，但必須按照有限責(zé)任公司凈資產(chǎn)值折股。這意味著在變更的同時(shí)不應(yīng)當(dāng)增加資本，也不應(yīng)當(dāng)增加股東，但又要符合股份的一般條件，因此只能在變更為股份公司前重組有限責(zé)任公司，使之達(dá)到股東期望的資本結(jié)構(gòu)，并使之符合上市注冊資本等條件。企業(yè)連續(xù)計(jì)算經(jīng)營業(yè)績應(yīng)符合以下條件：有限責(zé)任公司按原賬面凈資產(chǎn)值折股整體變?yōu)楣煞莸?，持續(xù)經(jīng)營時(shí)間可以從有限責(zé)任公司成立之日起計(jì)算。發(fā)行人最近三年內(nèi)主營業(yè)務(wù)沒有發(fā)生重大變化；董事、高級管理人員沒有發(fā)生重大變化；實(shí)際控制人沒有發(fā)生變更；企業(yè)重組改制為股份公司18證監(jiān)會《實(shí)際控制人沒有發(fā)生變更”的理解和適用－－證券期貨法律適用意見第1號》規(guī)定：認(rèn)定公司控制權(quán)的歸屬，既需要審查相應(yīng)的股權(quán)投資關(guān)系，也需要根據(jù)個(gè)案的實(shí)際情況，綜合對發(fā)行人股東大會、董事會決議的實(shí)質(zhì)影響、對董事和高級管理人員的提名及任免所起的作用等因素進(jìn)行分析判斷。多人共同擁有公司控制權(quán)的，如果發(fā)行人最近3年內(nèi)持有、實(shí)際支配公司股份表決權(quán)比例最高的人發(fā)生變化，且變化前后的股東不屬于同一實(shí)際控制人，視為公司控制權(quán)發(fā)生變更。發(fā)行人最近3年內(nèi)持有、實(shí)際支配公司股份表決權(quán)比例最高的人存在重大不確定性的，比照前款規(guī)定執(zhí)行。發(fā)行人不存在擁有公司控制權(quán)的人或者公司控制權(quán)的歸屬難以判斷的，如果符合以下情形，可視為公司控制權(quán)沒有發(fā)生變更：（一）發(fā)行人的股權(quán)及控制結(jié)構(gòu)、經(jīng)營管理層和主營業(yè)務(wù)在首發(fā)前3年內(nèi)沒有發(fā)生重大變化；（二）發(fā)行人的股權(quán)及控制結(jié)構(gòu)不影響公司治理有效性；（三）發(fā)行人及其保薦人和律師能夠提供證據(jù)充分證明。如何判斷實(shí)際控制人是否發(fā)生變化19證監(jiān)會《發(fā)行人最近3年內(nèi)主營業(yè)務(wù)沒有發(fā)生重大變化的適用意見

--證券期貨法律適用意見第3號》規(guī)定發(fā)行人報(bào)告期內(nèi)存在對同一公司控制權(quán)人下相同、類似或相關(guān)業(yè)務(wù)進(jìn)行重組情況的，如同時(shí)符合下列條件，視為主營業(yè)務(wù)沒有發(fā)生重大變化：（一）被重組方應(yīng)當(dāng)自報(bào)告期期初起即與發(fā)行人受同一公司控制權(quán)人控制，如果被重組方是在報(bào)告期內(nèi)新設(shè)立的，應(yīng)當(dāng)自成立之日即與發(fā)行人受同一公司控制權(quán)人控制；（二）被重組進(jìn)入發(fā)行人的業(yè)務(wù)與發(fā)行人重組前的業(yè)務(wù)具有相關(guān)性（相同、類似行業(yè)或同一產(chǎn)業(yè)鏈的上下游）發(fā)行人報(bào)告期內(nèi)存在對同一公司控制權(quán)人下相同、類似或相關(guān)業(yè)務(wù)進(jìn)行重組的，應(yīng)關(guān)注重組對發(fā)行人資產(chǎn)總額、營業(yè)收入或利潤總額的影響情況。發(fā)行人應(yīng)根據(jù)影響情況按照以下要求執(zhí)行：

（一）被重組方重組前一個(gè)會計(jì)年度末的資產(chǎn)總額或前一個(gè)會計(jì)年度的營業(yè)收入或利潤總額達(dá)到或超過重組前發(fā)行人相應(yīng)項(xiàng)目100%的，為便于投資者了解重組后的整體運(yùn)營情況，發(fā)行人重組后運(yùn)行一個(gè)會計(jì)年度后方可申請發(fā)行。

（二）被重組方重組前一個(gè)會計(jì)年度末的資產(chǎn)總額或前一個(gè)會計(jì)年度的營業(yè)收入或利潤總額達(dá)到或超過重組前發(fā)行人相應(yīng)項(xiàng)目50%，但不超過100%的，保薦機(jī)構(gòu)和發(fā)行人律師應(yīng)按照相關(guān)法律法規(guī)對首次公開發(fā)行主體的要求，將被重組方納入盡職調(diào)查范圍并發(fā)表相關(guān)意見。（三）被重組方重組前一個(gè)會計(jì)年度末的資產(chǎn)總額或前一個(gè)會計(jì)年度的營業(yè)收入或利潤總額達(dá)到或超過重組前發(fā)行人相應(yīng)項(xiàng)目20%的，申報(bào)財(cái)務(wù)報(bào)表至少須包含重組完成后的最近一期資產(chǎn)負(fù)債表。如何判斷主營業(yè)務(wù)是否發(fā)生變化20相關(guān)法律規(guī)定

《公司法》第27條股東可以用貨幣出資，也可以用實(shí)物、知識產(chǎn)權(quán)、土地使用權(quán)等可以用貨幣估價(jià)并可以依法轉(zhuǎn)讓的非貨幣財(cái)產(chǎn)作價(jià)出資。對作為出資的非貨幣財(cái)產(chǎn)應(yīng)當(dāng)評估作價(jià)，核實(shí)財(cái)產(chǎn)，不得高估或者低估作價(jià)。法律、行政法規(guī)對評估作價(jià)有規(guī)定的，從其規(guī)定。全體股東的貨幣出資金額不得低于有限責(zé)任公司注冊資本的百分之三十?！妒状喂_發(fā)行股票并在創(chuàng)業(yè)板上市管理暫行辦法》第11條發(fā)行人的注冊資本已足額繳納，發(fā)起人或者股東用作出資的資產(chǎn)的財(cái)產(chǎn)權(quán)轉(zhuǎn)移手續(xù)已辦理完畢第17條發(fā)行人的股權(quán)清晰，控股股東和受控股股東、實(shí)際控制人支配的股東所持發(fā)行人的股份不存在重大權(quán)屬糾紛出資及股權(quán)21股權(quán)歷史沿革通常存在的問題1、發(fā)行人設(shè)立、增資、變更手續(xù)不齊全、程序不合法2、出資不實(shí)（現(xiàn)金出資不到位，非貨幣出資未評估、評估過高或低）3、出資不到位（房產(chǎn)、知識產(chǎn)權(quán)未辦理過戶）4、出資財(cái)產(chǎn)存在權(quán)屬糾紛5、股權(quán)不清，存在代持、信托等情形6、股權(quán)轉(zhuǎn)讓定價(jià)不合理，程序不合法22資產(chǎn)—房地產(chǎn)（一）自有房地產(chǎn)需滿足的條件：權(quán)證齊備、權(quán)屬清晰：《首次公開發(fā)行股票并上市管理辦法》規(guī)定，發(fā)行人或股東用作出資的資產(chǎn)的財(cái)產(chǎn)權(quán)轉(zhuǎn)移手續(xù)已辦理完畢，主要資產(chǎn)不存在重大權(quán)屬糾紛。同時(shí)辦法規(guī)定，發(fā)行人不得有下列情形：……最近36個(gè)月內(nèi)違反土地法律、行政法規(guī)、受到行政處罰，且情節(jié)嚴(yán)重……《公開發(fā)行證券的公司信息披露內(nèi)容與格式準(zhǔn)則第9號——首次公開發(fā)行股票并上市申請文件》要求發(fā)行人提供土地使用權(quán)、房屋所有權(quán)等產(chǎn)權(quán)證書清單，并由發(fā)行人律師對全部產(chǎn)權(quán)證書的真實(shí)性、合法性和有效性出具鑒證意見。租賃房地產(chǎn)需滿足的條件：產(chǎn)權(quán)無瑕疵，合法登記備案出租人是出租房地產(chǎn)的合法權(quán)利人，房地產(chǎn)應(yīng)兩證齊全。房地產(chǎn)兩證不齊備或出租房為“二房東”的均應(yīng)當(dāng)謹(jǐn)慎對待按照我國《房地產(chǎn)管理法》等相關(guān)規(guī)定，租賃房地產(chǎn)應(yīng)當(dāng)有租賃雙方共同向房地產(chǎn)管理部門辦理租賃備案。未備案的承租方可能面臨相關(guān)部門的行政處罰，對上市不利。租賃備案費(fèi)一般為合同租金額的1%，由租賃雙方各自繳納。23資產(chǎn)—房地產(chǎn)（二）以劃撥方式取得的土地，應(yīng)注意的問題：以劃撥方式取得的土地應(yīng)當(dāng)經(jīng)土地管理部門批準(zhǔn)，并辦理出讓手續(xù)后方可轉(zhuǎn)讓。因此，雖然法律并不禁止企業(yè)擁有劃撥土地，但劃撥土地在流轉(zhuǎn)過程中存在法律障礙。在實(shí)踐操作中，發(fā)行人應(yīng)當(dāng)將劃撥土地面積占總土地面積的比例控制在一定范圍內(nèi)（一般不超過20%），則有利于發(fā)行人順利通過發(fā)審委審核。如劃撥地比例過高，不利于過會。劃撥地轉(zhuǎn)為出讓地應(yīng)補(bǔ)繳土地出讓金，出讓金的數(shù)額依土地的性質(zhì)及用途，以及坐落位置而有一定差異。使用集體土地應(yīng)注意的事項(xiàng)：《土地管理法》規(guī)定，任何單位和個(gè)人進(jìn)行建設(shè)，需要使用土地的，必須依法申請使用國有土地；但是，興辦鄉(xiāng)鎮(zhèn)企業(yè)和村民建設(shè)住宅經(jīng)依法批準(zhǔn)使用本集體經(jīng)濟(jì)組織農(nóng)民集體所有的土地的，或者鄉(xiāng)（鎮(zhèn)）村公共設(shè)施和公益事業(yè)建設(shè)經(jīng)依法批準(zhǔn)使用農(nóng)民集體所有的土地的除外。使用集體土地應(yīng)注意：1、企業(yè)改制前使用的是集體所有的土地，改制后如需繼續(xù)使用，應(yīng)當(dāng)先通過征用程序?qū)⒓w土地轉(zhuǎn)變?yōu)閲型恋兀缓筠k理有償使用手續(xù)。2、公司經(jīng)營范圍如包括種植業(yè)、林業(yè)、畜牧業(yè)、漁業(yè)等農(nóng)業(yè)生產(chǎn)，確實(shí)需要使用集體土地的，可以同農(nóng)村集體經(jīng)濟(jì)組織簽署承包經(jīng)營合同，以承包的方式使用集體土地。24資產(chǎn)—知識產(chǎn)權(quán)、專有技術(shù)發(fā)行人賴以發(fā)展的重要專利、商標(biāo)等知識產(chǎn)權(quán)已經(jīng)無形資產(chǎn)，應(yīng)當(dāng)投入發(fā)行人，成為發(fā)行人資產(chǎn)。如由實(shí)際控制人持有并無償或有償許可發(fā)行人使用，可能被認(rèn)為公司不具備性，或被認(rèn)定為存在依賴性的關(guān)聯(lián)交易無形資產(chǎn)出資評估應(yīng)謹(jǐn)慎，如果評估過高可能被認(rèn)為出資不實(shí)無形資產(chǎn)的權(quán)屬必須清晰，知識產(chǎn)權(quán)出資時(shí)，出資主體對該項(xiàng)知識產(chǎn)權(quán)應(yīng)當(dāng)享有完整的合法處分權(quán)：職務(wù)成果、合作開發(fā)及共享收益的技術(shù)、在現(xiàn)有技術(shù)上進(jìn)行后續(xù)改進(jìn)的技術(shù)歸屬、正在申請的商標(biāo)、專利無形資產(chǎn)的潛在糾紛：抄襲境外技術(shù)、技術(shù)許可、技術(shù)侵權(quán)25何為關(guān)聯(lián)交易？（各上市地可能會有差異）擬上市公司及其持有50%以上股權(quán)的單位與各關(guān)聯(lián)方之間發(fā)生的生產(chǎn)經(jīng)營、資產(chǎn)、投資、債務(wù)等方面的交易關(guān)聯(lián)方（1）控股股東及對其有實(shí)質(zhì)影響的法人或自然人和控股股東所控制或參股的企業(yè)；（2）持有公司5%以上股權(quán)的股東或其直接控股的企業(yè)；（3）公司董事、監(jiān)事和高級管理人員或與前述人員關(guān)系密切的家庭成員(年滿18歲的子女、父母、兄弟姐妹、配偶)及所直接控股的企業(yè)。（4）其他（中國財(cái)政部2006年頒布的《企業(yè)會計(jì)準(zhǔn)則第36號——關(guān)聯(lián)方披露》財(cái)會[2006]3號）

關(guān)聯(lián)交易的界定26關(guān)聯(lián)交易范圍主要包括：1、購銷商品，提供或接受勞務(wù)；2、買賣或轉(zhuǎn)讓資產(chǎn)或股權(quán)或技術(shù)；3、各種形式的委托經(jīng)營等；4、與關(guān)聯(lián)方合作投資企業(yè)或項(xiàng)目，或合作研究與開發(fā)；5、提供資金或擔(dān)保；6、各種形式的許可或代理；7、其他。

關(guān)聯(lián)交易的范圍27如何解決關(guān)聯(lián)關(guān)系1、“避免或減少關(guān)聯(lián)交易”，上市前重組以避免或減少關(guān)聯(lián)交易，尤其是與控股股東及其下屬機(jī)構(gòu)的關(guān)聯(lián)交易；2、“解決關(guān)聯(lián)交易問題”，即根據(jù)“三公原則”（公開、公平、公正），按照市場獨(dú)立第三方的公允標(biāo)準(zhǔn)對關(guān)聯(lián)交易進(jìn)行定價(jià)和交易；3、依照上市地法律規(guī)定，制定關(guān)聯(lián)交易的內(nèi)控制度和表決制度。

關(guān)聯(lián)交易解決方案28什么是同業(yè)競爭同業(yè)競爭是指擬上市公司的主要業(yè)務(wù)與實(shí)際控制人及其控制的法人從事相同或相似業(yè)務(wù)的情況。如何判斷是否構(gòu)成同業(yè)競爭分別從業(yè)務(wù)性質(zhì)、客戶、產(chǎn)品或勞務(wù)的可替代性、市場差別等方面來判斷是否構(gòu)成同業(yè)競爭世茂股份案例。

同業(yè)競爭的界定29如何解決同業(yè)競爭問題1、“避免同業(yè)競爭”訂立避免發(fā)生同業(yè)競爭的協(xié)議，并在股東協(xié)議和公司章程等中做出規(guī)定；同時(shí)應(yīng)采取措施保證在后續(xù)經(jīng)營和發(fā)展中不會產(chǎn)生新的同業(yè)競爭。2、“解決同業(yè)競爭”對已有同業(yè)競爭，將有競爭業(yè)務(wù)集中到公司，或?qū)⒏偁帢I(yè)務(wù)轉(zhuǎn)讓給無關(guān)聯(lián)的第三方或公司放棄與競爭方存在同業(yè)競爭的業(yè)務(wù)。

同業(yè)競爭的解決方案30稅收相關(guān)法律規(guī)定

《首次公開發(fā)行股票并在創(chuàng)業(yè)板上市管理暫行辦法》第15條

發(fā)行人依法納稅，享受的各項(xiàng)稅收優(yōu)惠符合相關(guān)法律法規(guī)的規(guī)定。發(fā)行人的經(jīng)營成果對稅收優(yōu)惠不存在嚴(yán)重依賴

注意事項(xiàng)

合法納稅：稅種、稅率稅收優(yōu)惠財(cái)政補(bǔ)貼不依賴31近期德恒律師事務(wù)所創(chuàng)業(yè)板上市案例分析案例一：遼寧奧克化學(xué)股份案例二：東莞勁勝精密組件股份案例三：湖北鼎龍化學(xué)股份案例四：湖北回天膠業(yè)股份32案例一：遼寧奧克化學(xué)股份公司概況名稱：遼寧奧克化學(xué)股份（奧克股份）上市時(shí)間：2010年5月20日首次公開發(fā)行：2700萬股每股面值：人民幣1.00元每股發(fā)行價(jià)格：人民幣85.00元股本總額：10800萬（發(fā)行后）行業(yè)及經(jīng)營范圍：生產(chǎn)聚乙二醇、聚醚、化工助劑；銷售化工產(chǎn)品。公司專注于環(huán)氧乙烷精細(xì)化工新材料業(yè)務(wù)，是國內(nèi)最大的環(huán)氧乙烷衍生精細(xì)化工新材料企業(yè)公司前身遼陽奧克化學(xué)成立于2000年1月1日，注冊資本100萬，后經(jīng)多次增資，公司于2007年7月31日整體變更為遼寧奧克化學(xué)股份。公開發(fā)行前公司注冊資本為8100萬，發(fā)行人股東9名，其中發(fā)起人為5名，即法人股東奧克集團(tuán)、德美化工、錦州悅鑫及自然人吉清、羅林驥。4名非發(fā)起人股東，即法人股東麥田創(chuàng)投、同創(chuàng)偉業(yè)、悟空投資和自然人股東丁寶玉。

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證監(jiān)會關(guān)注問題及應(yīng)對措施股權(quán)歷史沿革問題一：商標(biāo)作價(jià)出資及股權(quán)轉(zhuǎn)讓未評估1999年12月全民所有制企業(yè)遼陽奧克化學(xué)品公司以“奧克”商標(biāo)作價(jià)5萬元出資組建遼陽奧克化學(xué)（發(fā)行人前身），以無形資產(chǎn)“奧克”商標(biāo)作價(jià)出資應(yīng)履行評估程序，但實(shí)際上并未履行，并且未按照相關(guān)規(guī)定在六個(gè)月內(nèi)辦理“奧克”商標(biāo)的變更手續(xù)。2002年1月，化學(xué)品公司將其持有的遼陽奧克化學(xué)5萬元出資轉(zhuǎn)讓給朱建民等22名自然人股東?；瘜W(xué)品公司為全民所有制企業(yè)，但2002年1月其轉(zhuǎn)讓所持有的奧克化學(xué)5%股權(quán)時(shí)，未履行股權(quán)評估程序。34律師意見：化學(xué)品公司以商標(biāo)出資未評估，但已經(jīng)其主管單位遼陽石油化工?？茖W(xué)校產(chǎn)業(yè)公司（“產(chǎn)業(yè)公司”）同意，并經(jīng)奧克化學(xué)設(shè)立時(shí)其他出資人共同確認(rèn)?；瘜W(xué)品公司在以商標(biāo)出資后未及時(shí)辦理商標(biāo)變更手續(xù)，但遼寧奧克在設(shè)立后一直在使用該商標(biāo)，并最終辦理了變更手續(xù)，在此過程中就該商標(biāo)也未產(chǎn)生任何權(quán)屬爭議。股權(quán)轉(zhuǎn)讓行為雖然已經(jīng)其主管單位批準(zhǔn)同意，但未履行股權(quán)評估程序。但是，根據(jù)當(dāng)時(shí)奧克化學(xué)的生產(chǎn)經(jīng)營情況以及凈資產(chǎn)情況，化學(xué)品公司以出資價(jià)格（5萬）作為該次股權(quán)轉(zhuǎn)讓價(jià)格的定價(jià)方式是合理的，未造成國有資產(chǎn)的流失。此外，股權(quán)轉(zhuǎn)讓已經(jīng)各方有效簽署并完成相關(guān)變更登記手續(xù)，履行完畢后至今無任何爭議發(fā)生，亦無明顯跡象表明存在潛在糾紛，不會對發(fā)行人本次發(fā)行及上市構(gòu)成障礙。35問題二：出資不實(shí)——以發(fā)行人資產(chǎn)評估增值作為股東出資2002年1月21日，朱建民等22名股東將化學(xué)品公司已經(jīng)作價(jià)出資給奧克化學(xué)，并且當(dāng)時(shí)已經(jīng)屬于奧克化學(xué)資產(chǎn)的“奧克”商標(biāo)進(jìn)行再次評估（評估價(jià)值為276.46萬元），并且以評估增值部分271.46萬元作為該22名股東對奧克化學(xué)進(jìn)行增資。上述股東以屬于奧克化學(xué)的資產(chǎn)進(jìn)行評估作價(jià)作為股東出資的行為存在瑕疵，不符合相關(guān)規(guī)定。2003年9月，奧克化學(xué)將其擁有的的房產(chǎn)、土地進(jìn)行再次評估，并且根據(jù)評估結(jié)果進(jìn)行調(diào)賬，將評估增值部分770萬元計(jì)入資本公積，26名股東以資本公積轉(zhuǎn)增注冊資本的方式增加注冊資本770萬元。上述股東以屬于奧克化學(xué)的資產(chǎn)進(jìn)行評估作價(jià)作為股東出資的行為存在瑕疵，不符合相關(guān)規(guī)定。律師意見：兩次增資過程中存在的瑕疵實(shí)際上造成了公司注冊資本的虛增，不符合相關(guān)規(guī)定。為此，作為與2002年、2003年兩次評估增加注冊資本事項(xiàng)相關(guān)的股東在2005年12月前以現(xiàn)金補(bǔ)足了其各自應(yīng)履行的出資義務(wù)，奧克及其股東自行糾正，沒有損害奧克有限債權(quán)人的利益。本次股東補(bǔ)足出資，已由南方民和會計(jì)師出具了深南審閱報(bào)字（2009）第SY011號《關(guān)于遼寧奧克化學(xué)股份以現(xiàn)金補(bǔ)足注冊資本的審閱報(bào)告》。36重大資產(chǎn)——商標(biāo)問題

問題三:與其控股股東及其子公司共用“奧克”商標(biāo)對發(fā)行人獨(dú)立性的影響

2009年7月15日，發(fā)行人與發(fā)行人控股股東奧克集團(tuán)簽署了《商標(biāo)使用許可合同》，約定發(fā)行人許可奧克集團(tuán)及其部分控股子公司有償使用發(fā)行人的“奧克”商標(biāo)，使用費(fèi)為各被許可方營業(yè)收入總額的萬分之五。證監(jiān)會對商標(biāo)獨(dú)立性問題要求進(jìn)行反饋。律師意見：為妥善解決共用商標(biāo)的問題，2009年11月30日發(fā)行人與奧克集團(tuán)簽署《終止商標(biāo)使用許可協(xié)議》。根據(jù)該協(xié)議，自2010年1月1日起，發(fā)行人的控股股東奧克集團(tuán)及其部分控股子公司不再使用“奧克”商標(biāo)。即自2010年1月1日起，不存在發(fā)行人與奧克集團(tuán)及其子公司共用“奧克”商標(biāo)的情形，不會對發(fā)行人獨(dú)立性造成影響。37問題四：奧克集團(tuán)（發(fā)行人控股公司）注冊的新商標(biāo)與發(fā)行人是否存在潛在糾紛及是否影響發(fā)行人商標(biāo)的獨(dú)立性律師意見：奧克集團(tuán)申請注冊的新商標(biāo)與發(fā)行人的注冊商標(biāo)及發(fā)行人申請的商標(biāo)雖然圖形相同或者相近，但鑒于雙方商標(biāo)申請的類別、應(yīng)用的商品和服務(wù)項(xiàng)目不同，所以不存在潛在糾紛，不影響發(fā)行人商標(biāo)的獨(dú)立性。申請注冊的新商標(biāo)不屬于在同一種商品或者類似商品上使用與發(fā)行人注冊商標(biāo)相同或者近似商標(biāo)，不存在侵犯發(fā)行人注冊商標(biāo)專用權(quán)的情況，符合《中華人民共和國商標(biāo)法》第五十二條第（一）款的規(guī)定。38同業(yè)競爭問題五：如何避免控股公司與發(fā)行人之間可能出現(xiàn)的同業(yè)競爭

發(fā)行人的控股股東控股或參股的法人共有8家，均為精細(xì)化工企業(yè)，主要生產(chǎn)原料大多為環(huán)氧乙烷或其衍生化工產(chǎn)品，生產(chǎn)工藝存在相似之處，使用相同的商標(biāo)。證監(jiān)會要求對如何避免未來可能出現(xiàn)的同業(yè)競爭進(jìn)行反饋。律師意見：

發(fā)行人與發(fā)行人控股股東控股或參股的8家法人在主要業(yè)務(wù)、主要產(chǎn)品、生產(chǎn)技術(shù)、生產(chǎn)工藝等方面均存在不同之處，目前不存在同業(yè)競爭，同時(shí)由于各方在技術(shù)、研發(fā)、市場定位上的差別以及相關(guān)的措施、安排以及發(fā)行人控股股東的承諾也保證上述8家法人與發(fā)行人在未來也不會出現(xiàn)同業(yè)競爭。39關(guān)聯(lián)交易問題六：關(guān)聯(lián)交易的原因及對發(fā)行人生產(chǎn)經(jīng)營的具體影響2007年4月，遼寧奧克將其擁有的一條化學(xué)裝置生產(chǎn)線連同該裝置所涉及的存貨按照評估價(jià)值12,435,548.92元轉(zhuǎn)讓給奧克投資（母公司）。證監(jiān)會要求對該轉(zhuǎn)讓的原因及對發(fā)行人生產(chǎn)經(jīng)營的影響進(jìn)行反饋。律師意見：奧克有限將上述化學(xué)裝置生產(chǎn)線及該裝置所涉及的存貨轉(zhuǎn)讓給奧克投資的行為合法、有效，轉(zhuǎn)讓價(jià)格合理，并且履行了股東會審批程序，轉(zhuǎn)讓程序合規(guī)。從2007年開始，發(fā)行人的主導(dǎo)產(chǎn)品已經(jīng)轉(zhuǎn)為環(huán)氧乙烷衍生精細(xì)化工新材料系列產(chǎn)品，包括晶硅切割液的生產(chǎn)與銷售。本次轉(zhuǎn)讓的生產(chǎn)裝置及存貨主要用于生產(chǎn)農(nóng)藥助劑，根據(jù)發(fā)行人的戰(zhàn)略規(guī)劃，該項(xiàng)業(yè)務(wù)不屬于發(fā)行人擬集中精力重點(diǎn)發(fā)展的主要業(yè)務(wù)，發(fā)行人今后將不再從事農(nóng)藥助劑生產(chǎn)業(yè)務(wù)。本次轉(zhuǎn)讓的生產(chǎn)裝置及存貨的資產(chǎn)金額占發(fā)行人截至2006年12月31日的資產(chǎn)總額比例和歸屬于母公司所有者權(quán)益比例較小，并且該等資產(chǎn)在報(bào)告期內(nèi)的經(jīng)營業(yè)績與發(fā)行人相比比例較小，對發(fā)行人的正常生產(chǎn)經(jīng)營和經(jīng)營成果不存在不利影響。40稅收問題七：歷次股權(quán)轉(zhuǎn)讓及未分配利潤轉(zhuǎn)增資本是否合法納稅發(fā)行人共發(fā)生5次股權(quán)轉(zhuǎn)讓，1次未分配利潤轉(zhuǎn)增股本及1次凈資產(chǎn)折股。第1、2、3次轉(zhuǎn)讓股權(quán)均按照原始出資額。第4次，2007年4月，經(jīng)奧克有限股東審議批準(zhǔn)，奧克有限以未分配利潤715萬元轉(zhuǎn)增注冊資本。第5次，2007年6月，經(jīng)奧克有限股東會審議批準(zhǔn)，奧克投資將其持有的375萬元出資轉(zhuǎn)讓給吉清，轉(zhuǎn)讓價(jià)格為1,500萬元。第6次，2007年7月，經(jīng)發(fā)行人創(chuàng)立大會暨第一屆股東大會審議批準(zhǔn)，奧克集團(tuán)、德美化工、錦州悅新、吉清、羅林驥作為發(fā)起人，以奧克有限2007年6月30日經(jīng)審計(jì)的凈資產(chǎn)折股設(shè)立遼寧奧克化學(xué)股份。第7次，2009年6月，發(fā)行人股東吉清將其持有發(fā)行人的100萬股股份轉(zhuǎn)讓給麥田創(chuàng)投，轉(zhuǎn)讓價(jià)格為930萬元。證監(jiān)會關(guān)注其歷次變更的納稅問題并要求反饋。律師意見：

第1、2、3項(xiàng)股權(quán)轉(zhuǎn)讓，股權(quán)轉(zhuǎn)讓價(jià)格均為原始出資額，應(yīng)納稅所得額為零，無需履行繳納義務(wù)；第4項(xiàng)未分配利潤715萬轉(zhuǎn)增股本，奧克有限及其股東奧克投資均適用33%的所得稅稅率，無需履行納稅義務(wù)；第5項(xiàng)股權(quán)轉(zhuǎn)讓中，奧克投資已經(jīng)根據(jù)企業(yè)所得稅法的相關(guān)規(guī)定申報(bào)、繳納了企業(yè)所得稅；第7項(xiàng)股權(quán)轉(zhuǎn)讓，吉清已經(jīng)根據(jù)個(gè)人所得稅法的相關(guān)規(guī)定申報(bào)、繳納了個(gè)人所得稅。

41第6項(xiàng)股權(quán)轉(zhuǎn)讓中，吉清、羅林驥根據(jù)《遼寧省地方稅務(wù)局關(guān)于貫徹落實(shí)<中共遼寧省委、遼寧省人民政府關(guān)于加強(qiáng)技術(shù)創(chuàng)新，發(fā)展高科技，實(shí)現(xiàn)產(chǎn)業(yè)化的若干決定有關(guān)地方稅收政策>的通知》(遼地稅發(fā)［1999］50號)的相關(guān)規(guī)定，未申報(bào)個(gè)人所得稅。經(jīng)律師核查，吉清、羅林驥已分別作出書面承諾，如稅務(wù)主管機(jī)管要求補(bǔ)繳上述個(gè)人所得稅，將如期足額繳納所有應(yīng)納稅項(xiàng)，并授權(quán)發(fā)行人以其在公司的應(yīng)得收益代為及時(shí)足額繳納。因此不會對發(fā)行人本次發(fā)行與上市構(gòu)成實(shí)質(zhì)性法律障礙。42其他問題

1、未按規(guī)定給職工繳納公積金2、向職工借款是否合規(guī)3、發(fā)行人生產(chǎn)銷售晶硅切割液、聚醚單體、聚乙二醇三種不同產(chǎn)品，對發(fā)行人是否主要經(jīng)營一種業(yè)務(wù)、最近兩年內(nèi)主營業(yè)務(wù)是否發(fā)生變化43案例二：東莞勁勝精密組件股份公司概況名稱：東莞勁勝精密組件股份上市時(shí)間：2010年5月20日首次公開發(fā)行：2500萬股每股面值：人民幣1.00元每股發(fā)行價(jià)格：人民幣36元股本總額：10000萬（發(fā)行后）行業(yè)及經(jīng)營范圍：從事塑膠制品、塑膠五金模具、精沖模、精密型腔模、模具標(biāo)準(zhǔn)等消費(fèi)電子領(lǐng)域精密模具及精密結(jié)構(gòu)件的研發(fā)、設(shè)計(jì)、生產(chǎn)及銷售。東莞勁勝精密組件股份系由商務(wù)部商資批[2008]138號批文批準(zhǔn)，以東莞勁勝塑膠制品（以下簡稱“勁勝有限”）的三名法人股東勁輝國際企業(yè)（下簡稱“勁輝國際”）、東莞市嘉眾實(shí)業(yè)投資（下簡稱“嘉眾實(shí)業(yè)”）、廣東銀瑞投資管理（下簡稱“銀瑞投資”）作為發(fā)起人，以勁勝有限經(jīng)審計(jì)的凈資產(chǎn)135,509,117.69元中的7,500萬元按1：1的比例折成7,500萬股（余額部分計(jì)入資本公積金），整體變更設(shè)立的股份。公司于2008年3月12日在東莞市工商行政管理局注冊成立。發(fā)行人由三名法人股東出資設(shè)立（如上文所述），勁輝國際為控股股東，44股權(quán)歷史沿革問題一：延遲繳足注冊資本問題

證監(jiān)會針對發(fā)行人歷次出資是否合法有效、足額到位問題提出了反饋意見，據(jù)此，律師經(jīng)核查發(fā)行人歷次出資情況并發(fā)表意見。

律師意見：

發(fā)行人第一次增資，注冊資本增至1,398萬元港幣，公司在本次增資營業(yè)執(zhí)照換發(fā)之日起90天后實(shí)際繳付出資額為159萬元港幣，低于本次增資后認(rèn)繳出資額的15%。該筆51萬元港幣差額于2004年4月9日繳足，遲延繳付86天。據(jù)此，律師認(rèn)為，本次出資遲延不會對本次發(fā)行上市構(gòu)成實(shí)質(zhì)障礙。

除上述出資遲延外，發(fā)行人歷次出資符合《中華人民共和國外資企業(yè)法》及其實(shí)施細(xì)則等法律、法規(guī)的規(guī)定，出資合法有效、足額到位，設(shè)立以來歷次外商獨(dú)資企業(yè)和中外合資企業(yè)變更事項(xiàng)均取得了有效的批準(zhǔn)確認(rèn)文件并完成了工商變更登記。證監(jiān)會關(guān)注問題及應(yīng)對措施45問題二：出資不實(shí)

關(guān)于證監(jiān)會針對出資人勁輝國際四次以實(shí)物資產(chǎn)出資合法性情況的反饋意見。

律師意見：經(jīng)對歷次實(shí)物出資情況的核查：東莞市四家會計(jì)師事務(wù)所《驗(yàn)資報(bào)告》顯示，勁輝國際四次實(shí)物出資均以進(jìn)口貨物發(fā)票和進(jìn)口貨物報(bào)關(guān)單為價(jià)值確認(rèn)依據(jù)，該部分注冊資本已足繳到位。經(jīng)對出資設(shè)備成新率的核查：依據(jù)國家質(zhì)量監(jiān)督檢驗(yàn)檢疫總局相關(guān)規(guī)定，上述四次出資設(shè)備《入境貨物通關(guān)單》上均未標(biāo)注“舊品”，說明該等設(shè)備進(jìn)口時(shí)不是舊機(jī)電產(chǎn)品，成新率均為100%。并且經(jīng)本所律師對上述出資設(shè)備銘牌的核查，設(shè)備出廠時(shí)間與出資時(shí)間接近，可證明該等設(shè)備在出廠銷售后即進(jìn)口投入公司使用，設(shè)備出資時(shí)成新率均為100%。上述出資設(shè)備進(jìn)口時(shí)，出資人依法履行了報(bào)關(guān)手續(xù)，出資設(shè)備均以進(jìn)口貨物報(bào)關(guān)單和進(jìn)口貨物發(fā)票為價(jià)值確認(rèn)依據(jù)，出資人取得了商檢部門出具的合法有效的商檢報(bào)告。該等設(shè)備手續(xù)齊全，出資行為真實(shí)，符合法律、法規(guī)和規(guī)范性文件關(guān)于實(shí)物資產(chǎn)出資的規(guī)定。46關(guān)聯(lián)關(guān)系

問題三：發(fā)行人與其法人股東銀瑞投資雙方的實(shí)際控制人、股東、董事、監(jiān)事和高級管理人員之間存在親屬關(guān)系根據(jù)銀瑞投資控股股東、實(shí)際控制人及董事、總經(jīng)理夏陽先生與勁勝股份董事夏虹先生聲明，二人存在親屬關(guān)系，夏虹先生系夏陽先生妹夫。律師意見：

作為間接持有發(fā)行人股份的關(guān)聯(lián)人，夏陽先生已對其所持銀瑞投資的股權(quán)的限售作出承諾。另外，根據(jù)銀瑞投資與發(fā)行人的實(shí)際控制人、股東、董事、監(jiān)事和高級管理人員聲明以及本所律師的核查，除上述關(guān)聯(lián)關(guān)系外，銀瑞投資的實(shí)際控制人、股東、董事、監(jiān)事和高級管理人員與發(fā)行人的實(shí)際控制人、股東、董事、監(jiān)事和高級管理人員之間無其他關(guān)聯(lián)關(guān)系。銀瑞投資與勁勝股份的實(shí)際控制人、股東、董事、監(jiān)事和高級管理人員已就關(guān)聯(lián)關(guān)系問題做出充分披露，沒有重大遺漏或隱瞞。47問題四：關(guān)聯(lián)人之間的股權(quán)轉(zhuǎn)讓的合法有效性2007年11月20日，勁輝國際與銀瑞投資簽訂《股權(quán)轉(zhuǎn)讓合同》，將勁輝國際持有的勁勝有限15%的股權(quán)以1,712.886萬元人民幣的價(jià)款轉(zhuǎn)讓給銀瑞投資。雙方約定，銀瑞投資于合同訂立后首期支付900萬元人民幣，余款812.886萬元人民幣于2008年9月12日前支付完畢。2007年11月20日，勁輝國際、銀瑞投資、嘉眾實(shí)業(yè)三方簽署《合資經(jīng)營東莞勁勝塑膠制品合同》及《合資經(jīng)營東莞勁勝塑膠制品章程》。變更后，勁勝有限的持股情況為勁輝國際持有82%股權(quán)，銀瑞投資持有15%股權(quán)，嘉眾實(shí)業(yè)持有3%股權(quán)。同日，勁勝有限召開董事會，通過了關(guān)于補(bǔ)充公司章程之五的決議。律師意見：針對證監(jiān)會對于此問題的反饋意見，本所律師就關(guān)聯(lián)人之間的歷次股權(quán)轉(zhuǎn)讓過程及價(jià)款支付進(jìn)行了核查，認(rèn)為：勁輝國際與銀瑞投資的股權(quán)轉(zhuǎn)讓，依法簽訂了《股權(quán)轉(zhuǎn)讓合同》，履行了法定程序、獲得了有關(guān)部門的批準(zhǔn)，合法、有效。銀瑞投資依《股權(quán)轉(zhuǎn)讓合同》的約定履行了支付股權(quán)轉(zhuǎn)讓價(jià)款的義務(wù)。48問題五：發(fā)行人實(shí)際控制人在其他企業(yè)任法定代表人，是否存在關(guān)聯(lián)關(guān)系和同行業(yè)競爭發(fā)行人在《招股說明書》中披露了其實(shí)際控制人王九全先生還擔(dān)任昆山勁準(zhǔn)光電的法定代表人，并披露了其出具的承諾函，承諾除東莞勁勝招股說明書披露的關(guān)于本人對外投資及任職情況外，本人不存在其他對外投資情況、在其他企業(yè)任職情況，不存在對其他企業(yè)構(gòu)成實(shí)際控制的情形；未來若發(fā)生新對外投資或者新任職情形，本人將遵守東莞勁勝章程及相關(guān)的制度規(guī)定，嚴(yán)格履行《避免同業(yè)競爭的承諾函》和《規(guī)范關(guān)聯(lián)交易的承諾函》，并及時(shí)告知東莞勁勝。律師意見：本所律師經(jīng)審查認(rèn)為，昆山勁準(zhǔn)系由發(fā)行人實(shí)際控制人擔(dān)任其法定代表人，構(gòu)成關(guān)聯(lián)關(guān)系。經(jīng)昆山勁準(zhǔn)經(jīng)營范圍與發(fā)行人業(yè)務(wù)不具有相關(guān)性，不存在同業(yè)競爭關(guān)系；且昆山勁準(zhǔn)自2005年以來一直處于停產(chǎn)狀態(tài)，無經(jīng)營活動(dòng)，存續(xù)期間未實(shí)現(xiàn)過盈利，未享受稅收優(yōu)惠，無重大權(quán)屬資產(chǎn)，無債權(quán)債務(wù)，無重大違法違規(guī)行為，不存在潛在糾紛，已經(jīng)完成工商注銷登記，與發(fā)行人不存在關(guān)聯(lián)交易，對發(fā)行人本次公開發(fā)行股票上市不構(gòu)成實(shí)質(zhì)性障礙。49案例三：湖北鼎龍化學(xué)股份公司概況名稱：湖北鼎龍化學(xué)股份上市時(shí)間：2010年2月11日首次公開發(fā)行：1500萬股每股面值：人民幣1.00元每股發(fā)行價(jià)格：人民幣30.55元股本總額：6000萬（發(fā)行后）行業(yè)及經(jīng)營范圍：化學(xué)原料及化學(xué)制品制造業(yè)。主要從事電子成像顯像專用信息化學(xué)品的研制、生產(chǎn)及銷售發(fā)行人湖北鼎龍化學(xué)股份是由湖北鼎龍化學(xué)整體變更設(shè)立。湖北鼎龍前身為湖北鼎龍化工有限責(zé)任公司，注冊資本為118萬元。2005年4月1日，經(jīng)股東會決議更名為湖北鼎龍化學(xué)。2008年4月28日，經(jīng)股東會決議及湖北省工商行政管理局核準(zhǔn)同意，整體變更為湖北鼎龍化學(xué)股份，注冊資本為4500萬元。發(fā)行人自然人股東21名，法人股東5名。其中兩名自然人股東為一致行動(dòng)人，共占公司股份比例62%，為公司實(shí)際控制人。其余股東均為小股東。

50股權(quán)歷史沿革問題一：股東非貨幣資產(chǎn)出資不到位發(fā)行人兩名自然人股東以車輛對發(fā)行人增資，上述資產(chǎn)的產(chǎn)權(quán)未及時(shí)過戶。發(fā)行人兩名自然人股東在發(fā)行人增資時(shí)，曾用其發(fā)明的專利作為出資，但專利證書載明的權(quán)利人為公司。按產(chǎn)權(quán)界定的相關(guān)規(guī)定，將其作為出資存在瑕疵。對于發(fā)行人兩次注冊資本的出資問題，證監(jiān)會提出了反饋意見。律師意見：第一次，車輛出資的現(xiàn)金置換。因車輛產(chǎn)權(quán)未及時(shí)過戶，召開股東會，決定由此二位出資人按出資時(shí)的評估價(jià)格，分用現(xiàn)金將上述出資予以置換，并由湖北今朝會計(jì)師事務(wù)出具了《審驗(yàn)報(bào)告》予以驗(yàn)證。第二次，專利出資的現(xiàn)金置換。經(jīng)股東會決議，兩名自然人股東分別以貨幣將上述無形資產(chǎn)出資予以置換，并由武漢公證會計(jì)師事務(wù)有限責(zé)任公司出具了驗(yàn)資報(bào)告予以驗(yàn)證。發(fā)行人的出資瑕疵情形已得到糾正，發(fā)行人出資置換程序合法、合規(guī)，發(fā)行人不存在虛假出資問題，發(fā)行人的出資瑕疵問題不構(gòu)成發(fā)行人本次發(fā)行的實(shí)質(zhì)性法律障礙。證監(jiān)會關(guān)注問題及應(yīng)對措施51問題二：作為出資的無形資產(chǎn)估價(jià)過高問題發(fā)行人兩名自然人股東分別以286.5萬元、263.5萬元資產(chǎn)對發(fā)行人增資，其中各包括經(jīng)評估作價(jià)的無形資產(chǎn)50萬元。用作出資的無形資產(chǎn)為此兩名股東試驗(yàn)成功的復(fù)印機(jī)碳粉用電荷調(diào)節(jié)劑生產(chǎn)技術(shù)，湖北永芳財(cái)務(wù)咨詢評估報(bào)告評估其價(jià)值為180.8萬元，發(fā)行人當(dāng)時(shí)的股東協(xié)商作價(jià)100萬元對發(fā)行人進(jìn)行增資，上述兩名股東各投入50萬元。2000年11月7日，完成了工商變更登記。證監(jiān)會對于2000年11月發(fā)行人股東以無形資產(chǎn)對發(fā)行人出資情況問題提出了反饋意見。律師意見：律師認(rèn)為，2000年11月，發(fā)行人股東以無形資產(chǎn)對發(fā)行人出資履行了必要的評估及驗(yàn)資程序，并經(jīng)有權(quán)部門核準(zhǔn)變更，其無形資產(chǎn)出資未超過發(fā)行人當(dāng)時(shí)注冊資本的20%，出資合法、合規(guī)。52重大資產(chǎn)——專利問題三，專利權(quán)的糾紛及潛在糾紛。發(fā)行人在《招股說明書》中披露，其已獲授權(quán)的專利11項(xiàng)，尚在申請中的專利13項(xiàng)。對于此問題，證監(jiān)會提出發(fā)行人專利和非專利技術(shù)是否存在糾紛或潛在糾紛的問題律師意見：根據(jù)大信會計(jì)師事務(wù)出具的《審計(jì)報(bào)告》，并經(jīng)本所律師核查，截至補(bǔ)充法律意見書出具日，發(fā)行人的非專利技術(shù)已攤銷完畢。發(fā)行人在境內(nèi)、境外取得的專利均為發(fā)行人所擁有，發(fā)行人未許可他人使用上述專利，該等專利不存在糾紛或潛在糾紛的情形。53關(guān)聯(lián)交易問題四：關(guān)聯(lián)交易程序合法性及對發(fā)行人獨(dú)立性的影響

2006、2007年度，發(fā)行人性質(zhì)仍為有限責(zé)任公司，其公司章程及相關(guān)內(nèi)部管理制度并未對關(guān)聯(lián)交易進(jìn)行特別規(guī)定。律師意見：律師認(rèn)為，發(fā)行人的關(guān)聯(lián)交易雖未按照上市公司有關(guān)規(guī)定履行相關(guān)程序，但未違反《公司法》及公司章程關(guān)于有限責(zé)任公司關(guān)聯(lián)交易的一般規(guī)定，發(fā)行人的實(shí)際控制人、董事、監(jiān)事、高管未利用關(guān)聯(lián)交易損害發(fā)行人的利益。經(jīng)核查認(rèn)為，報(bào)告期內(nèi)發(fā)行人的關(guān)聯(lián)交易占同期采購和銷售的比重不大，關(guān)聯(lián)交易金額占營業(yè)收入比重不大，發(fā)行人人員、財(cái)務(wù)、機(jī)構(gòu)、資產(chǎn)及業(yè)務(wù)并不依賴關(guān)聯(lián)方，關(guān)聯(lián)交易對發(fā)行人的獨(dú)立性不構(gòu)成影響。

54其他問題1、公司設(shè)立時(shí)股東未完全繳納注冊資本的股權(quán)效力2、稅收優(yōu)惠問題3、住房公積金繳納55案例四：湖北回天膠業(yè)股份公司概況名稱：湖北回天膠業(yè)股份上市時(shí)間：2010年1月8日首次公開發(fā)行：1700萬股每股面值：人民幣1.00元每股發(fā)行價(jià)格：人民幣36.40元股本總額：6,599.8016萬（發(fā)行后）行業(yè)及經(jīng)營范圍：化學(xué)原料及化學(xué)制品制造業(yè)。所處行業(yè)為精細(xì)化工行業(yè)中的膠粘劑行業(yè)，主要從事化工新材料，即各類高端工程膠粘劑的研發(fā)、生產(chǎn)和銷售，包括：膠粘劑、汽車制動(dòng)液、原子灰的生產(chǎn)與銷售；精細(xì)化工產(chǎn)品的研究與開發(fā)、生產(chǎn)、銷售；商品及技術(shù)進(jìn)出口業(yè)務(wù)（不含國家限制或禁止的商品和技術(shù)進(jìn)出口）發(fā)行人由其前身襄樊回天膠粘有限責(zé)任公司整體改制設(shè)立，由原14名自然人股東將經(jīng)評估后凈資產(chǎn)2,086.68萬元及一名新自然人股東投入的40萬元現(xiàn)金作為出資，共同發(fā)起設(shè)立的股份公司。發(fā)行人于1998年9月3日取得了湖北省工商行政管理局頒發(fā)的企業(yè)法人營業(yè)執(zhí)照，上市申請時(shí)注冊資本4,899.8016萬元56股權(quán)歷史沿革問題一：委托持股的資金來源，是否為發(fā)行人改制前公司資產(chǎn)或與該財(cái)產(chǎn)有密切關(guān)聯(lián)發(fā)行人歷史上曾經(jīng)存在委托持股情形，截至2004年委托持股清理時(shí)，發(fā)行人受托持股股東（即在工商登記注冊的名義股東）共有15人，實(shí)際出資人共有247人，受托持股的股東所持有的股權(quán)包括受托持股的股東自已實(shí)際所有的股權(quán)以及代他人持有的股權(quán)兩部分。律師意見：律師經(jīng)核查，受托持股的股東持有的上述兩部分股權(quán)，為該股東及實(shí)際出資人以自有資金對發(fā)行人出資形成的。出資過程不存在向發(fā)行人前身——膠粘所或借款、以膠粘所或產(chǎn)權(quán)或資產(chǎn)作為標(biāo)的物通過抵押、質(zhì)押、貼現(xiàn)等方式籌集資金等情形。證監(jiān)會關(guān)注問題及應(yīng)對措施57企業(yè)改制問題二：企業(yè)股份制改制的合法審批機(jī)構(gòu)發(fā)行人披露其是經(jīng)湖北省體改委批準(zhǔn)，于1998年9月3日襄樊回天膠粘有限責(zé)任公司整體改制成為的股份。證監(jiān)會就湖北省體改委是否有權(quán)批復(fù)股份設(shè)立問題提出了反饋意見。律師意見：律師認(rèn)為，根據(jù)湖北省人民政府對中國證監(jiān)會出具的《省人民政府關(guān)于股份審批有關(guān)情況的函》，湖北省體改委接受湖北省人民政府委托履行股份公司設(shè)立審批職責(zé)，有權(quán)對股份公司設(shè)立予以批復(fù)，其批準(zhǔn)設(shè)立股份公司符合當(dāng)時(shí)《公司法》第七十七條“股份的設(shè)立，必須經(jīng)過國務(wù)院授權(quán)的部門或者省級人民政府批準(zhǔn)”的規(guī)定。58稅收問題三，發(fā)行人享受的稅收優(yōu)惠政策及其對發(fā)行人經(jīng)營獨(dú)立性的影響。發(fā)行人披露其根據(jù)國家相關(guān)規(guī)定享受了增值稅優(yōu)惠以及企業(yè)所得稅優(yōu)惠的稅收優(yōu)惠，針對發(fā)行人的稅收優(yōu)惠問題證監(jiān)會提出了反饋意見。律師意見：律師經(jīng)核查認(rèn)為：發(fā)行人享受的稅收優(yōu)惠符合法律、法規(guī)及規(guī)范性文件的規(guī)定。發(fā)行人最近三年享受的稅收優(yōu)惠政策符合法律、法規(guī)及規(guī)范性文件的規(guī)定，發(fā)行人凈利潤逐年增長，而獲得的稅收優(yōu)惠呈逐年下降趨勢，發(fā)行人的經(jīng)營成果對稅收優(yōu)惠不存在嚴(yán)重依賴。59重大資產(chǎn)——房產(chǎn)問題四：發(fā)行人資產(chǎn)受限情況的披露截至招股說明書簽署日，發(fā)行人以房屋和土地使用權(quán)作為抵押物累計(jì)最高額抵押額合同余額4,600萬元，證監(jiān)會要求關(guān)于發(fā)行人權(quán)利受限制的資產(chǎn)情況提出反饋意見。律師意見：律師經(jīng)核查，確認(rèn)發(fā)行人分別與中國農(nóng)業(yè)銀行樊西支行、中國建設(shè)銀行股份襄樊襄陽支行，以土地使用權(quán)、在建工程、房屋為抵押物一共簽署了三份《最高額抵押合同》，除上述權(quán)利受限的資產(chǎn)外，發(fā)行人不存在其他資產(chǎn)的權(quán)利受到限制情形。60董事、監(jiān)事、高級管理人員問題五：發(fā)行人高管人員的局部變動(dòng)是否對其管理的穩(wěn)定性構(gòu)成實(shí)質(zhì)性影響發(fā)行人披露2007年7月12日，其董事會秘書及財(cái)務(wù)總監(jiān)的任職人員曾有所調(diào)整。證監(jiān)會就此情況提出了發(fā)行人高級管理人員變動(dòng)問題的反饋意見。律師意見：發(fā)行人2007年7月12日高級管理人員發(fā)生的變化，履行了必要的法律程序，其變化比例不高，未超過三分之一，且上述高管人員變動(dòng)發(fā)生在兩年前，符合《管理暫行辦法》關(guān)于發(fā)行人最近兩年董事、高級管理人員未發(fā)生重大變化變化的規(guī)定。61

境外上市相關(guān)問題62近年來在境外上市的部分公司盛大網(wǎng)絡(luò)尚德太陽能碧桂園地產(chǎn)玖龍紙業(yè)阿里巴巴攜程網(wǎng)絡(luò)遼寧忠旺小肥羊火鍋SOHO中國巨人網(wǎng)絡(luò)海王星辰新東方中國鐵建中國重汽通用鋼鐵中國動(dòng)向63中國企業(yè)上市主要證券市場

香港美國中國其他主板：SEHK創(chuàng)業(yè)版：GEM主板：上海中小板：深圳

NYSEAMEXNASDAQOTCBB/PINKSHEET英國新加坡日本全球主要資本市場介紹64境內(nèi)外上市比較境外上市優(yōu)點(diǎn):1、上市成功率高；2、資金供給充沛；3、前期規(guī)范成本低；4、拓展海外市場;5、股權(quán)流通性高;6、再融資容易境內(nèi)上市優(yōu)點(diǎn)：1、發(fā)行價(jià)格相對較高；2、上市成本低；3、法律制度和文化環(huán)境熟悉；4、符合政策導(dǎo)向65適合海外上市的公司要求私營或民營企業(yè)利潤幾千萬人民幣以上屬于看好的行業(yè),有發(fā)展前景業(yè)務(wù)集中管理團(tuán)隊(duì)完整財(cái)務(wù)情況簡單,透明有一定量人民幣現(xiàn)金66發(fā)行人主承銷商國內(nèi)律師國際律師會計(jì)師發(fā)行人國內(nèi)律師財(cái)務(wù)顧問等境外上市涉及的主要中介機(jī)構(gòu)發(fā)行人國際律師67準(zhǔn)備階段啟動(dòng)階段發(fā)行階段后市階段IPO需時(shí)約為24-32周（6－8月）

設(shè)計(jì)規(guī)劃準(zhǔn)備定位營銷發(fā)行后市境外IPO主要流程68到美國上市的優(yōu)勢、劣勢優(yōu)勢1、主板、創(chuàng)業(yè)板、柜臺市場的多層次市場適合各種規(guī)模和類型的企業(yè)上市2、美國資金充沛，發(fā)行成功率高，募集資金多。交易活躍，股權(quán)流通性高3、發(fā)行溢價(jià)較高（特定行業(yè)如網(wǎng)絡(luò)電子、新能源受追捧）4、有利于貼近美國消費(fèi)者，進(jìn)入美國市場劣勢1、不同的法律環(huán)境和文化背景2、嚴(yán)苛的信息披露制度和外部監(jiān)管3、較高的發(fā)行成本：一般比國內(nèi)上市高50%69境外上市的主要模式—直接上市和間接上市境外直接上市即直接以境內(nèi)公司的名義向海外證券主管部門申請發(fā)行的登記注冊，發(fā)行股票（或其他衍生金融工具），并向當(dāng)?shù)刈C券交易所申請掛牌上市交易，如在香港上市的H股、新加坡上市的S股、美國紐約上市的N股。境外間接上市（紅籌上市）在海外間接上市方式中占主導(dǎo)地位的是以紅籌方式上市，即境內(nèi)企業(yè)到海外注冊或購買殼公司，海外公司以收購、股權(quán)置換等方式取得境內(nèi)資產(chǎn)的控股權(quán)，并以殼公司名義在海外證券市場上市籌資的方式。70

間接上市的主要方法—買殼和造殼

造殼上市在海外新設(shè)殼公司，以新設(shè)殼公司為主體進(jìn)行海外上市融資，這種模式介于首次公開發(fā)行上市模式和買殼上市模式之間的一種相當(dāng)便利的上市模式。買殼模式（反向收購RTO）企業(yè)以現(xiàn)金或交換股票的手段收購另一家已在海外證券市場掛牌上市的公司的部分或全部股權(quán)，然后通過注入母公司資產(chǎn)的方式，實(shí)現(xiàn)母公司到境外上市的目的。買殼的優(yōu)勢成本低廉；花費(fèi)時(shí)間少；不需證券包銷商；獲得更高市場評估值；控股權(quán)稀釋程度低71境外間接上市的基本結(jié)構(gòu)

境外境內(nèi)上市公司離岸公司經(jīng)營公司1經(jīng)營公司2公眾股東原股東100%境內(nèi)控股公司100%100%100%72境外間接上市的主要流程

成立離岸公司

裝入境內(nèi)資產(chǎn)

成功上市公司實(shí)際控制人在開曼群島、英屬維京群島、香港等地成立離岸公司離岸公司收購公司的股權(quán)，或簽署相關(guān)協(xié)議，實(shí)現(xiàn)境外發(fā)行主體對境內(nèi)資產(chǎn)、業(yè)務(wù)的控制以離岸公司為主體申請發(fā)行上市，或以其為主體進(jìn)行反向收購?fù)瓿少I殼上市73新東方造殼上市路線圖

設(shè)置離岸公司

裝入境內(nèi)資產(chǎn)

成功上市在英屬維京群島注冊新東方教育科技集團(tuán)，后該公司移至開曼收購境內(nèi)三家公司的股權(quán)，并簽署相關(guān)協(xié)議控制新東方教育科技集團(tuán)的等數(shù)家國內(nèi)學(xué)校實(shí)體2006年9月7日美國紐交所上市。發(fā)行股票750萬股發(fā)行價(jià)15美元融資1.125億美元

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新東方造殼上市

新東方股東老虎基金新東方教育科技集團(tuán)（開曼群島）新東方教育公司（加拿大）北京Judgement教育咨詢有限公司（中國）北京Newstone科技北京Decision教育咨詢有限公司（中國）股東新東方教育科技集團(tuán)（中國）中國的25所學(xué)校其他分支機(jī)構(gòu)*黑色箭頭為股權(quán)關(guān)系，粉色為協(xié)議關(guān)系。新東方搶在10號令之前上市境外境內(nèi)75

企業(yè)境外間接上市適用的國內(nèi)法規(guī)

適用法律：國務(wù)院關(guān)于進(jìn)一步加強(qiáng)在境外發(fā)行股票和上市公司管理的通知（簡稱“通知”）2005年10月21日，國家外匯管理局發(fā)布的《國家外匯管理局關(guān)于境內(nèi)居民通過境外特殊目的公司融資及返程投資外匯管理有關(guān)問題的通知》（簡稱“75號文”）商務(wù)部等六部委2006年發(fā)布的《關(guān)于外資者并購境內(nèi)企業(yè)的規(guī)定》2009年修訂（簡稱“10號令”）證監(jiān)會對境內(nèi)企業(yè)間接到境外發(fā)行證券或者其證券在境外上市交易的行政許可細(xì)則（簡稱“許可細(xì)則”）涉及審批部門商務(wù)部、證監(jiān)會、外管局及其他主管相關(guān)部門76

75號文的內(nèi)容相關(guān)定義境內(nèi)居民法人：指在中國境內(nèi)依法設(shè)立的企事業(yè)法人及其他經(jīng)濟(jì)組織境內(nèi)居民自然人：指持有中華人民共和國居民身份證或護(hù)照等合法身份證件的自然人，或者雖無中國境內(nèi)合法身份但因經(jīng)濟(jì)利益關(guān)系在中國境內(nèi)習(xí)慣性居住的自然人。權(quán)益在境外進(jìn)行股權(quán)融資（包括可轉(zhuǎn)換債融資）而直接或間接控制的境外企業(yè)。特殊目的公司：指境內(nèi)居民法人或境內(nèi)居民自然人以其持有的境內(nèi)企業(yè)資產(chǎn)或返程投資：指境內(nèi)居民通過特殊目的公司對境內(nèi)開展的直接投資活動(dòng)?？刂疲褐妇硟?nèi)居民通過信托、代持、投票權(quán)、回購、可轉(zhuǎn)債等方式取得特殊目的公司決策權(quán)和控制權(quán)77

75號文的內(nèi)容境內(nèi)居民設(shè)立或控制境外特殊目的公司之前，應(yīng)向所在地外匯分局申請辦理境外投資外匯登記手續(xù)：境內(nèi)居民將其擁有的境內(nèi)企業(yè)的資產(chǎn)或股權(quán)注入特殊目的公司，或在向特殊目的公司注入資產(chǎn)或股權(quán)后進(jìn)行境外股權(quán)融資，應(yīng)就其持有特殊目的公司的凈資產(chǎn)權(quán)益及其變動(dòng)狀況辦理境外投資外匯登記變更手續(xù)特殊目的公司使用境外融資所得資金返程投資或向境內(nèi)企業(yè)提供股東貸款及其他債務(wù)資金，外匯局為相關(guān)境內(nèi)企業(yè)辦理外商投資企業(yè)設(shè)立登記及變更登記、外債登記、或者為特殊目的公司辦理轉(zhuǎn)股收匯外資外匯登記時(shí)，需審核《境外投資外匯登記證》或《境內(nèi)居民個(gè)人境外投資外匯登記表》。特殊目的公司發(fā)生增資或減資、股權(quán)轉(zhuǎn)讓或置換、合并或分立、長期股權(quán)或債權(quán)投資、對外擔(dān)保等重大資本變更事項(xiàng)且不涉及返程投資的，境內(nèi)居民應(yīng)于重大事項(xiàng)發(fā)生之日起30日內(nèi)向外匯局申請辦理境外投資外匯登記變更或備案手續(xù)。境內(nèi)居民于發(fā)文前已設(shè)立、控制的但未辦理境外投資外匯登記手續(xù)的特殊目的公司補(bǔ)辦境外投資外匯登記手續(xù)。78

10號令的主要內(nèi)容—外資并購的基本類型和方式

類型適用被并購企業(yè)方式允許的支付對價(jià)手段股權(quán)并購境內(nèi)公司購買股權(quán)外匯、外國投資者來自境內(nèi)的人民幣利潤（經(jīng)外管局批準(zhǔn)）、外國投資者擁有處置權(quán)的股權(quán)認(rèn)購增資資產(chǎn)并購境內(nèi)企業(yè)買資產(chǎn)設(shè)立外商投資企業(yè)外匯、外國投資者來自境內(nèi)的人民幣利潤（經(jīng)外管局批準(zhǔn)）設(shè)立外商投資企業(yè)買資產(chǎn)79

10號令的主要內(nèi)容—外資并購的其他類型類型適用10號文的條件涉及規(guī)定外國投資者并購境內(nèi)投資性公司適用《商務(wù)部關(guān)于外商投資舉辦投資性公司的規(guī)定》《外商投資創(chuàng)業(yè)投資企業(yè)管理規(guī)定》外國投資者購買境內(nèi)外商投資企業(yè)股權(quán)或認(rèn)購境內(nèi)外商投資企業(yè)增資優(yōu)先適用現(xiàn)行外商投資企業(yè)法律法規(guī)和外商投資企業(yè)股權(quán)變更的相關(guān)規(guī)定，其中沒有規(guī)定的，參照10號文規(guī)定《外商投資企業(yè)投資者股權(quán)變更的若干規(guī)定》外商投資企業(yè)吸收合并境內(nèi)企業(yè)或收購境內(nèi)企業(yè)優(yōu)先適用關(guān)于外商投資企業(yè)合并、分立的相關(guān)規(guī)定和關(guān)于外商投資企業(yè)境內(nèi)投資的相關(guān)規(guī)定，其中沒有規(guī)定的，參照10號文規(guī)定《關(guān)于外商投資企業(yè)合并與分立的規(guī)定》《關(guān)于外商投資企業(yè)境內(nèi)投資的暫行規(guī)定》外國投資者并購成立外商投資股份有限公司優(yōu)先適用關(guān)于設(shè)立外商投資股份有限公司的相關(guān)規(guī)定，其中沒有規(guī)定的，適用10號文規(guī)定《關(guān)于設(shè)立外商投資股份有限公司的若干問題的暫行規(guī)定》80

10號令的主要內(nèi)容---需商務(wù)部審批的情形

屬于商務(wù)部審批權(quán)限的情形境內(nèi)設(shè)立鼓勵(lì)外商投資類，投資總額1億美元及以上境內(nèi)設(shè)立限制外商投資類，投資總額5千萬美元及以上外商并購成立外商投資股份境內(nèi)公司在境外設(shè)立特殊目的公司境內(nèi)居民通過設(shè)立或控制的境外企業(yè)并購有關(guān)聯(lián)關(guān)系的境內(nèi)公司，當(dāng)事人不得以外商投資企業(yè)境內(nèi)投資或其他方式規(guī)避前述要求。外資者以股權(quán)并購境內(nèi)公司獲得商務(wù)部審批的概率極小例外情形商務(wù)部外資司《外商投資準(zhǔn)入管理指引手冊》(2008年版)規(guī)定：境外投資者收購境內(nèi)外商投資企業(yè)的無需商務(wù)部審批，但股份公司中方轉(zhuǎn)讓股權(quán)的，必須以持有該部分股權(quán)1年以上。境內(nèi)公司、企業(yè)或自然人以其在境外合法設(shè)立或控制的公司名義并購與其有關(guān)聯(lián)關(guān)系的境內(nèi)公司，應(yīng)報(bào)商務(wù)部審批。目前受理范圍僅限于境外公司為上市公司，或經(jīng)批準(zhǔn)在境外設(shè)立且已實(shí)際運(yùn)行并以利潤返程投資的。81

境外間接主要審批流程（根據(jù)10號令和75號文）

設(shè)立特殊目的公司

換股收購

上市

商務(wù)部頒發(fā)境外投資批準(zhǔn)證書

外管局辦理境外投資外匯登記外管局頒發(fā)加注外匯登記證及境外投資外匯變更登記

商務(wù)部頒發(fā)加注外商投資企業(yè)批準(zhǔn)證書及章程批復(fù)工商局頒發(fā)加注外商投資企業(yè)營業(yè)執(zhí)照132證監(jiān)會核準(zhǔn)

商務(wù)部換發(fā)無加注外商投資企業(yè)批準(zhǔn)證書及章程批復(fù)工商局換發(fā)無加注外商投資企業(yè)營業(yè)執(zhí)照外管局換發(fā)無加注外匯登記證及境外投資外匯變更登記82

關(guān)于10號令的適用問題

外資者并購境內(nèi)外商投資企業(yè)是否需要商務(wù)部審批？不需要境內(nèi)居民自然人于海外設(shè)立特殊目的公司是否須經(jīng)商務(wù)部核準(zhǔn)？（10號文第35、42、44、45條的規(guī)定不盡一致）不需要境內(nèi)居民以私募資金等非換股方式并購境內(nèi)企業(yè)，是否適用第四章的規(guī)定？海外上市是否須證監(jiān)會批準(zhǔn)？以私募資金等非換股方式并購境內(nèi)企業(yè)，不適用第四章規(guī)定，但只要是境內(nèi)企業(yè)直接或間接海外上市，無論是通過換股還是私募資金并購，均須證監(jiān)會核準(zhǔn)境內(nèi)公司自然人股東改變了國籍后在海外設(shè)立的特殊目的公司并購其作為境內(nèi)居民時(shí)所設(shè)立的境內(nèi)企業(yè)，是否須報(bào)商務(wù)部批準(zhǔn)？需要10號文正式生效前已完成紅籌重組的企業(yè)，是否還須到商務(wù)部按10號文的規(guī)定補(bǔ)辦有關(guān)審批手續(xù)？不用83

不適用10號令的具體案例---中國忠旺香港上市案

全球第三、亞洲最大的鋁型材生產(chǎn)商——遼寧忠旺集團(tuán)于今年5月在香港上市，融資額約94億港幣。忠旺上市即采用間接上市的方式，在開曼成立中國忠旺控股，并通過該控股公司持有內(nèi)地權(quán)益。遼寧忠旺于1993年成立，在設(shè)立當(dāng)時(shí)為外商合資企業(yè)，當(dāng)時(shí)劉忠田一方面通過其全資擁有的遼陽鋁制品廠，向遼寧忠旺入股60%；另一方面，又在香港全資設(shè)立港隆公司，再向遼寧忠旺入股40%。如此一來，遼寧忠旺就變成了一家合資企業(yè)，由中資控股60%。而實(shí)際上，遼寧忠旺是由劉忠田間接全資控股。忠旺的上市并未經(jīng)過商務(wù)部和中國證監(jiān)會的核準(zhǔn)，發(fā)行人境內(nèi)律師發(fā)表認(rèn)為境外投資者收購境內(nèi)非外商投資企業(yè)才適用10號令，而遼寧忠旺始終為中外合資企業(yè)，因此其重組、上市不適用10號令，進(jìn)而也無需經(jīng)商務(wù)部、和中國證監(jiān)會核準(zhǔn)。84

規(guī)避10號令的具體案例---晶科能源美國上市案

2010年5月14日，江西