反對(duì)強(qiáng)迫自證其罪特權(quán)原則的引入與制度構(gòu)建

反對(duì)強(qiáng)迫自證其罪特權(quán)原則的引入與制度構(gòu)建【摘要】確立反對(duì)強(qiáng)迫自證其罪制度，應(yīng)當(dāng)特別注意兩點(diǎn)：第一，對(duì)于可能因?yàn)槠渥C言而自陷有罪的證人，應(yīng)當(dāng)有權(quán)主張反對(duì)強(qiáng)迫自證其罪特權(quán)，而無(wú)論其是否是本案的刑事被告，也無(wú)論其是否處于刑事程序之中。第二，為了能夠在特定情形下同時(shí)兼顧證言利益與反對(duì)強(qiáng)迫自證其罪原則，證人豁免制度是一種必不可少的折衷制度。反對(duì)強(qiáng)迫自證其罪原則的貫徹實(shí)施很大程度上依賴于辯護(hù)人制度的輔助與發(fā)展。

【關(guān)鍵詞】強(qiáng)迫；自證其罪；特權(quán)；辯護(hù)

【正文】

在此次刑事訴訟法再修改中，吸收《公民權(quán)利與政治權(quán)利公約》的相關(guān)規(guī)定重塑我國(guó)刑事訴訟法的原則體系，已經(jīng)成為立法者與訴訟法學(xué)者的一項(xiàng)基本共識(shí)。[1]但是，在重塑原則體系的努力中，以下法律移植問題卻一直未能引起應(yīng)有的討論和重視：即新增法律原則的制度建構(gòu)問題。

顯然，法律原則的引入絕非只是意味著在刑事訴訟法典的總則部分寫下一個(gè)相關(guān)的立法條文。如果法律原則的基本精神根本無(wú)法滲透到具體的訴訟制度之中并透過(guò)具體制度的運(yùn)作得以真實(shí)的展現(xiàn)，那么，即使在法典總則中寫下相應(yīng)的條文，最終也只能淪為看似誘人實(shí)則無(wú)用的“畫餅”。在此意義上，“原則引入”與“制度構(gòu)建”原本就是一個(gè)問題的兩個(gè)方面；忽略“制度構(gòu)建”的“原則引入”，根本不可能兌現(xiàn)重塑我國(guó)刑事訴訟原則體系的初衷。

然而，一旦超出“總則規(guī)定”而將新增原則的制度構(gòu)建問題納入研究的視野，法律原則的引入與確立問題也就迅速變得錯(cuò)綜復(fù)雜起來(lái)。首先，新增的法律原則必然會(huì)觸動(dòng)現(xiàn)有制度的多個(gè)部位。法律移植的歷史經(jīng)驗(yàn)表明，移植制度的影響往往會(huì)超出自身而波及相關(guān)的制度，甚至可能會(huì)引發(fā)既有制度的全局震動(dòng)。作為環(huán)環(huán)相扣、前后承繼的程序法，刑事訴訟制度更是相互牽動(dòng)、彼此影響；而刑事訴訟法律原則的高度概括性以及由此產(chǎn)生的普遍適用性，則注定了必然會(huì)對(duì)現(xiàn)有法律制度產(chǎn)生比具體制度的移植更廣泛、更為深刻的影響。

其次，新增法律原則之間以及新舊法律原則之間必然會(huì)存在某種方向偏差甚至是直接沖突，因此，在引入一項(xiàng)法律原則的同時(shí)，立法者還必須對(duì)此進(jìn)行價(jià)值權(quán)衡并通過(guò)具體的規(guī)則或制度作出明確的立法選擇。德國(guó)法理學(xué)家阿列克西認(rèn)為，“原則事實(shí)上是一種最佳化命令”。因此，在法律原則發(fā)生沖突時(shí)，需要的不是“全有或全無(wú)”的取舍，而是“以何種程度做出妥協(xié)的權(quán)衡與折衷”。在此意義上，一個(gè)成熟的法律原則體系，必然會(huì)衍生出更為復(fù)雜的具體制度，以實(shí)現(xiàn)對(duì)法律原則之間的沖突做出制度化選擇。例如，在一個(gè)只注重查明事實(shí)真相的制度下，法律制度可以只關(guān)注證人與事實(shí)之間的關(guān)系，而無(wú)需考慮證人的特殊身份；但是，如果引入了一項(xiàng)尊重特定社會(huì)關(guān)系的新原則，那么，立法者就必須針對(duì)具備特定身份的證人增設(shè)相應(yīng)的特殊規(guī)定。

總之，一旦著眼于法律原則的制度化建構(gòu)，刑事訴訟法律原則的引入將不再是一個(gè)條文措辭的問題，而需要透過(guò)具體訴訟制度之間的內(nèi)在關(guān)聯(lián)與影響，預(yù)測(cè)可能需要的制度調(diào)整、限定與增補(bǔ)。本文試圖以反對(duì)強(qiáng)迫自證其罪原則為例，具體討論該原則的確立與相關(guān)刑事訴訟改革之間的相互關(guān)系以及可能產(chǎn)生的彼此影響，從而具體展示在制度建構(gòu)層面引入一項(xiàng)法律原則的高度復(fù)雜性。

一、反對(duì)強(qiáng)迫自證其罪原則與訊問制度改革

在刑事訴訟制度中，反對(duì)強(qiáng)迫自證其罪原則與訊問制度密切相聯(lián)并直接影響著訊問制度的構(gòu)建。從歷史起源來(lái)看，英美法學(xué)界的傳統(tǒng)觀點(diǎn)認(rèn)為，普通法上的反對(duì)強(qiáng)迫自證其罪原則是十七世紀(jì)初英格蘭人民反對(duì)星宮法院?jiǎn)畏叫某绦虻漠a(chǎn)物?！案鶕?jù)當(dāng)時(shí)的程序，個(gè)人可能會(huì)被教會(huì)法院‘從大街上拎出來(lái)’，而且，往往并無(wú)真憑實(shí)據(jù)而僅僅出于‘全面撒網(wǎng)’的需要；然后，進(jìn)入一個(gè)‘單方參與的宣誓程序’，要求他誠(chéng)實(shí)地回答法院向他提出的所有問題，……根據(jù)傳統(tǒng)的歷史解釋，對(duì)單方宣誓活動(dòng)的反抗后來(lái)逐漸發(fā)展成為對(duì)下述糾問式要求的普遍拒斥：即，被視為‘不公正、不正常、不道德的’、要求個(gè)人提供證據(jù)以證明自己有罪的糾問式要求?！睆默F(xiàn)行立法例來(lái)看，反對(duì)強(qiáng)迫自證其罪原則往往與沉默權(quán)聯(lián)系在一起，共同構(gòu)成了對(duì)訊問活動(dòng)自然傾向的法律限制。就自然傾向而言，訊問的最終目的在于獲取被追訴人的回答，甚至是承認(rèn)自己有罪的供述；但是，在反對(duì)強(qiáng)迫自證其罪原則約束下，針對(duì)被追訴人的訊問活動(dòng)獲得了一種新的法律屬性：盡管法律并不禁止對(duì)被追訴人進(jìn)行訊問，但是，訊問活動(dòng)已經(jīng)不再以“必須獲取供述”為最終目的，而是為了給被追訴人提供一個(gè)選擇是否陳述的機(jī)會(huì)。“現(xiàn)代偵查訊問制度是以承認(rèn)犯罪嫌疑人主體地位為前提的。從表面上看，犯罪嫌疑人仍然是訊問的對(duì)象，甚至可能會(huì)受到一定的強(qiáng)制，但是，基于任何人不受強(qiáng)迫自證其罪這一現(xiàn)代訴訟原則，犯罪嫌疑人已經(jīng)不再負(fù)有積極協(xié)助國(guó)家追訴機(jī)關(guān)查明案件真相的法律義務(wù)；在訊問過(guò)程中，是否進(jìn)行陳述、作何種性質(zhì)的陳述完全取決于犯罪嫌疑人的自由選擇?！?/p>

應(yīng)當(dāng)承認(rèn)，在此次刑事訴訟法再修改過(guò)程中，偵查訊問制度的改革已經(jīng)引起了學(xué)界的高度重視。但是，值得注意的是，由于忽視了訊問制度與反對(duì)強(qiáng)迫自證其罪原則之間的內(nèi)在聯(lián)系，現(xiàn)行偵查訊問制度的改革更多著眼于“如何防止刑訊逼供”，而不是致力于“保障被追訴人陳述的自愿性”。受制于防止刑訊逼供的研究視角，當(dāng)前關(guān)于訊問制度改革的研究具有以下兩方面的缺陷：第一，相關(guān)研究幾乎完全集中于偵查階段的警察訊問，而忽視了完善其他訊問程序的必要性。根據(jù)我國(guó)刑事訴訟法規(guī)定，對(duì)被追訴人的法定訊問程序存在于三個(gè)訴訟環(huán)節(jié)：偵查階段的訊問；審查起訴階段的訊問；審判階段的法庭訊問。盡管刑訊逼供主要發(fā)生于偵查訊問之中，但是，不容否認(rèn)的是，誘發(fā)刑訊逼供的種種因素同樣存在于其他訊問活動(dòng)之中，并默化為一種迫使被追訴人必須開口講話的制度壓力。而且，以口供為主線，在隨后的訊問活動(dòng)中，被追訴人事實(shí)上處于或者再次供述或者必須對(duì)自己的“翻供”行為提供合理解釋的兩難境地。以法庭訊問為例，由于訊問被告人先于控方舉證進(jìn)行，證明有罪的重心事實(shí)上幾乎全部集中到了被告人一個(gè)人身上：如果被告人供述有罪，所謂控方舉證只不過(guò)是對(duì)被告人供述事實(shí)的簡(jiǎn)單印證；如果被告人“翻供”，控方舉證則很大程度上變成了對(duì)翻供的反駁過(guò)程。因此，即使拋開刑訊逼供這種極端行為不談，我國(guó)現(xiàn)行訊問程序的基本取向也明顯有悖于反對(duì)強(qiáng)迫自證其罪原則的基本精神，因而亟需進(jìn)行審慎的反思與清理。第二，以現(xiàn)行偵查訊問制度為基礎(chǔ)而提出的種種改革建議，事實(shí)上是以承認(rèn)偵查機(jī)關(guān)有權(quán)強(qiáng)制犯罪嫌疑人接受訊問為基本前提的，因此，相關(guān)研究幾乎很少觸及以下深層問題：即犯罪嫌疑人是否應(yīng)當(dāng)作為偵查機(jī)關(guān)發(fā)現(xiàn)犯罪證據(jù)的工具？受此影響，為了訊問犯罪嫌疑人而進(jìn)行傳喚的立法規(guī)定是否應(yīng)當(dāng)繼續(xù)保留？為了便利訊問并賦予訊問一種強(qiáng)制性而濫用拘留、逮捕的做法是否正當(dāng)？為了促使犯罪嫌疑人更快供述而進(jìn)行夜間訊問的實(shí)踐做法是否應(yīng)當(dāng)予以明令禁止？……諸如此類的具體問題，由于與刑訊逼供沒有直接關(guān)系而殊少引起人們的關(guān)注。更重要的是，由于缺乏立法政策與價(jià)值取向?qū)用娴闹敢?，面?duì)防止刑訊逼供的種種改革建議，人們很難做出明智的選擇和判斷。例如，在同步錄音錄像與訊問時(shí)律師有權(quán)在場(chǎng)之間，何者應(yīng)當(dāng)成為我國(guó)偵查訊問制度的基本發(fā)展方向？訊問犯罪嫌疑人時(shí)，在場(chǎng)的律師是否應(yīng)當(dāng)有所作為？顯然，如果僅僅著眼于遏制刑訊逼供，我們很難說(shuō)上述改革方案究竟孰優(yōu)孰劣，也很難論證為什么在場(chǎng)的律師不應(yīng)當(dāng)僅僅作為一個(gè)“目擊者”。

顯然，如果承認(rèn)反對(duì)強(qiáng)迫自證其罪原則是一項(xiàng)值得確立的法律原則，那么，就沒有理由將該原則的確立與偵查訊問制度改革割裂開來(lái)分別加以考慮。相反，只有將反對(duì)強(qiáng)迫自證其罪原則與偵查訊問制度的具體改革緊密聯(lián)系在一起，該原則才能夠在具體制度的運(yùn)作過(guò)程中逐漸獲得現(xiàn)實(shí)的生命力，偵查訊問制度改革也才不至于在眾多的方案選擇中迷失自已的發(fā)展方向。在此意義上，盡管遏制刑訊逼供是反對(duì)強(qiáng)迫自證其罪原則的應(yīng)有之義，偵查訊問制度的改革卻不應(yīng)就此止步，而必須逐步實(shí)現(xiàn)以下基本定位的轉(zhuǎn)變：從獲取有罪證據(jù)的最基本手段，轉(zhuǎn)變?yōu)槠渌∽C手段的“有益補(bǔ)充”。

在此，首先應(yīng)當(dāng)指出的是，反對(duì)強(qiáng)迫自證其罪原則并不排斥對(duì)被追訴人進(jìn)行訊問，[10]但是，該原則禁止追訴機(jī)關(guān)把被追訴人當(dāng)作理所當(dāng)然的“證據(jù)來(lái)源”，禁止追訴機(jī)關(guān)將訊問犯罪嫌疑人當(dāng)作收集有罪證據(jù)的基本手段。恰如布萊克斯通所解釋的那樣，“在普通法上，任何人都不負(fù)有指控自己的義務(wù)；個(gè)人的責(zé)任不是通過(guò)折磨其本人得以證明的，而是通過(guò)其他人、其他手段被發(fā)現(xiàn)的。”[11]換句話說(shuō)，在控方承擔(dān)證明被告人有罪的證明責(zé)任前提下，反對(duì)強(qiáng)迫自證其罪原則進(jìn)一步強(qiáng)調(diào)：為了獲得證明被告人有罪的證據(jù)，追訴機(jī)關(guān)應(yīng)當(dāng)求助其他證據(jù)來(lái)源，而不是采取強(qiáng)迫被追訴人的方式。

在此，我們不得不承認(rèn)，我國(guó)偵查訊問制度的基本取向基本上完全背離了反對(duì)強(qiáng)迫自證其罪原則的基本精神。在立法層面，“訊問犯罪嫌疑人”不僅被刑事訴訟法明確規(guī)定為一種查明犯罪的基本偵查手段，而且，在法典編排上，被列為各種偵查手段之首。這種法典安排固然體現(xiàn)了立法者對(duì)偵查訊問活動(dòng)的高度重視，但是，卻在某種程度上助長(zhǎng)了偵查活動(dòng)對(duì)訊問犯罪嫌疑人活動(dòng)的依賴性。在司法實(shí)踐中，訊問犯罪嫌疑人被視為偵查活動(dòng)的必然內(nèi)容、獲取有罪證據(jù)的最重要手段，不能不說(shuō)與這種法典編排的心理暗示存在著某種程度的關(guān)聯(lián)。[12]然而，顯而易見的是，只要繼續(xù)承認(rèn)偵查機(jī)關(guān)可以把犯罪嫌疑人當(dāng)作理所當(dāng)然的證據(jù)來(lái)源、只要繼續(xù)允許將訊問犯罪嫌疑人當(dāng)作收集有罪證據(jù)的基本手段，就不可能真正消除強(qiáng)制獲取口供的種種誘因。刑訊逼供現(xiàn)象依然時(shí)有發(fā)生的真正根源，很大程度上即在于此。

因此，無(wú)論是從貫徹反對(duì)強(qiáng)迫自證其罪原則出發(fā)，還是基于遏制刑訊逼供的現(xiàn)實(shí)考慮，我國(guó)偵查訊問制度的改革必須直面以下選擇：是否應(yīng)該繼續(xù)容忍偵查機(jī)關(guān)將犯罪嫌疑人當(dāng)作查明犯罪事實(shí)的工具？如果答案是否定的，我們就必須從制度上弱化偵查機(jī)關(guān)對(duì)于訊問犯罪嫌疑人程序的依帶賴性，并將其限定為“一種有益的補(bǔ)充手段”。為此，我們建議，即便基于保障犯罪嫌疑人辯護(hù)權(quán)的考慮，可以繼續(xù)保留訊問犯罪嫌疑人的相關(guān)規(guī)定，也應(yīng)當(dāng)重新調(diào)整現(xiàn)有的法典編排，從而傳達(dá)一種“優(yōu)先收集實(shí)物證據(jù)”的訊息。同時(shí)，為了防止偵查人員過(guò)早過(guò)濫地進(jìn)行訊問，可以借鑒刑事訴訟法第90條關(guān)于預(yù)審的規(guī)定，對(duì)“訊問犯罪嫌疑人”[13]的時(shí)間和目的予以明確的限定。

此外，訊問制度的改革必須兼顧“禁止強(qiáng)迫”與“鼓勵(lì)陳述”兩個(gè)方面。反對(duì)強(qiáng)迫自證其罪原則的核心在于承認(rèn)每一個(gè)人都是一個(gè)“自治、自決的道德主體”。因此，盡管為了維護(hù)個(gè)人的道德主體地位，必須“禁止對(duì)其施加外來(lái)的強(qiáng)迫”，國(guó)家并不會(huì)因此而關(guān)閉被迫訴人自愿與控方合作的大門。在此意義上，我國(guó)訊問程序改革事實(shí)上應(yīng)當(dāng)包括兩個(gè)相互獨(dú)立但又彼此關(guān)聯(lián)的兩個(gè)方面：一方面，從“禁止強(qiáng)迫”角度出發(fā)，設(shè)置必要的預(yù)防性制度，另一方面，通過(guò)確立相應(yīng)的激勵(lì)機(jī)制，“以鼓勵(lì)被追訴人自愿供述”。

在我國(guó)偵查訊問制度改革中，有人擔(dān)心，為被訊問人提供過(guò)多的法律保護(hù)將會(huì)影響到“供述率”并進(jìn)而影響到打擊犯罪的力度。其實(shí)，這一貌似有理的擔(dān)心經(jīng)不起認(rèn)真的推敲。首先，上述擔(dān)心的內(nèi)在邏輯似乎是：供述率低，將不利于打擊犯罪。應(yīng)當(dāng)承認(rèn)，這一邏輯確實(shí)比較真實(shí)地反映了我國(guó)當(dāng)前刑事偵查實(shí)踐的現(xiàn)實(shí)。然而，如果承認(rèn)，偵查機(jī)關(guān)原本就不應(yīng)當(dāng)把訊問犯罪嫌疑人作為收集犯罪證據(jù)的基本手段，而應(yīng)當(dāng)更多地倚重現(xiàn)代偵查技術(shù)和實(shí)物證據(jù)，那么，我們將會(huì)發(fā)現(xiàn)，“只有依靠被訊問人的供述，才能有效地打擊犯罪”的說(shuō)辭是多么不合邏輯！——確實(shí)，這是我們的現(xiàn)實(shí)，但是，這卻是一種必須予以根本扭轉(zhuǎn)的現(xiàn)實(shí)。其次，即使承認(rèn)上述邏輯，為被訊問人提供過(guò)多的法律保護(hù)也并不必然導(dǎo)致供述率的下降。就偵查訊問程序而言，為禁止強(qiáng)迫而設(shè)置的種種預(yù)防性機(jī)制確實(shí)會(huì)賦予被訊問人更多的訴訟權(quán)利和法律保護(hù)，但是，這些保護(hù)相對(duì)的是必須予以禁止的不當(dāng)取證行為，而非徹底杜絕獲得被追訴人供述的通道。就此而言，我國(guó)偵查訊問制度改革的重心并不在于徹底否定口供的價(jià)值及其在司法實(shí)踐中的現(xiàn)實(shí)意義，而在于改變口供的獲取方式：即從依靠暴力、強(qiáng)制等不當(dāng)方式強(qiáng)行獲取，轉(zhuǎn)變?yōu)橥ㄟ^(guò)相應(yīng)的激勵(lì)機(jī)制促使被追訴人自愿提供。換句話說(shuō)，從偵查人員強(qiáng)行獲取口供到被追訴人自愿進(jìn)行供述，所影響的不是供述率，而僅僅是供述的獲取方式。當(dāng)然，有人會(huì)質(zhì)問說(shuō)，即便存在激勵(lì)機(jī)制，被追訴人又怎么會(huì)通過(guò)供述換取更大的不利益呢？——確實(shí)，沒有誰(shuí)會(huì)在追訴方控訴證據(jù)不足的時(shí)候，僅僅因?yàn)榇嬖谀撤N激勵(lì)機(jī)制而自愿供述？但是，如果被追訴人面對(duì)的是難以提出有力反駁的指控證據(jù)，特定的激勵(lì)機(jī)制是否會(huì)產(chǎn)生一種“摧枯拉朽”的心理作用呢？

二、反對(duì)強(qiáng)迫自證其罪原則與證人強(qiáng)制作證制度

在刑事訴訟法再修改中，作為解決證人出庭作證難的制度對(duì)策，證人強(qiáng)制作證制度受到了普遍的青睞。然而，在強(qiáng)化證人出庭作證義務(wù)的呼聲下，擬欲建立的證人強(qiáng)制作證制度與反對(duì)強(qiáng)迫自證其罪原則之間是一種什么關(guān)系？如果必須獲取某一種重要證言而該證人又受到反對(duì)強(qiáng)迫自證其罪原則保護(hù)時(shí)，應(yīng)當(dāng)如何處理？在進(jìn)行相應(yīng)的立法變革之前，對(duì)于諸如此類的制度銜接問題，理應(yīng)需要一個(gè)清晰的認(rèn)識(shí)。為此，本文以下試以美國(guó)法為例，提供一種可資借鑒的制度方案。

在英美法傳統(tǒng)中，反對(duì)強(qiáng)迫自證其罪原則與證人強(qiáng)制作證制度是兩個(gè)密切相連的制度。從證人強(qiáng)制作證角度來(lái)看，反對(duì)強(qiáng)迫自證其罪原則猶如強(qiáng)制作證的一項(xiàng)例外。即盡管對(duì)于任何具備證人資格的人都可以強(qiáng)制其出庭作證，但是，一旦證人將要提供的證言有可能令其自陷有罪，那么，他就可以通過(guò)訴諸反對(duì)強(qiáng)迫自證其罪的權(quán)利，要求免除此項(xiàng)強(qiáng)制作證的義務(wù)。就此而言，被告人是一個(gè)最典型的例子。在英美法中，“證人”并不是一種獨(dú)立于被害人、被告人的獨(dú)立訴訟角色，而是對(duì)任何能夠提供證言之人的統(tǒng)稱。在此意義上，被告人原本也應(yīng)屬于可以強(qiáng)制出庭作證的證人范圍。但是，由于被告人受到反對(duì)強(qiáng)迫自證其罪特權(quán)的保護(hù)，控方不得要求法庭像傳喚其他證人那樣強(qiáng)制被告人站到證人席上。另一方面，如果從反對(duì)強(qiáng)迫自證其罪原則的角度看，以藐視法庭罪為后盾的強(qiáng)制作證則屬于強(qiáng)迫自證其罪的“經(jīng)典表現(xiàn)形式”[14]。

因此，如果將以藐視法庭罪為后盾的強(qiáng)制作證與反對(duì)強(qiáng)迫自證其罪的強(qiáng)迫等同起來(lái)，那么，這兩個(gè)制度之間的關(guān)系可以簡(jiǎn)化為：“證言一強(qiáng)制一自證其罪”。也即是否可以強(qiáng)制作證，取決于所做證言是否存在自證其罪的危險(xiǎn)。

基于上述邏輯關(guān)系，為了能夠在特定情形下?lián)Q取證人的重要證言，英美法發(fā)展形成了一種“克服”證言自證其罪效果的特殊制度，即證人豁免制度。也即盡管證人的證言具有自證其罪的性質(zhì)，但是，由于受到豁免制度的保護(hù)，在法律層面上，證人并不會(huì)因此承擔(dān)自證其罪的實(shí)際效果；據(jù)此，該證人不再受反對(duì)強(qiáng)迫自證其罪原則的保護(hù)，而可以像傳喚其他證人那樣要求法庭強(qiáng)制其出庭作證?！叭绻C人的證言不會(huì)在刑事案件中用作反對(duì)他的證據(jù)，那么，也就不適用反對(duì)自證其罪的特權(quán)。因此，如果一個(gè)證人已經(jīng)得到了檢察官的豁免保證，那么，即可以強(qiáng)制其提供證言?！盵15]在此意義上，證人豁免制度事實(shí)上是一種立法的折衷方案：在特定情形下，為了獲取重要的證言同時(shí)又不違反禁止強(qiáng)迫自證其罪原則，不得不以放棄追訴證人特定犯罪的方式達(dá)成一種制度上的利益兼顧與平衡。

在普通法上，證人豁免制度主要有兩種形式：罪行豁免與證據(jù)使用豁免。其中，前者是指，對(duì)于證人證言所暴露的任何犯罪均不得予以追訴的豁免；后者則是指，證人的證言以及由此獲得的任何派生證據(jù)均不得作為反對(duì)該證人證據(jù)的豁免。顯而易見，罪行豁免為證人提供的是一種不會(huì)因?yàn)樽髯C而受到追訴的絕對(duì)保證，而證據(jù)使用豁免則意味著，如果控方可以通過(guò)其他途徑獲得關(guān)于此項(xiàng)犯罪的證據(jù)，仍然可以對(duì)該證人提起指控。

在美國(guó)聯(lián)邦法律系統(tǒng)中，二十世紀(jì)七十年代以前主要采取罪行豁免的方式。但是，在Kastigarv．UnitedStates一案中，美國(guó)聯(lián)邦最高法院認(rèn)為，證據(jù)使用豁免“是對(duì)反對(duì)自證其罪特權(quán)的訓(xùn)誡與控方強(qiáng)制公民作證的正當(dāng)要求所作的一種理性折衷……在實(shí)質(zhì)意義上，它讓證人與控訴機(jī)關(guān)處于好像證人已經(jīng)主張第5修正案特權(quán)的同等狀況。因此，這一豁免方式與反對(duì)自證其罪特權(quán)具有相同的適用效力并足以替代后者?！盵16]由此，七十年代以后，證據(jù)使用豁免已經(jīng)成為美國(guó)聯(lián)邦系統(tǒng)唯一的豁免形式。[17]

在美國(guó)聯(lián)邦法律系統(tǒng)中，申請(qǐng)證人豁免許可的權(quán)利專屬于檢察官。基于檢察官的申請(qǐng)，聯(lián)邦地方法院將會(huì)以法庭命令的方式授予證人豁免權(quán)。盡管美國(guó)奉行聯(lián)邦與州司法系統(tǒng)彼此獨(dú)立的“雙軌制”，但在證人豁免問題上，美國(guó)實(shí)行的卻是一體化原則，即聯(lián)邦司法系統(tǒng)簽發(fā)的證人豁免許可，對(duì)于州司法系統(tǒng)同樣具有約束力；反之亦然。

借鑒美國(guó)的經(jīng)驗(yàn)，在我國(guó)建立證人強(qiáng)制作證制度時(shí)，似乎應(yīng)當(dāng)特別注意兩點(diǎn)：第一，對(duì)于可能因?yàn)槠渥C言而自陷有罪的證人，應(yīng)當(dāng)有權(quán)主張反對(duì)強(qiáng)迫自證其罪特權(quán)，而無(wú)論其是否是本案的刑事被告，也無(wú)論其是否處于刑事程序之中。[18]第二，為了能夠在特定情形下同時(shí)兼顧證言利益與反對(duì)強(qiáng)迫自證其罪原則，證人豁免制度是一種必不可少的折衷制度。

三、反對(duì)強(qiáng)迫自證其罪原則與辯護(hù)人制度

反對(duì)強(qiáng)迫自證其罪是一項(xiàng)具有嚴(yán)格身份屬性的權(quán)利。因此，乍看起來(lái)，該項(xiàng)原則與辯護(hù)人制度之間似乎并不存在直接的關(guān)聯(lián)。然而，在規(guī)則層面看似遙遠(yuǎn)的兩項(xiàng)制度，在制度的實(shí)際運(yùn)作中卻呈現(xiàn)出一種迥然不同的面相：反對(duì)強(qiáng)迫自證其罪原則的貫徹實(shí)施很大程度上依賴于辯護(hù)人制度的輔助與發(fā)展。

反對(duì)強(qiáng)迫自證其罪原則在以下兩個(gè)方面緊密依賴于辯護(hù)人的幫助：首先，從辯護(hù)權(quán)角度來(lái)看，由于被追訴人是否開口說(shuō)話同時(shí)關(guān)聯(lián)著自證有罪與自我辯護(hù)兩個(gè)截然相反的方面，因此，一旦離開了辯護(hù)人的協(xié)助，即使享有反對(duì)強(qiáng)迫自證其罪原則的保護(hù)，被追訴人在選擇是否開口說(shuō)話時(shí)仍將處于一種兩難困境：不開口說(shuō)話，將錯(cuò)失自行辯護(hù)的所有機(jī)會(huì)和可能；開口為自己辯解，卻有可能會(huì)隨著程序的進(jìn)展轉(zhuǎn)變?yōu)榉磳?duì)自己的證據(jù)。如果立法不承認(rèn)“被追訴人開口說(shuō)話后，依然享有就具體問題拒絕回答的權(quán)利”，那么，上述困境將會(huì)變得加倍糟糕。因?yàn)椋蛔吩V人原本為自己進(jìn)行辯護(hù)的陳述，有可能會(huì)因?yàn)闊o(wú)法解釋具體細(xì)節(jié)而作繭自縛、越陷越深。正是基于上述邏輯，朗格板教授將沒有辯護(hù)人協(xié)助的反對(duì)強(qiáng)迫自證其罪特權(quán)戲稱為“自我毀滅的權(quán)利”?！皼]有辯護(hù)人的協(xié)助，提供證言以及自我辯護(hù)的功能注定將隨之湮沒，拒不開口說(shuō)話也就意味著喪失了所有的辯護(hù)機(jī)會(huì)?！盵19]“如果沒有其他人代表你講話，保持沉默的權(quán)利只不過(guò)是抹自己脖子的權(quán)利?！盵20]

其次，從沉默權(quán)的角度來(lái)看，在偵查訊問過(guò)程中，如果離開了辯護(hù)人的幫助，犯罪嫌疑人也根本不可能就是否保持沉默作出理性的選擇與判斷。在此，需要指出的是，在偵查階段，有相當(dāng)比例的犯罪嫌疑人并非真正的犯罪人。因此，理論上講，對(duì)于這些犯罪嫌疑人，開口說(shuō)話并如實(shí)陳述應(yīng)該是最好的選擇。但是，一旦進(jìn)入具體案件，我們就不得不承認(rèn)，在并不預(yù)知特定犯罪嫌疑人是否無(wú)辜的情形下，犯罪嫌疑人所作的任何振振有辭的辯解都很容易被錯(cuò)誤地看作是一種出于本能的“狡辯”。而且，即使是一個(gè)無(wú)辜者，對(duì)于過(guò)去發(fā)生的很多事情，也有可能根本無(wú)法提供清楚地說(shuō)明或者合乎邏輯的解釋。因此，從犯罪嫌疑人的角度來(lái)看，如何才能在保持沉默與通過(guò)自我辯解盡快解脫出來(lái)之間作出的符合自身利益的理性選擇，顯然并非一件容易的事情。更重要的是，在刑事案件中，關(guān)于事實(shí)的敘述絕不僅僅是一次純粹的事實(shí)回顧，而且還是一個(gè)牽涉到法律解釋與適用的法律判斷活動(dòng)。因此，一旦離開了辯護(hù)人的法律幫助，犯罪嫌疑人對(duì)沉默權(quán)的行使將便會(huì)變得極其盲目，而無(wú)法兌現(xiàn)立法鼓勵(lì)犯罪嫌疑人進(jìn)行理性選擇的初衷。

基于上述分析反觀我國(guó)刑事訴訟的現(xiàn)實(shí)，我們將會(huì)發(fā)現(xiàn)，絕大多數(shù)被追訴人根本沒有辯護(hù)律師的協(xié)助有可能會(huì)成為困擾反對(duì)強(qiáng)迫自證其罪原則貫徹實(shí)施的最大障礙。1997年刑事訴訟法實(shí)施以后，由于刑事辯護(hù)活動(dòng)遇到了極大的風(fēng)險(xiǎn)與障礙，大多數(shù)律師開始退出刑事辯護(hù)業(yè)務(wù)。[21]廣東順德法院對(duì)本法院刑事案件的調(diào)研結(jié)果顯示，在2005年，被告人自行辯護(hù)的案件，占全部刑事案件的72%；有辯護(hù)人辯護(hù)的占28%；對(duì)于有辯護(hù)人辯護(hù)的案件，屬律師辯護(hù)的占59%，公民辯護(hù)的占41%。[22]就全國(guó)范圍來(lái)看，比較樂觀的估計(jì)是，在基層縣市的刑事審判中，律師辯護(hù)的比率不會(huì)超過(guò)30%。[23]值得注意的是，上述數(shù)據(jù)所顯示的只是審判階段的統(tǒng)計(jì)數(shù)字。如果考慮到影響刑事辯護(hù)業(yè)務(wù)的種種障礙因素主要存在于偵查階段，加之刑事案件案發(fā)數(shù)以及所涉及的犯罪嫌疑人的基數(shù)往往會(huì)更大，那么，我們有理由相信，偵查階段職業(yè)律師的參與程度肯定會(huì)更低。

在此，我們無(wú)意進(jìn)行過(guò)多的理論分析，而僅僅希望說(shuō)明一點(diǎn)：反對(duì)強(qiáng)迫自證其罪原則極度依賴于辯護(hù)律師的幫助，因此，該原則的引入，除了制度層面的改革外，還必須從如何才能保障相關(guān)制度有效運(yùn)作出發(fā)，推動(dòng)刑事辯護(hù)實(shí)踐的徹底改觀。

當(dāng)然，如果說(shuō)制度變革不易的話，改變現(xiàn)狀將會(huì)更加困難。但是，如果承認(rèn)1996年確立的抗辯式庭審方式是我國(guó)刑事審判發(fā)展的基本方向，如果承認(rèn)控方應(yīng)當(dāng)承擔(dān)被告人有罪的證明責(zé)任已經(jīng)成為普遍的共識(shí)，那么，透過(guò)歷史，我們或許能夠看到一絲欣慰的曙光。根據(jù)郎格板教授的解釋，在英國(guó)歷史上，反對(duì)強(qiáng)迫自證其罪原則的制度化確立與對(duì)抗制審判方式緊密相聯(lián)，并歸功于辯護(hù)律師職業(yè)群體的出現(xiàn)以及由此產(chǎn)生的下述轉(zhuǎn)變：即，刑事審判不再是由被告人對(duì)指控做出回應(yīng)和解釋，而是由辯護(hù)律師對(duì)控方證據(jù)提出挑戰(zhàn)和檢驗(yàn)?！霸谵q護(hù)律師的影響下，刑事審判開始被看作是被告律師對(duì)控方指控進(jìn)行檢驗(yàn)的機(jī)會(huì)。作為上述刑事審判深層變革的一部分，反對(duì)強(qiáng)迫自證其罪特權(quán)開始走入了普通法訴訟程序的視野?！盵24]因此，我們有理由相信，作為一種能動(dòng)的變革力量，中國(guó)的刑事辯護(hù)律師同樣也能夠在這一制度變革中肩負(fù)起同樣的歷史使命。

【注釋】

[1]在現(xiàn)已出版的刑事訴訟法修改建議稿中，這一趨勢(shì)表現(xiàn)得相當(dāng)明顯。例如，陳光中教授主持的《再修改專家建議稿與論證》建議增加比例原則、反對(duì)強(qiáng)迫自證其罪原則、和解原則、一事不再理原則。并完善無(wú)罪推定原則的立法表述再修改專家建議稿與論證》，中國(guó)法制出版社2006年版）。陳衛(wèi)東主持的《模范刑事訴訟法典》建議增加程序法制原則、比例原則、反對(duì)強(qiáng)迫自證其罪原則、訴訟結(jié)構(gòu)優(yōu)化原則、一事不再理原則、訴訟及時(shí)原則、完善無(wú)罪推定原則。徐靜村教授主持的《中國(guó)刑事訴訟法學(xué)者擬制稿及立法理由》建議新增程序法定原則、不受強(qiáng)迫自證其罪原則、完善無(wú)罪推定原則學(xué)者擬制稿及立法理由》，法律出版社2005年版）。

以我國(guó)1996年刑事訴訟法修改為例。EG不說(shuō)審判方式改革帶來(lái)的制度性震動(dòng)，也不說(shuō)庭前審查方式轉(zhuǎn)向程序性審查后對(duì)前后訴訟活動(dòng)的牽動(dòng)，單就“被害人當(dāng)事人化”這一看似不經(jīng)意的術(shù)語(yǔ)調(diào)整而言，就在各個(gè)訴訟階段引發(fā)了一系列頗為棘手的問題：如，在審查起訴階段，被害人的訴訟代理人是否能像辨護(hù)人那樣“查閱、摘抄、復(fù)制本案的訴訟文書、技術(shù)性鑒定材料”。被害人的訴訟代理人是否可以根據(jù)第37條的規(guī)定進(jìn)行調(diào)查取證。在公訴案件的審判過(guò)程中，被害人是否有權(quán)提出不同于公訴指控的訴訟主張。在法庭調(diào)查和法庭辯論中，當(dāng)被害人與公訴人持有不同意見時(shí)，如何處理二者的沖突和爭(zhēng)論。等等。

RobertAlexy，ATheoryofConstitutionalRights，pp．47—48．

SeegenerallyLeonardW．Levy，TheOriginsofTheOriginsoftheFifthAmendment，．

JoshuaDressler＆AlanC．Michaels，UnderstandingCriminalPmcedure，LexisNexis，p．442．

昊宏耀：《偵查訊問制度研究》，《中國(guó)刑事法雜志》2001年第5期。

在司法實(shí)踐中，基于保證逮捕質(zhì)量的需要，最高檢內(nèi)部規(guī)定要求，在決定是否批準(zhǔn)逮捕時(shí)，檢察官亦必須訊問犯罪嫌疑人。

日本學(xué)者認(rèn)為，在進(jìn)入證據(jù)調(diào)查前，允許審判長(zhǎng)對(duì)被告人進(jìn)行詳細(xì)訊問的制度，雖然不能說(shuō)它是拷問，但也是一種很強(qiáng)的心理壓迫，同時(shí)具有左右有罪無(wú)罪的結(jié)果的力量。二戰(zhàn)后，日本刑事訴訟法廢止了訊問被告人程序，而將其分為兩個(gè)部分：對(duì)起訴書的認(rèn)可與否程序和提問被告人制度。其中，即使被告人放棄沉默權(quán)，就犯罪事實(shí)進(jìn)行的實(shí)體訊問也只能在證據(jù)調(diào)查完畢后進(jìn)行。

在此，需要特別說(shuō)明的是，在法庭審判過(guò)程中，訊問被告人的時(shí)間安排不僅與反對(duì)強(qiáng)迫自證其罪原則密切相連，而且，直接影響到對(duì)抗制庭審方式的展開。對(duì)此，我國(guó)臺(tái)灣地區(qū)的立法例很值得借鑒。2003年，我國(guó)臺(tái)灣地區(qū)刑事訴訟法以“改良式當(dāng)事人主義”為導(dǎo)向，對(duì)刑事訴訟法進(jìn)行了大幅度的修改。其中，此次修改不僅刪除了原法第288條關(guān)于“訊問被告后，審判長(zhǎng)應(yīng)調(diào)查證據(jù)”的規(guī)定，而且，新增條文特別強(qiáng)調(diào)“除簡(jiǎn)式審判程序案件外，審判長(zhǎng)就被告被訴事實(shí)為訊問者，應(yīng)于調(diào)查證據(jù)程序之最后行之?！睂?duì)此，立法理由特別說(shuō)明“有關(guān)訴訟程序之進(jìn)行，以采當(dāng)事人間互為攻擊、防御之型態(tài)為基本原則，法院不立于絕對(duì)主導(dǎo)之地位，亦即法院依職權(quán)調(diào)查證據(jù)，退居于補(bǔ)充、輔助之性質(zhì)。因此，在通常情形下，法院應(yīng)系在當(dāng)事人聲請(qǐng)調(diào)查之證據(jù)全部或主要部分均已調(diào)查完畢后，始補(bǔ)充進(jìn)行，是以原條文有關(guān)訊問被告后，審判長(zhǎng)應(yīng)調(diào)查證據(jù)之規(guī)定，應(yīng)予修正，爰參考日本刑事訴訟法第292條之規(guī)定，修正本條第1項(xiàng)?！?/p>

如刑事訴訟法第92條的規(guī)定。此外，刑事訴訟法第56條、第57條還明確將“在傳訊的時(shí)候及時(shí)到案”作為被取保候?qū)徣?、監(jiān)視居住人的法定義務(wù)；在刑事訴訟法學(xué)教科書中，“拘傳”一般亦被定義為強(qiáng)制到案接受訊問的強(qiáng)制手段。

[10]例如，美國(guó)聯(lián)邦最高法院判例認(rèn)為，反對(duì)自我歸罪特權(quán)并非自動(dòng)適用的權(quán)利。因此，該項(xiàng)權(quán)利并不禁止執(zhí)法官員“提出歸罪性問題或者要求提交歸罪性文書?！保Ｈ毡緦W(xué)者亦認(rèn)為，處于羈押狀態(tài)的被追訴人，盡管對(duì)于警察訊問享有拒不回答的權(quán)利，卻負(fù)有必須接受訊問的“忍受義務(wù)”。

[11]WillianlBlackstone,CommentariesontheLawsofEngland293

[12]值得注意的是，刑事訴訟法第90條明確規(guī)定，“公安機(jī)關(guān)經(jīng)過(guò)偵查，對(duì)有證據(jù)證明有犯罪事實(shí)的案件，應(yīng)當(dāng)進(jìn)行預(yù)審，對(duì)收集、調(diào)取的證據(jù)材料予以核實(shí)?！痹诖?，立法以偵查“一般原則”的方式，明確將對(duì)犯罪嫌疑人的“預(yù)審”限定為：在時(shí)間上，已經(jīng)進(jìn)行了必要的偵查活動(dòng)；在目的上，是為了對(duì)已經(jīng)收集的證據(jù)材料進(jìn)行核實(shí)。但是，在司法實(shí)踐中，訊問犯罪嫌疑人幾乎成為了“偵查活動(dòng)的第一曲目”。

[13]對(duì)此，在理論上，應(yīng)當(dāng)明確區(qū)分“人別訊