對(duì)玩忽職守罪的簡(jiǎn)要探討

對(duì)玩忽職守罪的簡(jiǎn)要探討

論文摘要:

《中華人民共和國(guó)刑法》第397條規(guī)定：“國(guó)家機(jī)關(guān)工作人員濫用職權(quán)或者玩忽職守致使公共財(cái)產(chǎn)、國(guó)家和人民利益遭受重大損失的，處三年以下有期徒刑或者拘役；情節(jié)、三年以上七年以下有期徒刑。本法另有規(guī)定的，依照規(guī)定。

國(guó)家機(jī)關(guān)工作人員徇私舞弊，犯前款罪的，處五年以下有期徒刑或者拘役；情節(jié)特別嚴(yán)重的，處三年以上七年以下有期徒刑。本法另有規(guī)定的，依照規(guī)定?！?/p>

本文簡(jiǎn)要介紹了玩忽職守罪的概念、它的社會(huì)危害性，其行為破壞了國(guó)家機(jī)關(guān)的正常活動(dòng)，嚴(yán)重?fù)p害了黨和政府的形象和聲譽(yù)，給公共財(cái)產(chǎn)、國(guó)家和人民的利益造成重要損害，以及玩忽職守罪的立法情況，著重介紹了刑法理論界對(duì)“國(guó)家機(jī)關(guān)”概念及“以國(guó)家工作人員論”的人員能否成為玩忽職守罪的主體問(wèn)題上存在的不同觀點(diǎn)，并進(jìn)行了論證。認(rèn)為我國(guó)的“國(guó)家機(jī)關(guān)”僅指國(guó)家權(quán)力機(jī)關(guān)、行政機(jī)關(guān)、檢察機(jī)關(guān)、審判機(jī)關(guān)及軍隊(duì)的各級(jí)機(jī)構(gòu)。玩忽職守罪的犯罪主體即“國(guó)家機(jī)關(guān)工作人員”只能是在上述機(jī)關(guān)中從事公務(wù)的人員，不應(yīng)包括“以國(guó)家工作人員論”的人員。本文對(duì)玩忽職守罪罪過(guò)形式的爭(zhēng)論進(jìn)行了評(píng)析，提出認(rèn)為間接故意也是該罪的罪過(guò)形式的觀點(diǎn)有悖立法原意，違反刑法的基本原理的觀點(diǎn)。認(rèn)為過(guò)失是該罪的唯一罪過(guò)形式。并結(jié)合具體案例對(duì)玩忽職守罪中的過(guò)失認(rèn)定做了說(shuō)明。

一、玩忽職守罪概述玩忽職守罪的概念

刑法第397條規(guī)定：國(guó)家機(jī)關(guān)工作人員濫用職權(quán)或者玩忽職守、致使公共財(cái)產(chǎn)、國(guó)家和人民利益遭受重大損失的，處三年以下有期徒刑或者拘役；情節(jié)特別嚴(yán)重的，處三年以上七年以下有期徒刑。本法另有規(guī)定的，依照規(guī)定。

國(guó)家機(jī)關(guān)工作人員徇私舞弊，犯前款罪的，處五年以下有期徒刑或者拘役；情節(jié)特別嚴(yán)重的，處三年以上七年以下有期徒刑。本法另有規(guī)定的，依照規(guī)定。

2、玩忽職守罪的社會(huì)危害性

玩忽職守罪作為一種瀆職犯罪，具有嚴(yán)重的社會(huì)危害性。它不僅破壞國(guó)家機(jī)關(guān)的正常活動(dòng)，損害黨和政府的形象和聲譽(yù)，而且往往會(huì)給公共財(cái)產(chǎn)、國(guó)家和人民利益造成重大的損害，破壞社會(huì)主義經(jīng)濟(jì)秩序和廣大人民的生活秩序。玩忽職守罪的社會(huì)危害性主要體現(xiàn)在以下幾個(gè)方面：

玩忽職守罪破壞了國(guó)家機(jī)關(guān)的正?；顒?dòng)，嚴(yán)重?fù)p害了黨和政府的形象和聲譽(yù)

國(guó)家機(jī)關(guān)是人民民主專(zhuān)政的重要工具，承擔(dān)著管理國(guó)家各項(xiàng)事務(wù)的重要職能。國(guó)家機(jī)關(guān)工作人員是國(guó)家機(jī)關(guān)行使職能的代表。為了保證國(guó)家機(jī)關(guān)各項(xiàng)管理活動(dòng)的正常進(jìn)行及國(guó)家機(jī)關(guān)工作人員正確履行職責(zé)，國(guó)家制定了一系列法律、法規(guī)，明確規(guī)定了國(guó)家機(jī)關(guān)工作人員的職責(zé)范圍和活動(dòng)原則。如果國(guó)家機(jī)關(guān)工作人員玩忽職守，不履行或不認(rèn)真履行職責(zé)，就必然破壞國(guó)家機(jī)關(guān)的正常活動(dòng)，給國(guó)家、集體和人民的利益帶來(lái)?yè)p失，使人民群眾喪失對(duì)黨和政府的信任，從而影響國(guó)家職能的實(shí)現(xiàn)和政權(quán)的鞏固。

玩忽職守行為給公共財(cái)產(chǎn)、國(guó)家和人民利益造成重大損害

玩忽職守犯罪之所以要負(fù)刑事責(zé)任，就是因?yàn)樗笆构藏?cái)產(chǎn)、國(guó)家和人民的利益遭受重大損失”，對(duì)社會(huì)造成了嚴(yán)重危害性?！爸卮髶p失”包括經(jīng)濟(jì)損失、重大人員傷亡、嚴(yán)重政治影響和重大社會(huì)影響等幾個(gè)方面。近年來(lái)，國(guó)家工作人員的玩忽職守給國(guó)家和人民造成的危害越來(lái)越大。不僅直接經(jīng)濟(jì)損失越來(lái)越大，而且傷亡人數(shù)越來(lái)越多。如2000年12月25日洛陽(yáng)東都商廈娛樂(lè)城火災(zāi)案，僅死亡人數(shù)就達(dá)到309人。這類(lèi)案件的發(fā)生，均與玩忽職守行為有直接的關(guān)系。

3、玩忽職守罪的立法情況

刑法第397條所規(guī)定的玩忽職守罪源于1979年刑法第187條所規(guī)定的玩忽職守罪。

1997年，我國(guó)對(duì)1979年刑法進(jìn)行了修改。1997年刑法修訂過(guò)程中，考慮到玩忽職守罪的規(guī)定過(guò)于籠統(tǒng)，處刑也偏低，將十幾年來(lái)民事、經(jīng)濟(jì)、行政法律中“依照”、“比照”玩忽職守罪追究刑事責(zé)任的條文改為刑法的具體條款。并針對(duì)現(xiàn)實(shí)經(jīng)濟(jì)生活中出現(xiàn)的國(guó)家機(jī)關(guān)工作人員濫用職權(quán)、嚴(yán)重不負(fù)責(zé)任，給國(guó)家、人民利益造成重大損失的新情況，增加規(guī)定了一些具體的瀆職犯罪行為。同時(shí)區(qū)分玩忽職守犯罪行為所造成的不同后果，對(duì)法定刑進(jìn)行了修改，一般的為三年以下有期徒刑或者拘役；嚴(yán)重的為三年以上七年以下有期徒刑；徇私舞弊犯玩忽職守罪的，一般的為五年以下有期徒刑或者拘役；嚴(yán)重的為五年以下十年以下有期徒刑。并且將濫用職權(quán)行為從玩忽職守行為中分離出來(lái)，單獨(dú)規(guī)定了濫用職權(quán)罪。

在對(duì)玩忽職守罪作上述修訂的同時(shí)，刑法將1979年刑法第八章瀆職罪的主體由原來(lái)的國(guó)家工作人員統(tǒng)一修改為國(guó)家機(jī)關(guān)工作人員。與此相應(yīng)，玩忽職守罪的主體也由1979年刑法第187條所規(guī)定的國(guó)家工作人員修改為國(guó)家機(jī)關(guān)工作人員。同時(shí)將國(guó)家機(jī)關(guān)工作人員以外的其他國(guó)家工作人員以及一些非國(guó)家工作人員玩忽職守、濫用職權(quán)犯罪分別規(guī)定在刑法其他有關(guān)章節(jié)中。

二、玩忽職守罪主體問(wèn)題探討

刑法第93條規(guī)定，本法所稱(chēng)國(guó)家工作人員，是指國(guó)家機(jī)關(guān)中從事公務(wù)的人員。國(guó)有公司、企業(yè)、事業(yè)單位、人民團(tuán)體中從事公務(wù)的人員和國(guó)家機(jī)關(guān)、國(guó)有公司、企業(yè)、事業(yè)單位委派到非國(guó)有公司、企業(yè)、事業(yè)單位、社會(huì)團(tuán)體從事公務(wù)的人員，以及其他依照法律從事公務(wù)的人員，以國(guó)家工作人員論。而根據(jù)刑法第397條的規(guī)定，玩忽職守罪的主體是國(guó)家機(jī)關(guān)工作人員，但刑法對(duì)國(guó)家機(jī)關(guān)工作人員的概念沒(méi)有明確規(guī)定。目前，無(wú)論是在刑法理論界還是在實(shí)踐中，對(duì)國(guó)家機(jī)關(guān)工作人員的理解均有歧義。

筆者認(rèn)為，要準(zhǔn)確把握玩忽職守罪的主體特征，應(yīng)注意以下幾個(gè)問(wèn)題：正確界定“國(guó)家機(jī)關(guān)”的范圍

根據(jù)1997年刑法第93條的規(guī)定，國(guó)家工作人員是指在國(guó)家機(jī)關(guān)中從事公務(wù)的人員。我國(guó)刑法理論界存在以下幾種觀點(diǎn)：

(1)，“國(guó)家機(jī)關(guān)”就是指從事國(guó)家管理和行使國(guó)家權(quán)力，以國(guó)家預(yù)算撥款作為獨(dú)立活動(dòng)經(jīng)費(fèi)的中央和地方各級(jí)組織，具體包括權(quán)力機(jī)關(guān)、行政機(jī)關(guān)、檢察機(jī)關(guān)、審判機(jī)關(guān)以及軍隊(duì)的各級(jí)機(jī)構(gòu)。

(2)，“國(guó)家機(jī)關(guān)”除了上述權(quán)利機(jī)關(guān)、行政機(jī)關(guān)、以及軍隊(duì)內(nèi)機(jī)關(guān)以外，還應(yīng)包括中國(guó)共產(chǎn)黨的各級(jí)機(jī)關(guān)及政協(xié)的各級(jí)機(jī)關(guān)。

(3)，國(guó)家機(jī)關(guān)應(yīng)當(dāng)包括中國(guó)共產(chǎn)黨的各級(jí)機(jī)關(guān)、國(guó)家各級(jí)權(quán)力機(jī)關(guān)、行政機(jī)關(guān)、審判機(jī)關(guān)、軍隊(duì)中的各級(jí)機(jī)關(guān)、中國(guó)人民政治協(xié)商會(huì)議的各級(jí)機(jī)關(guān)以及一些名為總公司但實(shí)為國(guó)家行政部門(mén)的機(jī)構(gòu)。這種觀點(diǎn)認(rèn)為，根據(jù)我國(guó)的具體國(guó)情，中國(guó)共產(chǎn)黨作為執(zhí)政黨，所從事的管理活動(dòng)事關(guān)國(guó)家的大政方針，所以不能把中國(guó)共產(chǎn)黨的組織排除在國(guó)家機(jī)關(guān)之外。至于那些名為總公司但實(shí)為國(guó)家行政部門(mén)的機(jī)構(gòu)，并不適用于企業(yè)的經(jīng)營(yíng)機(jī)制，而是依靠國(guó)家行政撥款，從事行政管理的部門(mén)，所以其本質(zhì)上仍屬于國(guó)家機(jī)關(guān)。

筆者認(rèn)為，上述觀點(diǎn)中將中國(guó)共產(chǎn)黨的各級(jí)機(jī)關(guān)、政協(xié)的各級(jí)機(jī)關(guān)以及“名為公司但實(shí)為國(guó)家行政部門(mén)”的機(jī)構(gòu)列入“國(guó)家機(jī)關(guān)”范圍內(nèi)是有悖法律規(guī)定的。因?yàn)?，雖然在我國(guó)憲法中沒(méi)有使用“國(guó)家機(jī)關(guān)”這一概念，但卻使用了“國(guó)家機(jī)構(gòu)”的概念。根據(jù)憲法第三章的規(guī)定，全國(guó)人民代表大會(huì)、中華人民共和國(guó)主席、國(guó)務(wù)院、中央軍事委員會(huì)、地方各級(jí)人民代表大會(huì)和地方各級(jí)人民政府、民族自治地方的自治機(jī)關(guān)、人民法院和人民檢察院共同構(gòu)成了我國(guó)的“國(guó)家機(jī)構(gòu)”。從其職權(quán)角度來(lái)講實(shí)際上分為權(quán)力機(jī)關(guān)、行政機(jī)關(guān)、軍事機(jī)關(guān)、審判機(jī)關(guān)、檢察機(jī)關(guān)五類(lèi)。刑法中所謂“國(guó)家機(jī)關(guān)”，僅僅是根據(jù)憲法第三章的規(guī)定而設(shè)立的機(jī)構(gòu)。另外，從憲法第5條第3款“一切國(guó)家機(jī)關(guān)和武裝力量、各政黨和各社會(huì)團(tuán)體、各企業(yè)事業(yè)組織都必須遵守憲法和法律。一切違反憲法和法律的行為，必須予以追究。”的規(guī)定來(lái)看，政黨和社會(huì)團(tuán)體、企事業(yè)單位一樣、都是和“國(guó)家機(jī)關(guān)”相并列的。因而，中國(guó)共產(chǎn)黨的各級(jí)機(jī)關(guān)、政協(xié)的各級(jí)機(jī)關(guān)不屬“國(guó)家機(jī)關(guān)”的范疇。此外，“名為公司但實(shí)為國(guó)家行政部門(mén)”的

機(jī)構(gòu)也不應(yīng)引入“國(guó)家機(jī)關(guān)”范疇內(nèi)。雖然這些機(jī)構(gòu)有些還在行使一部份行政機(jī)關(guān)的職能，但這些機(jī)構(gòu)的存在明顯帶有計(jì)劃經(jīng)濟(jì)時(shí)期的色彩。所以隨著市場(chǎng)經(jīng)濟(jì)體制的確立，改革的不斷深入，作為政企分開(kāi)的改革要求的具體體現(xiàn)，這些機(jī)構(gòu)行使的行政機(jī)關(guān)的職能在逐漸削弱和減少，其逐步地轉(zhuǎn)變?yōu)橐环N國(guó)家的經(jīng)營(yíng)組織。

2、玩忽職守的犯罪主體是否包括“以國(guó)家工作人員論”的人員

刑法93條第2款規(guī)定：國(guó)有公司、企業(yè)、事業(yè)單位、人民團(tuán)體中從事公務(wù)的人員和國(guó)家機(jī)關(guān)、國(guó)有公司、企業(yè)、事業(yè)單位委派到非國(guó)有公司、企業(yè)、事業(yè)單位、社會(huì)團(tuán)體從事公務(wù)的人員，以有其他依照法律從事公務(wù)的人員，以國(guó)家工作人員論。

目前，在刑法理論界和司法實(shí)踐中關(guān)于玩忽職守的犯罪主體是否包括以“國(guó)家工作人員論”的人員尚有較大的爭(zhēng)議，主要存在“肯定說(shuō)”、“否定說(shuō)”兩種觀點(diǎn)。

“肯定說(shuō)”認(rèn)為玩忽職守罪中的“國(guó)家機(jī)關(guān)工作人員”可作整體性理解，玩忽職守罪犯罪主體不僅包括在國(guó)家機(jī)關(guān)從事公務(wù)以國(guó)家機(jī)關(guān)工作人員論的人員，而且包括國(guó)有公司、企業(yè)、事業(yè)單位、人民團(tuán)體中從事公務(wù)的人員和國(guó)家機(jī)關(guān)、國(guó)有公司、企業(yè)、事業(yè)單位委派到非國(guó)有公司、企業(yè)、事業(yè)單位、社會(huì)團(tuán)體從事公務(wù)的人員，以及其他依照法律從事公務(wù)的人員。

“否定說(shuō)”認(rèn)為玩忽職守罪主體不包括上述人員，玩忽職守罪主體僅為國(guó)家機(jī)關(guān)工作人員，包括國(guó)家權(quán)力機(jī)關(guān)，國(guó)務(wù)院、地方各級(jí)人民政府、人民法院、人民檢察院，以及軍事機(jī)關(guān)工作人員。

目前對(duì)“以國(guó)家工作人員論”的人員是否是玩忽職守罪的犯罪主體的不同看法和理解，對(duì)犯罪行為人進(jìn)行追究時(shí)具體適用刑法條款不一致，直接導(dǎo)致了司法實(shí)踐中的混亂。

案例1、于禮珍玩忽職守案

被告人于禮珍，女，原系北京應(yīng)用物理計(jì)算數(shù)學(xué)研究所財(cái)務(wù)科科長(zhǎng)。1995年2月，被告人所在單位財(cái)務(wù)科出納陳少慧私自將本單位的1000萬(wàn)元人民幣轉(zhuǎn)借給北京國(guó)誼通經(jīng)貿(mào)公司法定代表人李飛使用，被告人于禮珍在得知該情況后，長(zhǎng)期隱瞞不報(bào)，并于當(dāng)年年底默視出納陳少慧做假帳，蒙混過(guò)關(guān)，并在其退休過(guò)程中與陳少慧協(xié)商進(jìn)一步做假帳，欺瞞單位領(lǐng)導(dǎo)，以至于單位財(cái)產(chǎn)不能追回，造成嚴(yán)重的經(jīng)濟(jì)損失。

公訴機(jī)關(guān)起訴罪名及依據(jù)：海淀區(qū)人民檢察院依據(jù)《中華人民共和國(guó)刑法》第168條第2款之規(guī)定指控被告人于禮珍犯有國(guó)有事業(yè)單位人員失職罪。

審判機(jī)關(guān)判決的罪名及依據(jù)：海淀區(qū)人民法院依據(jù)《中華人民共和國(guó)刑法》第187條、《中華人民共和國(guó)刑法》第12條第1款之規(guī)定，認(rèn)定被告人于禮珍犯玩忽職守罪，判處有期徒刑三年。

案例2：郭尚將國(guó)有企業(yè)工作人員失職案

被告人郭尚將，男，原系中國(guó)新興建設(shè)開(kāi)發(fā)總公司第二公司第十一項(xiàng)目部經(jīng)理。被告人郭尚將于1994年第9月至1995年12月，在擔(dān)任中國(guó)新興建設(shè)開(kāi)發(fā)總公司第二公司第十一項(xiàng)目部經(jīng)理期間，作為全面負(fù)責(zé)第十一項(xiàng)目部金溝河工程二棟軍職樓和一棟綜合樓建設(shè)項(xiàng)目的負(fù)責(zé)人，由于在工作中沒(méi)有按照有關(guān)規(guī)定對(duì)工程進(jìn)度和材料消耗情況進(jìn)行評(píng)估和成本核算，嚴(yán)格地控制和掌握資金支出，對(duì)工程疏于管理，致使該工作在決算后虧損人民幣500余萬(wàn)元。

公訴機(jī)關(guān)起訴罪名及依據(jù)：海淀區(qū)人民檢察院依據(jù)《中華人民共和國(guó)刑法》第12條、《中華人民共和國(guó)刑法》第187條之規(guī)定，指控被告人郭尚將犯有玩忽職守罪。

審判機(jī)關(guān)判決的罪名及依據(jù)：海淀區(qū)人民法院依據(jù)《中華人民共和國(guó)刑法》第168條第1款，《中華人民共和國(guó)刑法》第12條之規(guī)定，認(rèn)定被告人郭尚將犯國(guó)有企業(yè)工作人員失職罪，判處有期徒刑二年，緩刑二年。

從以上兩個(gè)案件來(lái)看，兩名被告一是國(guó)有事業(yè)單位工作人員，一是國(guó)有企業(yè)單位工作人員，均屬于我國(guó)刑法所規(guī)定的“以國(guó)家工作人員論”的人員，兩人在工作中均有玩忽職守致使國(guó)家利益遭受重大經(jīng)濟(jì)損失的行為。但公訴機(jī)關(guān)指控的罪名及適用的法律及審判機(jī)關(guān)判決所適用的法律和判決的罪名卻不盡相同。這足以說(shuō)明在對(duì)“以國(guó)家工作人員論”的人員是玩忽職守罪的犯罪主體問(wèn)題上認(rèn)識(shí)的混亂。

筆者認(rèn)為，雖然“肯定說(shuō)”反映了刑法社會(huì)保護(hù)的內(nèi)在要求，且我國(guó)最高司法機(jī)關(guān)的有關(guān)司法解釋已經(jīng)有在司法解釋中采用“肯定說(shuō)”的傾向，如2000年10月9日《最高人民檢察院關(guān)于合同制民警能否成為玩忽職守罪主體問(wèn)題的批文》：“遼寧省人民檢察院：你院遼檢法訴字[1999]76號(hào)《關(guān)于犯罪嫌疑人李海玩忽職守一案的請(qǐng)示》收悉。經(jīng)研究，批復(fù)根據(jù)刑法第九十三條第二款的規(guī)定，合同制定民警在依法執(zhí)行公務(wù)期間，屬其他依照法律從事公務(wù)的人員，應(yīng)以國(guó)家機(jī)關(guān)工作人員論。對(duì)合同制民警在依法執(zhí)行公務(wù)活動(dòng)中的玩忽職守行為，符合刑法第三百九十七條規(guī)定的玩忽職守罪構(gòu)成條件的，依法以玩忽職守罪追究刑事責(zé)任。”這一司法解釋將合同制民警規(guī)定“應(yīng)以國(guó)家機(jī)關(guān)工作人員論”。但在現(xiàn)行刑法條件下，仍不宜采用“肯定說(shuō)”。

根據(jù)修訂后的刑法第3條之規(guī)定：“法律明文規(guī)定為犯罪行為的，依照法律定罪處刑，法律沒(méi)有明文規(guī)定為犯罪行為的，不得定罪處刑?！痹谛谭ù_認(rèn)罪刑法定原則以后，我們的刑法觀念需要有所更新：從過(guò)去的強(qiáng)調(diào)刑法的社會(huì)保護(hù)機(jī)能到向刑法的人權(quán)保障機(jī)能傾斜。刑法第397條明確了玩忽職守罪的犯罪主體只能是“國(guó)家機(jī)關(guān)工作人員”?！皣?guó)家機(jī)關(guān)工作人員”與我國(guó)刑法第93條規(guī)定的“國(guó)家工作人員”及“以國(guó)家工作人員論”的人員非同一概念，其外延也不盡相同。如果刑法分則具體條文犯罪主體上規(guī)定的是“國(guó)家工作人員”，即意味著該犯罪主體既包括國(guó)家相關(guān)工作人員，也包括“以國(guó)家工作人員論”的人員；如果刑法分則具體條文在犯罪主體上規(guī)定的是“國(guó)家機(jī)關(guān)工作人員”，即意味著該犯罪主體并不包括“以國(guó)家工作人員論”的人員。所以，筆者認(rèn)為在現(xiàn)行刑法框架下，“以國(guó)家工作人員論”的人員不應(yīng)成為玩忽職守罪犯罪的主體。

三、玩忽職守罪的罪過(guò)形式分析關(guān)于玩忽職守罪罪過(guò)形式的爭(zhēng)論及評(píng)析

根據(jù)刑法理論，罪過(guò)即犯罪的主觀方面，是指犯罪主體對(duì)其實(shí)施的危害社會(huì)的行為及其導(dǎo)致的危害結(jié)果所持有的故意或者過(guò)失的一種心理態(tài)度。這是犯罪構(gòu)成的必要要件，是行為人承擔(dān)刑事責(zé)任的主觀基礎(chǔ)和內(nèi)在根據(jù)。

刑法第十四條規(guī)定：“明知自己的行為會(huì)發(fā)生危害社會(huì)的結(jié)果，并且希望或者放任這種結(jié)果發(fā)生，因而構(gòu)成犯罪的，是故意犯罪。故意犯罪，應(yīng)當(dāng)負(fù)刑事責(zé)任”。第十五條規(guī)定：“應(yīng)當(dāng)預(yù)見(jiàn)自己的行為可能發(fā)生危害社會(huì)的結(jié)果，因?yàn)槭韬龃笠舛鴽](méi)有預(yù)見(jiàn)，或者已經(jīng)預(yù)見(jiàn)而輕信成夠避免，以至發(fā)生這種結(jié)果的，是過(guò)失犯罪。過(guò)失犯罪，法律有規(guī)定的才負(fù)刑事責(zé)任。”這兩個(gè)定義基本上正確揭示了故意犯罪和過(guò)失犯罪的內(nèi)容。

目前對(duì)玩忽職守罪的罪過(guò)形式中是否存在故意卻有不同的看法。

有的理論認(rèn)為，玩忽職守罪的罪過(guò)形式中既有過(guò)失也存在著間接故意，從理論上分析，“玩忽”是指國(guó)家機(jī)關(guān)工作人員以嚴(yán)重不負(fù)責(zé)任的態(tài)度對(duì)待工作，不履行或不正確履行自己的職責(zé)。這種嚴(yán)重不負(fù)責(zé)任的行為一般是在官僚主義的心理狀態(tài)下出現(xiàn)的。這種心理狀態(tài)一般不會(huì)導(dǎo)致希望某種危害結(jié)果發(fā)生的直接故意，但卻完全可以導(dǎo)致放任某種危害結(jié)果發(fā)生的間接故意。

但筆者認(rèn)為，在現(xiàn)行刑法框架下，玩忽職守罪的主觀方面只能由過(guò)失構(gòu)成，其罪過(guò)形式中不應(yīng)包括間接故意。

、從玩忽職守罪的立法原意上看，其罪過(guò)形式是過(guò)失。1979年刑法第187條的立法原意即認(rèn)為玩忽職守罪的罪過(guò)形式是過(guò)失而不包括間接故意。刑法學(xué)家高銘暄教授所指出：“玩忽職守罪是一種過(guò)失犯罪?！?，這種犯罪在主觀上出于過(guò)失，也就是說(shuō)，上述重大損失是由

于行為人嚴(yán)重官僚主義或?qū)ぷ鳂O端不負(fù)責(zé)任造成的。如果有意造成重大損失，那就不是玩忽職守的問(wèn)題，而是構(gòu)成其他犯罪了。”但隨后，為了針對(duì)改革開(kāi)放中出現(xiàn)的新問(wèn)題，為了打擊明知自己不履行或不正確履行職責(zé)而給國(guó)家和人民利益造成重大損失的犯罪行為，實(shí)現(xiàn)刑法的社會(huì)保護(hù)機(jī)能，刑法中對(duì)玩忽職守罪的罪過(guò)構(gòu)成進(jìn)行了修改，確認(rèn)了間接故意行為也可以構(gòu)成玩忽職守罪。但在這些法律中普遍使用的是“比照”、“依照”瀆職罪處罰的措詞，顯然，這屬于立法類(lèi)推。這種調(diào)整在當(dāng)時(shí)的確起到了一定的積極作用，但這種調(diào)整已改變了1979年刑法關(guān)于玩忽職守罪罪過(guò)形式的立法原意，其科學(xué)性尚待探討。修訂后的刑法也確實(shí)將許多過(guò)去在刑事特別法中規(guī)定的“依照”、“比照”玩忽職守罪處罰的行為在瀆職罪中規(guī)定了獨(dú)立罪名，實(shí)際上是把許多由故意構(gòu)成的，而過(guò)去應(yīng)“依照”或“比照”玩忽職守罪處罰的犯罪剔除于玩忽職守罪之外，并根據(jù)現(xiàn)實(shí)經(jīng)濟(jì)生活中出現(xiàn)的國(guó)家機(jī)關(guān)工作人員濫用職權(quán)，嚴(yán)重不負(fù)責(zé)任，給國(guó)家和人民利益造成重大損失的新情況，單獨(dú)規(guī)定了濫用職權(quán)罪罪名。所以，在現(xiàn)行刑法框架下，玩忽職守罪的罪過(guò)形式明顯只能是過(guò)失，而不包括間接故意。

、玩忽職守罪包括間接故意，違反刑法基本原理，違背罪刑相適應(yīng)的原則。認(rèn)為玩忽職守罪既包括過(guò)失，也包括故意實(shí)際上是認(rèn)為一罪存在兩種罪過(guò)，而認(rèn)為一罪存在兩個(gè)罪過(guò)是不妥當(dāng)?shù)摹Ｐ谭ㄔ诳倓t中明確地按照罪過(guò)形式把犯罪區(qū)分為故意犯罪和過(guò)失犯罪兩大類(lèi)，即明知自己的行為會(huì)發(fā)生危害社會(huì)的結(jié)果，并且希望或放任這種結(jié)果發(fā)生的是故意犯罪；應(yīng)當(dāng)預(yù)見(jiàn)自己的行為可能發(fā)生危害社會(huì)的結(jié)果，因?yàn)槭韬龃笠舛鴽](méi)有預(yù)見(jiàn)，或者已經(jīng)預(yù)見(jiàn)而輕信能夠避免，以致發(fā)生這種結(jié)果，是過(guò)失犯罪。因此，作為一種犯罪的基本構(gòu)成來(lái)說(shuō)，其罪過(guò)形式只能是一種，或者是故意犯罪，或者是過(guò)失犯罪，而不應(yīng)當(dāng)既可以是故意，也可以是過(guò)失。刑法第5條規(guī)定：“刑罰的輕重，應(yīng)當(dāng)與犯罪分子所犯罪行和承擔(dān)的刑事責(zé)任相適應(yīng)?！边@是刑法的基本原則之一。犯罪社會(huì)危害性程度的大小，是決定刑罰輕重的主要根據(jù)，重罪重罰，輕罪輕罰，罰當(dāng)其罪，罪刑相當(dāng)。罪過(guò)形式的不同反映著行為人主觀惡性上的差異，因而對(duì)刑事責(zé)任有不同的影響。所以，認(rèn)為玩忽職守罪有主觀方面既可由過(guò)失構(gòu)成，也可以由間接故意構(gòu)成的論點(diǎn)是不正確的。

2、玩忽職守罪過(guò)失種類(lèi)

玩忽職守罪過(guò)失種類(lèi)

刑法第15條規(guī)定：“應(yīng)當(dāng)預(yù)見(jiàn)自己行為可能發(fā)生危害社會(huì)的后果，因?yàn)槭韬龃笠鉀](méi)有預(yù)見(jiàn)，或者已經(jīng)預(yù)見(jiàn)而輕信能夠避免，以致發(fā)生這種結(jié)果的，是過(guò)失犯罪”。根據(jù)該規(guī)定，刑法理論上歷來(lái)把犯罪過(guò)失分為疏忽大意的過(guò)失和過(guò)于自信的過(guò)失。

疏忽大意玩忽職守，是指國(guó)家機(jī)關(guān)工作人員應(yīng)當(dāng)預(yù)見(jiàn)自己的行為可能給公共財(cái)產(chǎn)、國(guó)家和人民的利益造成嚴(yán)重?fù)p失，由于疏忽大意卻沒(méi)有預(yù)見(jiàn)到，以至于發(fā)生了嚴(yán)重的后果。

過(guò)于自信玩忽職守，是指國(guó)家機(jī)關(guān)工作人員已經(jīng)預(yù)見(jiàn)到自己的行為可能會(huì)使公共財(cái)產(chǎn)、國(guó)家和人民的利益遭受重大損失，但自信能夠避免以致發(fā)生這種結(jié)果的心理狀態(tài)。

筆者認(rèn)為，將玩忽職守罪的過(guò)失種類(lèi)確定在疏忽大意玩忽職守和過(guò)于自信玩忽職守是恰當(dāng)?shù)摹?/p>

玩忽職守罪中疏忽大意的認(rèn)定

判斷行為人主觀上是否具有疏忽大意的過(guò)失，關(guān)鍵在于判明行為人對(duì)于可能發(fā)生的危害結(jié)果是否“應(yīng)當(dāng)預(yù)見(jiàn)”，而判明是否“應(yīng)當(dāng)預(yù)見(jiàn)”則應(yīng)從行為人是否具有預(yù)見(jiàn)義務(wù)及預(yù)見(jiàn)能力兩方面進(jìn)行考察。

預(yù)見(jiàn)義務(wù)也稱(chēng)注意義務(wù)，是指行為人在實(shí)施行為時(shí)，根據(jù)法律規(guī)定所負(fù)有的預(yù)見(jiàn)自己行為結(jié)果的責(zé)任。注意義務(wù)作為一種法律義務(wù)，它不是抽象的，而是根據(jù)社會(huì)生活領(lǐng)域內(nèi)各種各樣的具體情況來(lái)確定的。在我國(guó)刑法中，過(guò)失犯罪的注意義務(wù)，大體上有以下五類(lèi)：刑法強(qiáng)行要求主體承擔(dān)的法律義務(wù)；其他行政或業(yè)務(wù)管理法規(guī)規(guī)定的義務(wù)；職務(wù)或業(yè)務(wù)要求的義務(wù)；接受委托或期約的義務(wù)；普通常識(shí)和習(xí)慣要求的義務(wù)。

具體到玩忽職守罪，由于該罪屬于刑法理論上的業(yè)務(wù)過(guò)失犯罪，所以它的預(yù)見(jiàn)義務(wù)與一般過(guò)失犯罪的預(yù)見(jiàn)義務(wù)不完全相同。玩忽職守罪的預(yù)見(jiàn)義務(wù)來(lái)源于國(guó)家機(jī)關(guān)工作人員的職責(zé)要求，而一般過(guò)失犯罪的預(yù)見(jiàn)義務(wù)則來(lái)源于社會(huì)成員的一般責(zé)任。

既然玩忽職守罪的預(yù)見(jiàn)義務(wù)來(lái)源于國(guó)家機(jī)關(guān)工作人員的職責(zé)要求，那么查清行為人擔(dān)負(fù)職責(zé)的范圍，對(duì)于判斷玩忽職守行為人主觀上是否具有過(guò)失，具有十分重要的意義。

但在目前，對(duì)于如何判斷行為人的職責(zé)范圍尚有不同的理解。其一是主張判斷行為人的職責(zé)要求不以法律、法規(guī)、規(guī)章、抽象行為規(guī)定為限。其二是主張判斷的依據(jù)必須是法律明文規(guī)定。

筆者同意第一種主張。因?yàn)椋覈?guó)刑法第397條并未規(guī)定玩忽職守罪主體必須玩忽有明文規(guī)定的職守，且對(duì)玩忽職守行為人的職責(zé)在目前的條件下也不可能都做出具體詳盡的規(guī)定，對(duì)于有義務(wù)實(shí)施的具有法律意義的行為，也不可能一一列舉。因此，判斷行為人的職責(zé)要求時(shí)，不僅應(yīng)以法律、法規(guī)、規(guī)章、抽象行政行為為依據(jù)，而且也要以行為人職務(wù)上或業(yè)務(wù)上所要求的其應(yīng)承擔(dān)的義務(wù)為依據(jù)。只要是根據(jù)常理或習(xí)慣是行為人所擔(dān)任的職務(wù)或承擔(dān)的工作內(nèi)含的，應(yīng)當(dāng)履行的職責(zé)，即使在職責(zé)條例，規(guī)章制度或職務(wù)分工中沒(méi)有明確規(guī)定，也應(yīng)列入他的職責(zé)范圍之內(nèi)。

下面結(jié)合具體案例予以說(shuō)明：

岳永欣、馬東斌玩忽職守案。

被告人岳永欣，原系洛陽(yáng)市公安局老城分局東南隅派出所所長(zhǎng)。

被告人馬東斌，原系洛陽(yáng)市公安局老城分局東南隅派出所民警。

2000年12月25日，洛陽(yáng)發(fā)生了火災(zāi)案，造成309人死亡的嚴(yán)重后果。事后，岳永欣、馬東斌被檢察機(jī)關(guān)以玩忽職守罪提起公訴。

洛陽(yáng)市澗西區(qū)人民法院審理查明的事實(shí)是：2000年7月，洛陽(yáng)市公安局、監(jiān)察局、文化局、工商局聯(lián)合下文，要求對(duì)轄區(qū)的所有公共娛樂(lè)場(chǎng)所進(jìn)行清理整頓。洛陽(yáng)市公安局老城分局轉(zhuǎn)發(fā)了上述文件，并要求各派出所收回《娛樂(lè)場(chǎng)所安全合格證》，重新審核換發(fā)新的《娛樂(lè)場(chǎng)所治安審核證》，截止9月20日，未審核換發(fā)新證的公共娛樂(lè)場(chǎng)所，應(yīng)予以取締，并沒(méi)收違法所得和從事違法經(jīng)營(yíng)所使用的器材設(shè)備，依照有關(guān)規(guī)定處以罰款。位于老城分局東南隅派出所轄區(qū)內(nèi)的東都商廈娛樂(lè)城在清理整頓期間，未換發(fā)新證，一直違法經(jīng)營(yíng)到2000年12月25日火災(zāi)事故發(fā)生。負(fù)責(zé)東南隅派出所全面工作的派出所所長(zhǎng)岳永欣，明知東都商廈娛樂(lè)城無(wú)證經(jīng)營(yíng)，卻未按所長(zhǎng)職責(zé)指導(dǎo)、檢查、督促責(zé)任區(qū)民警馬東斌的工作，落實(shí)好關(guān)門(mén)停業(yè)，予以取締的規(guī)定，或采取有關(guān)行政處罰等措施。負(fù)責(zé)管理東都商廈娛樂(lè)城的責(zé)任區(qū)民警馬東斌未按照要求履行工作職責(zé)，對(duì)東都商廈娛樂(lè)城的違法經(jīng)營(yíng)行為未采取有效措施，使得娛樂(lè)城長(zhǎng)期處于非法經(jīng)營(yíng)狀態(tài)，監(jiān)督失控。

2000年12月25日下午2時(shí)許，東南隅派出所召開(kāi)會(huì)議，明確要求對(duì)轄區(qū)內(nèi)的公共娛樂(lè)場(chǎng)所進(jìn)行全面清理，無(wú)《娛樂(lè)場(chǎng)所治安審核證》的一律不允許開(kāi)業(yè)，被告人馬東斌明知東都商廈娛樂(lè)城無(wú)治安審核證，仍未按要求對(duì)其檢查，責(zé)令停業(yè)，導(dǎo)致“”特大火災(zāi)事故發(fā)生時(shí)，包括該舞廳內(nèi)的309人窒息死亡。

洛陽(yáng)市澗西區(qū)人民法院經(jīng)審理，以玩忽職守罪，判處岳永欣、馬東斌有期徒刑各七年。

筆者認(rèn)為，人民法院對(duì)被告人岳永欣犯玩忽職守罪的判決是正確的。

國(guó)家機(jī)關(guān)工作人員履行職責(zé)必須依據(jù)法律、法規(guī)，不必然推論出判斷行為人注意義務(wù)僅能依據(jù)法律、法規(guī)這一結(jié)論。玩忽職守罪中是一種業(yè)務(wù)過(guò)失犯罪，其注意義務(wù)與行為人所擔(dān)負(fù)的職責(zé)是緊密聯(lián)系的。判斷玩忽職守罪行為人是否應(yīng)當(dāng)具有相應(yīng)的注意義務(wù)，不僅應(yīng)當(dāng)依據(jù)法律、法規(guī)、規(guī)章，而且還應(yīng)當(dāng)考慮玩忽職守行為人基于職務(wù)或業(yè)務(wù)而產(chǎn)生的義務(wù)。在本案中，被

告人岳永欣對(duì)東都商廈娛樂(lè)城的失火這一具體情況可能是沒(méi)有預(yù)見(jiàn)的，但依據(jù)其職責(zé)的要求，對(duì)東都娛樂(lè)城無(wú)證營(yíng)業(yè)所可能會(huì)發(fā)生危害后果卻應(yīng)當(dāng)是能夠預(yù)見(jiàn)的。作為派出所所長(zhǎng)，岳永欣的職責(zé)不僅僅局限于治安、人口管理，從深層次講，其職責(zé)還在于維護(hù)其轄區(qū)的安