比較法制史：中國(guó)法律史學(xué)研究的新視角(上)

比較法制史：中國(guó)法律史學(xué)研究的新視角（上）

[內(nèi)容提要]“比較法制史”無論是作為一種學(xué)科分類，還是一種重要的方法論，長(zhǎng)久以來一直引起人們的關(guān)注。早期的法制史學(xué)者不僅在中國(guó)法制史教學(xué)與科研中運(yùn)用比較法制史的方法，還在《比較法制史》的教材編寫上作了有益的嘗試。在新中國(guó)的法制史學(xué)科發(fā)展歷程中，學(xué)者們也很重視比較法制史。21世紀(jì)中國(guó)法律史學(xué)的發(fā)展應(yīng)著眼于全球化，及時(shí)轉(zhuǎn)換研究視角，盡快構(gòu)建比較法制史的理論體系，發(fā)揮其在中國(guó)法律史教學(xué)與研究中的積極作用，以提高法律教育的質(zhì)量。

[英文摘要]Aseitheraclassificationoflegalsubjectoranimportantmethodology，thecomparativelegalhistoryhasbeencausingpeople‘smoreattentionsincetheEndofQingChineseresearchershadmadegreatachievementIntheirteachingandstudyingbyusingfacetheopportunityandchallengeofthelegalglobalizationIn21century，theChineselegalhistorymustturntheoldviewsjustintime，andtheComparativelegalhistoryshouldplayakeypartintheChineselegaleducation.

[關(guān)鍵詞]比較法制史/中國(guó)法律史/新視角

keyword:Comparativelegalhistory/Chineselegalhistory/Newview

也許人們會(huì)認(rèn)為，比較法制史屬于比較法學(xué)的范疇，抑或等同于外國(guó)法制史，與中國(guó)法制史無甚關(guān)聯(lián)。實(shí)則并非如此?？疾熘袊?guó)法制史學(xué)科的誕生與發(fā)展歷程，我們可以窺見，“比較法制史”作為一種學(xué)科分類，特別是作為一種重要的方法論，在中國(guó)法制史學(xué)科的教學(xué)與科研中早已得到了體現(xiàn)和運(yùn)用。時(shí)至今日，當(dāng)我們探求中國(guó)法律史學(xué)科的完善時(shí)，比較法制史完全可以作為研究中國(guó)法律史學(xué)的新視角，發(fā)揮其開啟創(chuàng)新思維、拓展研究視眼、培養(yǎng)高素質(zhì)人才的重大作用。

一、“比較法制史”：一種學(xué)科分類，一種重要的方法論

作為法制史學(xué)科分類的“比較法制史”

陳顧遠(yuǎn)說：“中國(guó)法制史課程之為名，亦始見于日本。”這已成為人所共知的事實(shí)。在日本，有關(guān)法制史學(xué)科的分類中，除《東洋法制史》、《西洋法制史》外，還有《比較法制史》.材料所見日本有許多法制史學(xué)者擅長(zhǎng)于“比較法制史”，并將“比較法制史”的成果與方法運(yùn)用于法制史的教學(xué)之中。如齊川真在所著《日本法的歷史》第一編“法的歷史研究的位置及方法”中，就很重視歷史的方法，法與經(jīng)濟(jì)、政治的關(guān)系，并進(jìn)行多角度的比較，其研究視野十分開闊。在第二編“古代”部分第一章“倭國(guó)？中華帝國(guó)？?jī)?cè)封體制”中，作者首先將日本法的發(fā)展史置于中華法系的大背景下闡釋，讓讀者易于明了日本古代法的發(fā)展源流，特別是日本法與中國(guó)法的關(guān)系。

在香港中文大學(xué)歷史系，其課程設(shè)置中亦有《比較法制史》。大陸學(xué)界較熟悉的歷史系主任蘇基朗所任教的課程中就有《比較法制史》。該系課程設(shè)置的宗旨是：為了面對(duì)21世紀(jì)以及我們社會(huì)當(dāng)前和接踵而至的各種嚴(yán)峻挑戰(zhàn)，歷史系在大學(xué)本科課程方面作了重大的改革。新課程充分發(fā)揮歷史學(xué)訓(xùn)練作為一門高度綜合性學(xué)科的特點(diǎn)，以學(xué)生為本位，以世界為視域，以事業(yè)為道向，輔以學(xué)術(shù)的多元及跨學(xué)科訓(xùn)練，務(wù)求增強(qiáng)學(xué)生的宏觀視野，包容心靈，創(chuàng)新思維，以及處變效能。

在國(guó)內(nèi)，早在清末民初的法律教育中就有《比較法制史》的課程。清末民初的法律教育脫胎于日本模式，故在當(dāng)時(shí)的專門法政學(xué)校的課程中也設(shè)置了《比較法制史》。1912年10月29日，當(dāng)時(shí)的教育部公布《法政專門學(xué)校規(guī)程》，規(guī)定：法政專門學(xué)校以養(yǎng)成法政專門人才為宗旨。修業(yè)年限，本科三年，預(yù)科一年。本科由預(yù)科升入，本科畢業(yè)，可進(jìn)研究科，年限為一年。本科設(shè)法律學(xué)門、政治學(xué)門和經(jīng)濟(jì)學(xué)門。法律學(xué)門的必修課程為：憲法、行政法、羅馬法、法制史、刑法、民法、商法、破產(chǎn)法、刑事訴訟法、民事訴訟法、國(guó)際公法、國(guó)際私法、外國(guó)語等；選修課設(shè)：刑事政策、比較法制史、財(cái)政學(xué)、國(guó)法學(xué)。筆者在北京國(guó)家圖書館分館所見的“北京中央政法專門學(xué)?！钡慕滩闹芯陀小侗容^法制史講義》，編者為該校教員黃壽鼎。。該書藏于國(guó)家圖書館分館“文津樓”，編號(hào)為13155.）

新中國(guó)的法制史學(xué)科建設(shè)由于眾所周知的原因出現(xiàn)了挫折與反復(fù)，《比較法制史》作為一門學(xué)科的發(fā)展也停滯不前。隨著全國(guó)法制史學(xué)的復(fù)興，張晉藩教授于1987年在中南政法學(xué)院的一次演講中，就提出了開展比較法制史研究的現(xiàn)實(shí)必要性和迫切性。他說：“法學(xué)理論方面有比較法理學(xué)，憲法方面有比較憲法，刑法方面有比較刑法，民法方面有比較民法，訴訟法方面有比較訴訟法，法制史方面有比較法制史。這些都列為應(yīng)用學(xué)科的必修課?！蓖?0月27日，他又在《光明日?qǐng)?bào)》發(fā)表《開展比較法制史的研究》一文，呼吁：“隨著法制史學(xué)科的發(fā)展，開展中外比較法制史研究不僅必要，而且也具備條件，在大學(xué)法律院校開設(shè)比較法制史課程，也應(yīng)該提到日程上來?！焙髞恚袊?guó)政法大學(xué)法律系法制史教研室為博士、碩士研究生開設(shè)了《比較法制史專題研究》。但據(jù)筆者所見之講義，其體例與內(nèi)容與所期待值相去甚遠(yuǎn)，看來，《比較法制史》作為一門獨(dú)立學(xué)科的建設(shè)還有很長(zhǎng)一段路要走。

作為方法論的“比較法制史”

最近百余年來，比較方法得到廣泛運(yùn)用，以至出現(xiàn)了許多冠以“比較”之名的學(xué)科，如比較宗教學(xué)、比較法制史學(xué)、比較法學(xué)等等。然而，這并不意味著，比較的方法只是在這些領(lǐng)域才是有益的和必不可少的。實(shí)際上，比較乃是思維本身的一項(xiàng)特征，是人類認(rèn)識(shí)和理解世界的基本手段。法律史學(xué)既有縱向的比較，即古今法律的比較，也有橫向的比較，即中外法律的比較。比較的方法將使我們對(duì)材料進(jìn)行分析、研究、鑒別、取舍而達(dá)到了事半功倍的效果。

用比較研究的方法研究法制歷史，在中國(guó)古已有之。孔子說“殷因于夏禮，所損益可知也?！辈粌H指出了夏商周三代發(fā)展的聯(lián)系性，而且也是從比較研究中提出的結(jié)論。由于古代的禮涉及到國(guó)家的典章、法制、禮儀等許多方面，所以有學(xué)者認(rèn)為：從某種意義上說來，孔子是比較法制史的創(chuàng)始人與鼓吹者。，《政法論壇》1988年第6期，。）至漢代，馬融、鄭玄既是經(jīng)學(xué)家又是律學(xué)家，他們不僅說經(jīng)解律、引禮入法，而且運(yùn)用比較的方法考證三代以來的法律制度，為東漢的法制建設(shè)作出了重要貢獻(xiàn)。杜預(yù)所注《春秋左氏經(jīng)傳集解》也同樣運(yùn)用了比較分析的方法，去闡明先秦的典章制度。唐朝著名的《永徽律疏》，是秦漢以來法制發(fā)展中最光輝的成就，顯示了修律者在比較研究歷史法制方面所付出的巨大功力。至清代，薛允升著《唐明律合編》，即將唐律與明律進(jìn)行對(duì)比分析，說明明律同唐律的淵源和區(qū)別，為法制歷史的比較研究的方法提供了一個(gè)良好的范例。至清末，沈家本主持下制定的以《大清新刑律》為代表的一系列法律，都是運(yùn)用比較的方法研究中西法律的成果。把中國(guó)的法制改革和世界法聯(lián)系起來，從中外法律的橫向比較中尋求改革中國(guó)法制的途徑，可以說，沈家本是中國(guó)近代比較法制史的奠基人。

在比較研究方法上，楊鴻烈也曾作了多方面的探索。在《中國(guó)法律發(fā)達(dá)史》一書中，他總結(jié)了外部研究與內(nèi)部研究相結(jié)合的方法，即利用前者敘述法律的沿革、法律與國(guó)家的關(guān)系及法源等問題，利用后者說明各種法律的性質(zhì)及進(jìn)化等問題；他又總結(jié)了縱的研究和橫的研究相結(jié)合的方法，即利用前者側(cè)重于法律運(yùn)用的研究，后者側(cè)重于法典內(nèi)容的研究；此外，他還總結(jié)了歷史的方法和比較的方法，即利用前者考察法律的沿革，利用后者比較法律的異同。

在學(xué)科研究方法不斷豐富的今天，由于新方法的使用，中國(guó)法律史研究的學(xué)術(shù)視角不斷開闊，但也有學(xué)者認(rèn)為，與日本、臺(tái)灣地區(qū)的研究相比，我們對(duì)中國(guó)法制史的研究，就理論與方法而言似乎少了一些成熟而多了一些浮燥；五、六十年代形成的單一研究模式與目前陡然增多的各種各樣的理論、方法之間缺少一種穩(wěn)定的過渡，缺少一種學(xué)界普遍認(rèn)可的基本的研究方法。，法律出版社2001年版，第42頁。）

21世紀(jì)的中國(guó)法律史研究應(yīng)體現(xiàn)一種開放的視角，更多運(yùn)用比較分析的研究方法。在比較中鑒別，在比較中選擇，在比較中發(fā)展。因而，有學(xué)者強(qiáng)烈呼吁：“比較法律史或比較法律發(fā)達(dá)史的研究乃至建構(gòu)這一學(xué)科體系，應(yīng)當(dāng)成為21世紀(jì)中國(guó)法律史學(xué)研究的一個(gè)重要領(lǐng)域”

二、中國(guó)法律史教學(xué)與科研中運(yùn)用比較法制史的回顧

比較法制史在清末民國(guó)中國(guó)法制史教學(xué)與科研中的運(yùn)用

清末民初法學(xué)教育勃興，中國(guó)法制史學(xué)科也得到迅速發(fā)展。如前文所述，在當(dāng)時(shí)的法律教育中就有了《比較法制史》的課程。其時(shí)的法制史學(xué)者大多學(xué)貫中西，深受日本模式的影響，在他們看來，既然古今中外的法制都可用一套概念體系來涵容，那么在某一范疇內(nèi)進(jìn)行中西、古今的比較研究，以此作為評(píng)價(jià)的基礎(chǔ)，便是順理成章的。馮承鈞的《中國(guó)法制史》首倡比較法制史，例述了古羅馬與中國(guó)家庭制度、歐洲與中國(guó)封建制等問題；郁嶷的《中國(guó)法制史》列“中西法制之差異”一章，分列六條：重保守與尚進(jìn)取、家庭本位與個(gè)人本位、自然發(fā)展與外來熏陶、法以輔禮與禮法分趨、重君主與重國(guó)家、義務(wù)本位與權(quán)利本位；徐朝陽的《中國(guó)古代訴訟法》、《中國(guó)刑法溯源》參列西制，《中國(guó)親屬法溯源》參列外國(guó)古今之制及當(dāng)時(shí)中國(guó)民律草案之規(guī)定；徐道鄰《唐律通論》設(shè)“唐律之與現(xiàn)代法”、“唐律之與東亞諸國(guó)法”、“唐律之與羅馬法”，等等，都是這一比較方法運(yùn)用的結(jié)果。

楊鴻烈、陳顧遠(yuǎn)等早期著名的法制史學(xué)家都曾提倡在中國(guó)法制史教學(xué)與科研中運(yùn)用比較法制史的方法，并進(jìn)行了成功的有益的嘗試。楊鴻烈的三部法律史著作，都顯示了作者具有開闊的世界性的法學(xué)眼光?！吨袊?guó)法律發(fā)達(dá)史》的第一章開頭就寫“中國(guó)法律之特點(diǎn)與其在世界文化的位置。”他認(rèn)為，外國(guó)學(xué)者的著作不足以反映中國(guó)法系的全體，他“這部書就為彌補(bǔ)這種缺憾而作”。他聲明此書“是有意表出中國(guó)民族生產(chǎn)的法律經(jīng)過和中國(guó)歷代法律思想家的學(xué)說影響司法的情況”。他還指出此書的大部分篇幅是指明中國(guó)法律根據(jù)的原理顯與其他法系不同。在《中國(guó)法律思想史》一書，他再次強(qiáng)調(diào)“要想徹底了解世界五大法系之一的中國(guó)法系的內(nèi)容，最先的急務(wù)即在要懂得貫通整個(gè)中國(guó)法系的根本思想?！薄吨袊?guó)法律在東亞諸國(guó)之影響》一書的第一部分也專門論述中國(guó)法系在世界法系中的位置。

關(guān)于中國(guó)傳統(tǒng)法律的特征和精神問題，陳顧遠(yuǎn)從世界各大法系比較的角度作了分析。他認(rèn)為“一法系之所以成立，必有其一幟獨(dú)樹之特質(zhì)，與卓爾不群之精神，雖彼此或有相類之點(diǎn)，但彼此絕無盡同之事?！被诖朔N看法，他從“中國(guó)法制與儒家思想”、“中國(guó)法制與家庭制度”、“中國(guó)法制與階級(jí)問題”三方面論述了中國(guó)法系的“特殊精神”。陳氏比較準(zhǔn)確地闡述了中國(guó)法系的哲學(xué)基礎(chǔ)、社會(huì)基礎(chǔ)和經(jīng)濟(jì)政治基礎(chǔ)方面的大問題，對(duì)中國(guó)法律史學(xué)專題研究的深化和理論研究的深化都有重要的意義。

楊、陳等人在20世紀(jì)30年代出版的法律史學(xué)著作，不僅在內(nèi)容上、觀點(diǎn)上，而且在研究方法上都能表明中國(guó)法律史學(xué)作為一門獨(dú)立的學(xué)科，已經(jīng)具有了初步獨(dú)立的品格?？梢哉f，他們的中國(guó)法律史學(xué)著作標(biāo)志著中國(guó)現(xiàn)代法律史學(xué)奠基工作的完成?！?/p>

新中國(guó)法制史學(xué)界對(duì)比較法制史的重視

在新中國(guó)的法制史學(xué)科發(fā)展歷程中，學(xué)者們也非常重視《比較法制史》學(xué)科的建設(shè)。曾憲義教授等曾就中國(guó)法制史學(xué)科的特點(diǎn)、中國(guó)法制史學(xué)與歷史學(xué)的關(guān)系，特別是中國(guó)法制史的研究方法等問題作了精彩的論述。他認(rèn)為：現(xiàn)代意義的中國(guó)法制史學(xué)是在現(xiàn)代社會(huì)科學(xué)分工科學(xué)化、專業(yè)化、合理化的基礎(chǔ)上形成和發(fā)展的。它的研究對(duì)象和范圍決定了它的性質(zhì)和特點(diǎn)，即它是歷史學(xué)和法學(xué)兩大科學(xué)領(lǐng)域中間的一個(gè)交叉學(xué)科。作為研究中國(guó)法律制度發(fā)展演變史的學(xué)科，中國(guó)法制史學(xué)是歷史學(xué)的一個(gè)分支，一門專史；作為研究中國(guó)歷史上的法律制度的學(xué)科，中國(guó)法制史學(xué)則又是法學(xué)領(lǐng)域中一個(gè)十分重要的基礎(chǔ)部門。這種雙重性質(zhì)決定了中國(guó)法制史科學(xué)研究的重要性，也決定了學(xué)科的深度、廣度和難度。過去的法制史研究中，比較研究的成果特別是中外法制比較的成果甚為少見。因此，“在今后一個(gè)時(shí)期內(nèi)，比較法制史的研究也應(yīng)在中國(guó)法制史研究領(lǐng)域中占有一席之地。”

1979年9月，在長(zhǎng)春召開的全國(guó)法制史、法律思想史學(xué)術(shù)討論會(huì)上，張晉藩先生向會(huì)議提出了編寫《中國(guó)法制史》的建議的設(shè)想。但由于種種原因，編寫計(jì)劃耽擱。1987年11月，中國(guó)法制史研究會(huì)召開了會(huì)長(zhǎng)擴(kuò)大會(huì)議，會(huì)議確定了編寫《中國(guó)法制史》的六點(diǎn)指導(dǎo)思想，其中第六點(diǎn)是：“從中外比較法制史的角度，開展研究，以便科學(xué)準(zhǔn)確地揭示中國(guó)法制史的特點(diǎn)及其發(fā)展的規(guī)律性?！?/p>

近年來也有不少學(xué)者主張?jiān)谥袊?guó)法制史學(xué)科的教學(xué)與科研中應(yīng)重視比較研究的方法，將靜態(tài)研究和動(dòng)態(tài)研究、個(gè)別考察方法與比較分析方法、正面研究和比較研究結(jié)合起來.學(xué)者們還強(qiáng)調(diào)，當(dāng)前開展中外法制史的比較研究具有十分重要的意義。這是因?yàn)槭澜绺鲊?guó)法制的發(fā)展既有共同性又有特殊性，并且在各自的發(fā)展過程中形成了既聯(lián)結(jié)又沖突的相互關(guān)系和不同程度的相互影響。因此，開展中外比較法制史的研究，可以了解中外法制史的體系、形式、制度、演變以及法律文化所具有的明顯區(qū)別，可以更準(zhǔn)確地概括中華法系的特點(diǎn)和規(guī)律；可以開闊法制歷史研究的視野，推動(dòng)研究工作的深化；可以從世界法制歷史的發(fā)展中廣泛尋求有利于我國(guó)當(dāng)前法制建設(shè)借鑒之處。

受此影響，近年來，法律史學(xué)者在中外比較法制史領(lǐng)域也進(jìn)行了大膽的探索，并取得了豐碩的成果，張中秋教授的《中西法律文化比較研究》與范忠信教授的《中西法律文化的暗合及差異》就是這方面的代表。

三、比較法制史學(xué)科的體系構(gòu)建與在中國(guó)法制史教學(xué)中的積極意義

構(gòu)建比較法制史學(xué)科體系的思考前人的探索

在20世紀(jì)初，中國(guó)法律史的研究除了其固有的學(xué)術(shù)傳統(tǒng)以外，還出現(xiàn)了借用西方的法學(xué)概念體系和學(xué)科分類方法的現(xiàn)象。學(xué)者們?cè)趥鹘y(tǒng)史料的基礎(chǔ)上，力圖用新的概念體系，如經(jīng)濟(jì)、財(cái)政、教育、法典等來涵蓋和取代傳統(tǒng)的分類模式，構(gòu)建新的學(xué)科體例結(jié)構(gòu).

黃壽鼎的《比較法制史講義》可以說是筆者目前所見的國(guó)內(nèi)第一部“比較法制史”學(xué)科的教材。該書的體例結(jié)構(gòu)為：緒論、上古第一、中古第二、近世第三等四編。其中緒論編分為：釋法制、國(guó)家法制之起源、東西各國(guó)法制之特色、比較法制史研究之范圍、比較法制史之編例等六個(gè)子目。上古第一編分為六章：階級(jí)制、政治制、軍制、田稅制、教育制、司法制，各章分別論及埃及、印度、希臘、羅馬、日本、中國(guó)、波斯等國(guó)家的法制沿革。中古第二編也分為六章：階級(jí)制、政治制、軍制、田稅制、教育制、司法制，各章分別論及法蘭西、英吉利、德意志、俄羅斯、日本、意大利、中國(guó)等國(guó)家的法制沿革。近世第三編同樣分為六章：階級(jí)制、政治制、軍制、田稅制、教育制、司法制，各章分別論及法蘭西、英吉利、德意志、俄羅斯、日本、美國(guó)、中國(guó)等國(guó)家的法制沿革。全書結(jié)構(gòu)。）

由此可見，當(dāng)時(shí)的學(xué)者們?cè)谑褂眯赂拍畹臅r(shí)候，還難以避免西方之形與中土之神的矛盾，其模仿過程中的幼稚和粗糙也很明顯。但必須承認(rèn)，中國(guó)法制史這一學(xué)科的確立，正是以這種西方式的學(xué)科分類為前提而建立起來的。鑒于此，筆者認(rèn)為，前人在《比較法制史》學(xué)科體系構(gòu)建方面的探索不管是否成熟，仍然是值得后人記取的。

2.幾個(gè)值得思考的問題

應(yīng)該說，我們今天討論的問題并不是一個(gè)前緣問題，而是一個(gè)老問題中的新問題，一個(gè)困擾了學(xué)界多年卻仍然未找到理想答案的難題。筆者在此無意、暫時(shí)也不能就《比較法制史》學(xué)科提出一套成熟的體例。在搜集材料的過程中，筆者在學(xué)習(xí)前輩學(xué)人的成果之余，深感比較法制史的重要性，以及構(gòu)建一門新學(xué)科的難處。就所思所想，筆者認(rèn)為，當(dāng)我們準(zhǔn)備構(gòu)建比較法制史的體系結(jié)構(gòu)時(shí)，以下幾個(gè)問題是應(yīng)當(dāng)考量的

其一，界定學(xué)科研究的范圍。

《比較法制史》研究范圍之界定至關(guān)重要，因其涉及學(xué)科的基本定位。關(guān)于比較范圍之確定，梁治平曾提出“差異最大化”原則，他認(rèn)為，比較研究的目的就是要通過對(duì)照的方法突出某一結(jié)構(gòu)形態(tài)，從這樣的立場(chǎng)出發(fā)，選擇比較的單位就主要是依據(jù)“差異最大化”原則。我們可以從不同的角度，為不同的目的就研究對(duì)象進(jìn)行分類。黃壽鼎在《比較法制史講義》中對(duì)此所作的區(qū)分或許值得我們借鑒。他說：“比較法制史者，研究世界各國(guó)法律制度之沿革也。史家之范圍，以記述為主，論斷次之，若探討歷史之情狀，本文化之陳事，而討論其因果，此歷史哲學(xué)與社會(huì)學(xué)者之責(zé)任，不可責(zé)難與通常之歷史學(xué)者。法制史在網(wǎng)羅法制之材料，而敘述其變遷、因革之由來，其屬于政治史經(jīng)濟(jì)史之范圍者，則略勿論，以避重復(fù)也。致比較各國(guó)法典之內(nèi)容，而識(shí)其異同之故，則涉于比較法學(xué)之范圍，非所之法制史也?！?，。）

其二，處理與相鄰學(xué)科的關(guān)系。

任何具有相對(duì)獨(dú)立性的學(xué)科無不以其獨(dú)特的研究對(duì)象和方法為憑借，比較法制史也不例外。比較法制史與相鄰學(xué)科如比較法、比較法律文化、外國(guó)法制史等的關(guān)系既有區(qū)別又有聯(lián)系。

就比較法制史與比較法的關(guān)系而言，從歷史上看，比較法在它初創(chuàng)時(shí)期是和古代法的比較不可分，梅因的《古代法》等著作就是對(duì)古代東西方各國(guó)的法制的比較研究。進(jìn)行比較研究往往要追溯法律的歷史沿革，因此，在方法論上，比較法學(xué)著眼于比較，可說是橫向研究，法制史著眼于歷史，是縱向研究，而比較法制史則是縱向研究和橫向研究的結(jié)合。

就比較法制史與比較法律文化的關(guān)系而言，比較法律文化的著眼點(diǎn)不是一般的作為法律實(shí)踐活動(dòng)成果的法律思想、法律觀點(diǎn)和法律規(guī)范，而是在這些成果背后的更深沉、更穩(wěn)定、更抽象的價(jià)值基礎(chǔ)。這使比較法律文化有別于文化學(xué)或法學(xué)其他學(xué)科。比較法制史側(cè)重的是對(duì)法制源流的考察研究，離不開法制發(fā)展與演變的法律文化背景?？梢哉f，用比較的方法研究歷史上不同類型不同時(shí)期的法律制度，更能比較明顯地體現(xiàn)出不同文化類型，不同地域、不同時(shí)期的法律制度的特色。

就比較法制史與外國(guó)法制史的關(guān)系而言，在方法論上，外國(guó)法制史是在時(shí)間上對(duì)不同類型國(guó)家存續(xù)的各種法律制度和體系主要進(jìn)行縱向的研究。相對(duì)而言，比較法制史是對(duì)不同外國(guó)法之間、本國(guó)法與外國(guó)之間以及不同時(shí)期的本國(guó)法之間的歷史沿革的研究，既要求掌握有關(guān)外國(guó)法的材料，也要求充分地掌握本國(guó)法的材料。

其三，研究者必要的知識(shí)儲(chǔ)備和開闊的世界性視野。

20世紀(jì)30年代的法律史學(xué)者處于中國(guó)與世界交流的一個(gè)非常開放的時(shí)期，很多人研究法律史問題，都具有開闊的胸懷和世界性的眼光，楊鴻烈懂?dāng)?shù)種外文，又留學(xué)日本，在這方面的見識(shí)自然比一般中國(guó)法律史學(xué)者要杰出一些。楊鴻烈和陳顧遠(yuǎn)都受教于思想史學(xué)和法制史學(xué)方面的名家大師，都吸收了19世紀(jì)和20世紀(jì)初期法制史學(xué)的優(yōu)秀成果，故能寫出了無愧于時(shí)代的中國(guó)法律史學(xué)著作。前輩學(xué)人的事例說明，中西、古今法制歷史的比較研究，是一個(gè)富有魅力的領(lǐng)域，又是一個(gè)難于把握的領(lǐng)域，需要法律史學(xué)者作更艱苦的語言努力，更深厚的知識(shí)積累，才有希望獲取更為準(zhǔn)確的認(rèn)識(shí)。

比較法制史在中國(guó)法制史教學(xué)中的積極意義

當(dāng)法制史研究領(lǐng)域的比較研究成果凱歌前進(jìn)時(shí)，中國(guó)法制史的教材建設(shè)卻相對(duì)滯后，，法律出版社2001年版，第43頁。）未能及時(shí)將新成果體現(xiàn)出來，出現(xiàn)了不該有的脫節(jié)；在教材的編排中，編寫者也未能在一些子目上嘗試運(yùn)用比較的方式，以便學(xué)習(xí)者一目了然，心知肚明，并避免教學(xué)者因水平之高低而出現(xiàn)教學(xué)效果的參差不齊。

作為一個(gè)后學(xué)者，筆者亦無意在此空發(fā)議論，但現(xiàn)有教材的體例需要不斷地完善則是不爭(zhēng)的事實(shí)。眾多的優(yōu)秀的比較研究成果迭出，是可喜可賀的幸事，但其影響所及或許只是一個(gè)相對(duì)狹小的特定的群體。而教科書要面對(duì)的是一屆又一屆的學(xué)生，其負(fù)有教育、啟迪、培養(yǎng)后進(jìn)人才的重大職責(zé)。比較法制史有助于提高法律教育的質(zhì)量，它可以向?qū)W生提供一個(gè)新的境界，增加許多知識(shí)，并提高他們的思考能力。反之，一個(gè)國(guó)家的法律教育如果過于狹窄，就會(huì)使學(xué)生目光短淺，知識(shí)貧乏。因此，21世紀(jì)中國(guó)法律史學(xué)的教學(xué)與研究應(yīng)著眼于全球化這一背景，以開放、合作的思維方式看待問題，及時(shí)轉(zhuǎn)換研究視角，關(guān)注現(xiàn)代化、全球化和后現(xiàn)代化思潮對(duì)法律史學(xué)研究的影響，賦予法律史學(xué)新的時(shí)代意義和現(xiàn)實(shí)價(jià)值。

在中國(guó)法制史教學(xué)中，中華法系的內(nèi)容及其特點(diǎn)既是重點(diǎn)也是難點(diǎn)，因此，研究中華法系更應(yīng)該運(yùn)用比較法制史的方法，關(guān)注中華法系母法內(nèi)容與子法內(nèi)容的統(tǒng)一。例如，中華法系的基本特點(diǎn)是否是“禮法結(jié)合”，學(xué)界尚未取得共識(shí)。但如果將其放在世界法律發(fā)展史的廣闊背景下，與其他幾大法系，特別是與同屬東方法的印度法系相比較，則使人容易明了。又，中華法系以中國(guó)傳統(tǒng)法律為母法，以東亞各國(guó)法律為子法。但是，中國(guó)學(xué)者如楊鴻烈、李鐘聲先生等對(duì)中華法系的母法研究雖有豐碩成果，但對(duì)中華法系的子法研究不足。這是中華法系研究中的一大缺陷。開拓子法內(nèi)容的研究，不僅是中華法系作為“法系”的緣故，更重要的是這種研究富有學(xué)術(shù)價(jià)值：通過對(duì)于法基本特征及其形成、流變、解體的研究，來反觀中華法系母法的形成、發(fā)展、瓦解，并從中提煉出中華法系母法的價(jià)值及其應(yīng)世態(tài)度。看來，總結(jié)中華法系的基本特點(diǎn)，還有待比較法制史研究的深入，通過對(duì)世界各種法系深層次的全面的比較之后，才能獲得更為確切的結(jié)論。

同樣的理由，在近代中國(guó)法律史的教學(xué)中，也許更應(yīng)當(dāng)注重與特定國(guó)家如德國(guó)與日本的近代法制史的比較研究。這不僅因?yàn)樽鳛橥瑯酉鄬?duì)后進(jìn)的德國(guó)與日本法制史與中國(guó)近代法制史具有更大的可比性，而且還由于德、日近代化的法制直接影響著中國(guó)法制近代化的進(jìn)程。此外，德、日近代法制的發(fā)展史還為近代中國(guó)法制史的研究提供了很好的參照體系。如果不對(duì)德、日等國(guó)的法制與中國(guó)近代法制進(jìn)行全面的比較研究，我們就不僅不可能真實(shí)地描述中國(guó)近代法制史的全貌，也無法對(duì)中國(guó)近代各項(xiàng)法律制度的成因，以及中國(guó)法律近代化成敗的原因作出正確的解釋。

五、規(guī)范沖突的內(nèi)容和結(jié)果

分析這些經(jīng)驗(yàn)材料，我們發(fā)現(xiàn)，之所以出現(xiàn)違法現(xiàn)象大量存在、法外秩序普遍存在這樣的法律實(shí)現(xiàn)狀況，一個(gè)重要的原因是存在著大量的社會(huì)規(guī)范，它們和法律規(guī)范存在著沖突、競(jìng)爭(zhēng)的關(guān)系，從而最終使得人們的行為偏離了法律的要求，導(dǎo)致了書本的法和行動(dòng)中的法的巨大差異。具體地說，在兩個(gè)糾紛所涉及的法律的范圍內(nèi)，法律規(guī)范和社會(huì)規(guī)范之間的沖突和競(jìng)爭(zhēng)的情形主要可以歸納為下列五個(gè)方面。

關(guān)于結(jié)婚的年齡

1、法律規(guī)范

《婚姻法》規(guī)定，結(jié)婚年齡，男不得早于22周歲，女不得早于20周歲；未到法定婚齡的，婚姻無效。

2、社會(huì)規(guī)范

在中國(guó)傳統(tǒng)的農(nóng)業(yè)社會(huì)中，早婚早育一是一種普遍的接受的規(guī)范，在山西興縣，這一規(guī)范同樣還有一對(duì)程度的影響，其中農(nóng)村地區(qū)有其如此。正式由于這種習(xí)俗普遍盛行，所以我國(guó)才通過法律和政策提倡晚婚晚育。

3、沖突結(jié)果

在退婚糾紛中，女方結(jié)婚時(shí)只有17歲，低于婚姻法規(guī)定的20歲。而在糾紛解決過程中，婚姻雙方都未提到這一點(diǎn)，人民調(diào)解員也沒有指出這一點(diǎn)，反而努力維護(hù)婚姻關(guān)系。同樣，在我們?cè)L談過程中，副鎮(zhèn)長(zhǎng)也在場(chǎng)，他也沒有認(rèn)為有什么不妥。

就當(dāng)?shù)氐囊话闱闆r來說，低于法定年齡結(jié)婚是一種比較普遍的做法?；蛘吒鼫?zhǔn)確地說，人們?cè)诮Y(jié)婚時(shí)，并不考慮法定婚齡是多少，而是根據(jù)其他因素決定何時(shí)結(jié)婚。如果說結(jié)婚時(shí)年齡在法定婚齡之上，那只是巧合，不是科刻意遵守法律的結(jié)果。事實(shí)上，導(dǎo)致不符合法定婚齡的結(jié)婚并非沒有經(jīng)過登記，從而政府無從監(jiān)管的緣故。即使是登記結(jié)婚，政府也不會(huì)從嚴(yán)審查。對(duì)于這一點(diǎn)，我們可以從副鎮(zhèn)長(zhǎng)、支部書記的態(tài)度看出來。也就是說，把法定婚齡的要求不當(dāng)回事，在當(dāng)?shù)厥且环N普遍的態(tài)度，不僅僅是農(nóng)民如此，村干部和鄉(xiāng)鎮(zhèn)干部也是如此。甚至，縣公安局在調(diào)查非法拘禁時(shí)對(duì)這種情況也只字未提?？傊鳛楦?jìng)爭(zhēng)的結(jié)果，法律規(guī)范完全占了下風(fēng)。

關(guān)于結(jié)婚登記

1．法律規(guī)范

《婚姻法》規(guī)定：要求結(jié)婚的男女雙方必須親自到婚姻登記機(jī)關(guān)進(jìn)行結(jié)婚登記。符合本法規(guī)定的，予以登記，發(fā)給結(jié)婚證。取得結(jié)婚證，即確立夫妻關(guān)系。未辦理結(jié)婚登記的，應(yīng)當(dāng)補(bǔ)辦登記。最高人民法院《關(guān)于人民法院審理未辦結(jié)婚登記而以夫妻名義同居生活案件的意見》規(guī)定，人民法院審理未辦結(jié)婚登記而以夫妻名義同居生活的案件，應(yīng)首先向雙方當(dāng)事人嚴(yán)肅指出其行為的違法性和危害性，并視其違法情節(jié)給予批評(píng)教育或民事制裁。如起訴時(shí)一方或雙方不符合結(jié)婚的法定條件，應(yīng)認(rèn)定為非法同居關(guān)系，不具有婚姻關(guān)系效力。

2．社會(huì)規(guī)范

結(jié)婚需要登記，可以說只是現(xiàn)代社會(huì)的要求。而在中國(guó)，更是新中國(guó)成立以后才有的制度。但是，婚姻關(guān)系畢竟具有一定的外部性，所以在傳統(tǒng)社會(huì)中，無論是中國(guó)的傳統(tǒng)還是外國(guó)的傳統(tǒng)，都需要舉行一定的儀式，通過儀式，表達(dá)一系列的象征意義。但是，在不同的民族、國(guó)家和地區(qū)，儀式的內(nèi)容和象征意義是有所不同的。同樣，當(dāng)?shù)氐娜藗円灿凶约旱慕Y(jié)婚儀式，這種儀式具有豐富的象征意義，具有悠久的歷史傳統(tǒng)。

3、沖突結(jié)果

應(yīng)該說，兩種規(guī)范不是完全對(duì)立的，因?yàn)槿藗兛梢约鹊怯浻峙e行結(jié)婚儀式。因此可以說，登記是社會(huì)發(fā)展到一定階段后所增加的一個(gè)強(qiáng)制性義務(wù)。但是事實(shí)上，二者還是一定的競(jìng)爭(zhēng)關(guān)系。因?yàn)?，?guó)家在婚姻家庭中很多權(quán)利義務(wù)關(guān)系的確定，都是以登記結(jié)婚為必要條件的。換言之，國(guó)家不承認(rèn)事實(shí)婚姻的法律效力。

從實(shí)際結(jié)果來看，在退婚糾紛中，這里的“婚”實(shí)際上并未登記，雙方只是按當(dāng)?shù)氐牧?xí)慣舉行了婚禮，并以夫妻名義共同生活。當(dāng)然，也許可以說這只是個(gè)案。但是，從糾紛解決過程中各方的態(tài)度來看，不履行登記結(jié)婚手續(xù)是非常普遍的做法。首先是作為調(diào)解人員的村干部始終未指出這一問題，沒有對(duì)此問題進(jìn)行批評(píng)教育，沒有以此為根據(jù)確定婚姻的效力。女方父母提出這一點(diǎn)用來支持自己的主張，但又私下又要開離婚介紹信，可見其并不否定婚姻關(guān)系已經(jīng)成立，是“利用法律”進(jìn)行博弈而已。但是，在這場(chǎng)法律和習(xí)俗的正面交鋒中，他的以法律為根據(jù)的理由似乎提得不那么理直氣壯，村干部也不支持，顯得非常孤立，所以法律很快就敗下陣來。其次，訪談時(shí)在場(chǎng)的副鎮(zhèn)長(zhǎng)，以及調(diào)查非法拘禁的縣公安局也都是對(duì)此習(xí)以為常。相反，只要按照當(dāng)?shù)氐牧?xí)俗舉行了結(jié)婚儀式，婚姻關(guān)系接可以得到公眾的廣泛認(rèn)可，包括普通民眾、村干部和政府官員。

關(guān)于婚姻關(guān)系締結(jié)過程的財(cái)物

1．法律規(guī)范

《婚姻法》以及有關(guān)的司法解釋規(guī)定，禁止買賣和變相的買賣婚姻，禁止借婚姻索取財(cái)物。

2．社會(huì)規(guī)范

在婚姻關(guān)系締結(jié)過程中女方以“禮”的名義收取一定的財(cái)物是古代社會(huì)的普遍現(xiàn)象，是財(cái)產(chǎn)婚的一種表現(xiàn)。在現(xiàn)代社會(huì)中，隨著婦女地位提升，契約婚逐步取代了財(cái)產(chǎn)婚，婚姻買賣也逐漸減少。雖然目前在很多地區(qū)彩禮仍然收受，但是象征意義大于實(shí)質(zhì)意義，或者僅僅是習(xí)慣因循，并無因此謀財(cái)?shù)哪康暮徒Y(jié)果。

但是在我們所調(diào)查的山西興縣，在農(nóng)村地區(qū)，結(jié)婚時(shí)男方送女方家的彩禮一般是1—2萬元，城里則是自由送，通常送6600、8800等這樣的一個(gè)吉利數(shù)。。除了彩禮之外，男方還要負(fù)擔(dān)媳婦的衣服錢、旅游的錢以及舉辦婚禮的錢。合計(jì)起來，農(nóng)村娶一個(gè)媳婦要花2－4萬元。

這樣金額的彩禮，實(shí)際意義大于象征意義，可以說已經(jīng)構(gòu)成了《婚姻法》所禁止的買賣婚姻或者變相的買賣婚姻。因?yàn)?，第一?－2萬的彩禮相當(dāng)于農(nóng)村一個(gè)中等人家所有的積蓄，這些積蓄是在兒子幼年時(shí)就開始節(jié)衣縮食準(zhǔn)備著的，而對(duì)于中等以下的人家，則通常要舉債才能應(yīng)付。第二，如果婚姻不成，或者結(jié)婚后又退婚，則要返還彩禮，這說明彩禮不是獨(dú)立的，是附在婚姻約定上的，是婚姻約定有效的條件，在有些案例中，彩禮的高低成為女方父母是否允諾婚約的重要考慮條件。第三，彩禮的送與退是在雙方父母之間進(jìn)行的，與子女特別是與女孩無關(guān)，在這里，女孩更像是待善價(jià)而沽的某種貨物。第四，有些家庭，由于生意破產(chǎn)或者賭博等原因?qū)е录彝ソ?jīng)濟(jì)困難，克服困難的一個(gè)辦法就是嫁出一個(gè)女兒，這樣可以收到一筆數(shù)量可觀的彩禮，另外一些家庭由于家庭困窘，無力支付彩禮，還采用歷史上的“換婚”的做法。

3、沖突的結(jié)果

在退婚糾紛中，彩禮高達(dá)18000元，基于上述分析，這顯然已構(gòu)成了變相的買賣婚姻。而且，女方父母提出退婚的真實(shí)原因，是因?yàn)榱硗庖粦羧思以敢獬?8000元的彩禮，即一個(gè)更高的價(jià)碼。此外，彩禮的收受，價(jià)錢的談判，是在雙方父母之間進(jìn)行的。由于這些特點(diǎn)，可以說，在這個(gè)婚姻中人們所遵循的，不是法律，而是當(dāng)?shù)氐牧?xí)俗，而且是法律所禁止的習(xí)俗。

糾紛解決過程中各方的反應(yīng)，則可以表明這種習(xí)俗在當(dāng)?shù)孬@得了普遍的遵循。除了糾紛中的當(dāng)事人外，無論村干部，還是副鎮(zhèn)長(zhǎng)，以及縣公安局，都認(rèn)為彩禮這是理所當(dāng)然的。雖然村干部指出女方父母是“借婚姻勒索錢財(cái)”，但這僅指既想退婚又只愿意退回50%的彩禮的行為。村干部在這里與其說是要維護(hù)法律的規(guī)定，毋寧說是要借法律的力量威脅女方父母遵守誠(chéng)實(shí)信用的交易原則：要么全部退回彩禮，要么別退婚，否則就要追究你“借婚姻勒索錢財(cái)”的法律責(zé)任！我們?cè)谠L談中還也解到，彩禮的現(xiàn)象是普遍的，沒有彩禮的婚姻反倒是例外。

關(guān)于婚姻的決定權(quán)

1．法律規(guī)范

《婚姻法》規(guī)定，實(shí)行婚姻自由的原則，禁止包辦、買賣婚姻和其他干涉婚姻自由的行為。其中婚姻自由保護(hù)結(jié)婚自由和離婚自由。

2．社會(huì)規(guī)范