期待可能性的體系性地位

期待可能性的體系性地位【摘要】期待可能性的體系性地位是期待可能性中的一個(gè)重要問(wèn)題，它關(guān)系到責(zé)任的規(guī)范構(gòu)造，甚至犯罪論體系的邏輯結(jié)構(gòu)。本文以德日刑法學(xué)為背景，討論了期待可能性的產(chǎn)生過(guò)程，由此考察隨著期待可能性的出現(xiàn)而發(fā)生的罪責(zé)的內(nèi)容變化，以及責(zé)任與構(gòu)成要件之間邏輯關(guān)系的變動(dòng)。本文認(rèn)為，期待可能性是規(guī)范評(píng)價(jià)要素，它和故意、過(guò)失等心理性要素是有所不同的。在司法活動(dòng)中，心理性的事實(shí)判斷應(yīng)當(dāng)先于評(píng)價(jià)性的規(guī)范判斷。但在罪責(zé)要件的構(gòu)造當(dāng)中，期待可能性是作為積極的歸責(zé)要素還是作為消極的責(zé)任阻卻事由，是一個(gè)值得商榷的問(wèn)題。基于思想上的經(jīng)濟(jì)性和訴訟上的便利性的考量，本文認(rèn)為，將期待不可能作為罪責(zé)排除事由是合適的。

【關(guān)鍵詞】期待可能性；體系性地位；罪責(zé)排除事由

【正文】

期待可能性的體系性地位是刑法學(xué)中的一個(gè)重大理論問(wèn)題。它關(guān)系到罪責(zé)的規(guī)范構(gòu)造，甚至在一定程度上影響到犯罪論體系的內(nèi)在邏輯，因而值得深入研究。本文以期待可能性為切入點(diǎn)，考察罪責(zé)的規(guī)范構(gòu)造，并進(jìn)而論及犯罪論體系的邏輯結(jié)構(gòu)。

一

期待可能性是心理責(zé)任論向規(guī)范責(zé)任論嬗變的重要標(biāo)志。期待可能性的體系性地位的獲得，在很大程度上改變了古典派犯罪論體系的罪責(zé)構(gòu)造，并動(dòng)搖了罪責(zé)與構(gòu)成要件之間的邏輯關(guān)系。因此，只有結(jié)合犯罪論體系的演變，才能正確地把握期待可能性的體系性地位。

從心理責(zé)任論向規(guī)范責(zé)任論的轉(zhuǎn)變，幾乎發(fā)生在犯罪論體系初創(chuàng)時(shí)期，是從古典派的犯罪論體系向新古典派的犯罪論體系演變的一個(gè)契機(jī)。古典派的犯罪論體系又被稱為李斯特一貝林犯罪論體系，對(duì)于這一犯罪論體系的創(chuàng)立，兩個(gè)時(shí)間點(diǎn)是值得我們關(guān)注的：一是1881年，李斯特的《刑法教科書》出版，二是1906年貝林的《犯罪論》一書出版。期待可能性理論的產(chǎn)生，其實(shí)非常接近這個(gè)時(shí)間點(diǎn)。我們可以列出期待可能性理論產(chǎn)生的以下時(shí)間表：1907年弗蘭克《論責(zé)任概念的構(gòu)造》一文發(fā)表，首次論及期待可能性問(wèn)題。1913年戈登施密特《作為責(zé)任問(wèn)題的緊急避險(xiǎn)》一文發(fā)表，推進(jìn)了期待可能性理論的發(fā)展。1922年弗洛登塔爾《責(zé)任與非難》一文發(fā)表，以非難可能性作為責(zé)任的核心概念要素加以確立，展開了規(guī)范責(zé)任的構(gòu)造。1927年施密特在對(duì)李斯特《刑法教科書》第25次修訂中，摒棄了先前版本中的心理責(zé)任論，改而采用規(guī)范責(zé)任論。1930年戈登施密特《規(guī)范的責(zé)任概念》一文發(fā)表，以義務(wù)規(guī)范作為期待可能性的本質(zhì)。經(jīng)過(guò)以上德國(guó)刑法學(xué)者的不懈努力，最終完成了從心理責(zé)任論向規(guī)范責(zé)任論的轉(zhuǎn)變。在這一轉(zhuǎn)變過(guò)程中，期待可能性理論始終是一種主要的推動(dòng)力。

在期待可能性理論產(chǎn)生之前，“違法是客觀的、責(zé)任是主觀的”這一命題被奉為金科玉律。所謂責(zé)任是主觀的，也就是在責(zé)任問(wèn)題上占據(jù)統(tǒng)治地位的是古典派犯罪論體系的心理責(zé)任論。對(duì)此，羅克辛曾經(jīng)作出以下評(píng)價(jià)：李斯特一貝林的犯罪論體系是建立在這樣一種認(rèn)識(shí)基礎(chǔ)上的：不法和罪責(zé)之間的關(guān)系就像犯罪的外部方面和內(nèi)部方面之間的關(guān)系一樣。根據(jù)這個(gè)認(rèn)識(shí)，所有犯罪行為客觀方面的條件，都屬于構(gòu)成要件和違法性，而罪責(zé)是作為所有主觀方面的犯罪因素的總和而適用的。從這個(gè)理論的立場(chǎng)出發(fā)，故意是作為罪責(zé)的形式被認(rèn)識(shí)的。[1]因此，心理責(zé)任論的罪責(zé)構(gòu)造與構(gòu)成要件的客觀性之間是存在相關(guān)性的，正因?yàn)閺?qiáng)調(diào)構(gòu)成要件的客觀性，因而故意與過(guò)失等主觀性的心理事實(shí)就被確定為是責(zé)任要素。這種在與客觀構(gòu)成要件相對(duì)應(yīng)的意義上把握犯罪的主觀要素，使構(gòu)成要件具有限定故意概念的機(jī)能，當(dāng)然是具有可取之處的。在古典派的犯罪論體系中，責(zé)任是故意與過(guò)失的上概念，責(zé)任被認(rèn)為是一種心理關(guān)系與心理事實(shí)。

對(duì)這種心理責(zé)任論的發(fā)難始自弗蘭克。弗蘭克質(zhì)疑“責(zé)任就是可譴責(zé)性”這一命題，應(yīng)當(dāng)指出，弗蘭克這里所稱的“責(zé)任”是心理責(zé)任論意義上的“責(zé)任”，因而是指故意與過(guò)失等心理事實(shí)。在弗蘭克看來(lái)，責(zé)任就是可譴責(zé)性這是一種同義反復(fù)。因此，可譴責(zé)性不應(yīng)當(dāng)從心理事實(shí)中去尋找，而應(yīng)當(dāng)?shù)狡渌胤饺ふ?。弗蘭克指出了具有可譴責(zé)性的三個(gè)前提：責(zé)任能力，亦稱為歸屬能力。心理聯(lián)系，即故意與過(guò)失。行為人在其中行動(dòng)的各種狀況具有通常的性質(zhì)。在此，值得注意的是第三個(gè)前提：為使具有責(zé)任能力者的故意或者過(guò)失行為具有可譴責(zé)性，該行為還因?yàn)槭窃谡顟B(tài)下實(shí)施的。換言之，如果出現(xiàn)異常狀況，則可以排除責(zé)任。弗蘭克指出：如果各種附隨狀況本身包含著對(duì)行為人或者也許也是對(duì)第三人而言的危險(xiǎn)，正恰是被禁止的行為會(huì)從這種危險(xiǎn)中救助他，那么，可譴責(zé)性就消失了。由此弗蘭克得出一個(gè)結(jié)論：人們不能根據(jù)行為人在某種程度上具有異常性的狀況之下實(shí)施的某行為就譴責(zé)行為人。在此，弗蘭克是以正常與異常這樣一對(duì)范疇為分析工具的，這就包含了這樣一個(gè)思想：在通常情況下，具有責(zé)任能力者的故意或者過(guò)失行為是具有可譴責(zé)性的，這是一種推定。但如果存在異常狀況，則這種可譴責(zé)性就消失了。因此，異常狀況是否定意義上的責(zé)任要素。這里還必須指出，所謂異常狀況是一種客觀情狀。如何解釋在具有主觀性的責(zé)任概念中滲入客觀要素？這個(gè)問(wèn)題也是值得追問(wèn)的。正如同在違法中發(fā)現(xiàn)了主觀的違法要素，從而動(dòng)搖了“違法是客觀的”這一戒律。在責(zé)任中也發(fā)現(xiàn)了客觀附隨狀況，從而動(dòng)搖了“責(zé)任是主觀的”這一教條。當(dāng)然，這種客觀的附隨狀況的性質(zhì)如何界定是應(yīng)當(dāng)深入探討的。弗蘭克在當(dāng)時(shí)并沒(méi)有很好地回答這個(gè)問(wèn)題。無(wú)論如何，弗蘭克將客觀的附隨狀況歸入責(zé)任，使純粹的心理責(zé)任論產(chǎn)生了一條縫隙。弗蘭克還引用了著名的癖馬案，弗蘭克認(rèn)為，在癖馬案的判決理由中，反映了各種附隨狀況屬于責(zé)任這一觀點(diǎn)。因此，在弗蘭克看來(lái)，客觀的附隨狀況是一種責(zé)任排除事由。

弗蘭克對(duì)于期待可能性以及其在罪責(zé)構(gòu)造中地位的確立具有首開先河之功，這是沒(méi)有疑問(wèn)的。當(dāng)然，正如筆者在前面所指出的那樣，弗蘭克對(duì)作為消極的責(zé)任要素描述的客觀附隨狀況的性質(zhì)并沒(méi)有深入揭示，因而也沒(méi)有正確地解決它與心理事實(shí)之間的關(guān)系。而這一任務(wù)，是由戈登施密特完成的。戈登明確指出：弗蘭克所謂的附隨狀況的正常性只不過(guò)是責(zé)任存在的表現(xiàn)形式，而不是責(zé)任的內(nèi)在構(gòu)成要素，并以義務(wù)違法性的概念取代附隨狀況的正常性的概念。值得注意的是，戈登提出了責(zé)任的內(nèi)在構(gòu)成要素這一概念，與之相對(duì)應(yīng)的是責(zé)任的外在構(gòu)成要素的概念。如果說(shuō)，故意或者過(guò)失是責(zé)任的內(nèi)在構(gòu)成要素，那么，附隨狀況就是責(zé)任的外在構(gòu)成要素。與此相對(duì)應(yīng)的，還有形式的責(zé)任要素與實(shí)質(zhì)的責(zé)任要素的描述。但附隨狀況畢竟只是一種客觀存在的外在現(xiàn)象，其本質(zhì)應(yīng)當(dāng)是義務(wù)違法性。在附隨狀況具有正常性的情況下，具有義務(wù)違法性，因而具有可譴責(zé)性。如果是附隨狀況異常，則不具有義務(wù)違法性，因而不具有可譴責(zé)性。這樣，戈登就完成了對(duì)期待可能性的由外而內(nèi)、從現(xiàn)象到本質(zhì)的轉(zhuǎn)化，進(jìn)一步深化了期待可能性的認(rèn)識(shí)。

在戈登之后，弗洛登塔爾進(jìn)一步強(qiáng)化了非難可能性的概念，把期待可能性看作是故意和過(guò)失共同的倫理的責(zé)任要素，且認(rèn)為是超法規(guī)的責(zé)任阻卻事由。當(dāng)然，最終確立以期待可能性為中心的規(guī)范責(zé)任論的還是施密特。在施密特修訂的李斯特《刑法教科書》中，揭示了規(guī)范特征在罪責(zé)構(gòu)造中的重要意義，指出：罪責(zé)概念的發(fā)展不得不取決于針對(duì)內(nèi)心之人的義務(wù)概念和本質(zhì)，也只有如此，罪責(zé)所特有的規(guī)范性特征才能被理解。根據(jù)施密特的觀點(diǎn)，罪責(zé)是由以下兩個(gè)部分內(nèi)容構(gòu)成的：一是心理事實(shí)，二是評(píng)價(jià)特征。施密特指出：任何單獨(dú)的一方均不可能詳盡闡述法律意義上罪責(zé)之本質(zhì)；它不純粹是一個(gè)心理事實(shí)，也不是簡(jiǎn)單的價(jià)值判斷，它更多的是以責(zé)任能力的先決條件為基礎(chǔ)的心理事實(shí)存在和價(jià)值判斷之間的一種評(píng)價(jià)關(guān)系；在這一意義上，罪責(zé)的本質(zhì)可簡(jiǎn)單地表述為：基于造成違法行為的心理活動(dòng)過(guò)程的缺陷，罪責(zé)是指違法行為的可責(zé)性。筆者以為，施密特徹底完成了從自然主義和形式主義的罪責(zé)概念到規(guī)范主義的罪責(zé)概念的轉(zhuǎn)變。尤其是施密特將期待可能性視為罪責(zé)中的評(píng)價(jià)要素，這是極為正確的。從弗蘭克的附隨狀況到施密特的評(píng)價(jià)要素，期待可能性在罪責(zé)構(gòu)造中的核心地位由此確立。

如上所述，在期待可能性理論產(chǎn)生以后的一個(gè)時(shí)期，期待可能性和故意、過(guò)失都是作為罪責(zé)要素而存在的。在這種情況下，期待可能性只是使罪責(zé)的構(gòu)成要素發(fā)生了變化，并沒(méi)有使整個(gè)犯罪論體系發(fā)生變動(dòng)。使犯罪論體系發(fā)生結(jié)構(gòu)性變化的是目的行為論，以威爾澤爾為代表。目的行為論將主觀要素引入對(duì)客觀行為的評(píng)價(jià)。根據(jù)目的行為論的觀點(diǎn)，一個(gè)殺人行為，只能在行為人有意識(shí)和有意志地向這個(gè)目標(biāo)前進(jìn)時(shí)，也就是故意殺人時(shí)才能存在。這樣就得出了一個(gè)體系性的結(jié)論：故意雖然在古典體系和新古典體系中被理解為罪責(zé)形式，并且人們?cè)诶斫獠环ㄒ庾R(shí)時(shí)也把它作為必要的構(gòu)成部分。但是，在一個(gè)歸結(jié)為因果控制的形式中，就已經(jīng)作為構(gòu)成要件的構(gòu)成部分表現(xiàn)出來(lái)了。這就意味著不法被進(jìn)一步地主觀化了，相反，對(duì)于罪責(zé)來(lái)說(shuō)，卻意味著逐漸地非主觀化和規(guī)范化。在此，羅克辛指出了客觀要件的主觀化與責(zé)任的非主觀化即規(guī)范化這兩種趨勢(shì)，這對(duì)犯罪論體系的構(gòu)造產(chǎn)生了重大影響。

構(gòu)成要件的主觀化是一個(gè)逐漸的演變過(guò)程。貝林是主張構(gòu)成要件客觀化的。對(duì)此，小野清一郎指出：按照貝林的想法，構(gòu)成要件是純客觀的、記敘性的。也就是說(shuō)，構(gòu)成要件是刑罰法規(guī)所規(guī)定的行為的類型，但這種類型專門體現(xiàn)在行為的客觀方面，而暫且與規(guī)范意義無(wú)關(guān)。這種純客觀的構(gòu)成要件概念，當(dāng)然是基于人權(quán)保障的考慮，在此基礎(chǔ)上形成的客觀構(gòu)成要件的概念，能夠有效地起到限制司法權(quán)的功用。但以后麥耶發(fā)現(xiàn)了主觀不法要素，例如目的犯之目的，傾向犯之傾向等。但麥耶并沒(méi)有將這些主觀要素納入構(gòu)成要件，而是將它作為主觀違法要素歸入違法性當(dāng)中，以此維持構(gòu)成要件的客觀性。與此同時(shí)，貝林也頑固地堅(jiān)守構(gòu)成要件的客觀性命題，只不過(guò)對(duì)構(gòu)成要件的定性作了某種策略上的調(diào)整。早期貝林是把構(gòu)成要件當(dāng)作犯罪類型來(lái)看待的，但到了晚年，貝林將構(gòu)成要件改稱為指導(dǎo)形象，指出：每個(gè)法定構(gòu)成要件肯定表現(xiàn)為一個(gè)“類型”，如“殺人”類型，“竊取他人財(cái)物”類型等。但是，并不意味著這種純粹“構(gòu)成要件”的類型與犯罪類型是一樣的。二者明顯不同，構(gòu)成要件類型絕不可以被理解為犯罪類型的組成部分，而應(yīng)被理解為觀念形象，其只能是規(guī)律性的、有助于理解的東西，邏輯上先于其所屬的犯罪類型。[10]正是基于對(duì)犯罪類型與犯罪的指導(dǎo)形象的區(qū)分，貝林辯解性地指出：那些被稱為“主觀構(gòu)成要件要素”的情節(jié)在法律上的重要性固然毋庸置疑，但其方法論的立場(chǎng)則另當(dāng)別論：它們是犯罪類型本身的要素，而不是從犯罪類型中提練出來(lái)的指導(dǎo)形象的要素。[11]盡管貝林堅(jiān)持客觀的構(gòu)成要件的立場(chǎng)，但主觀違法要素的出現(xiàn)還是對(duì)建立在客觀與主觀絕對(duì)分離的邏輯之上的犯罪論體系帶來(lái)了一定的挑戰(zhàn)。

最終完成主觀要素向構(gòu)成要件轉(zhuǎn)移的是威爾澤爾的目的行為論，最先被轉(zhuǎn)移到構(gòu)成要件中的是故意。新古典派的犯罪論體系對(duì)于主觀違法要素在定位上的疑惑到了20世紀(jì)30年代中期有了確定的結(jié)論。新古典派與目的行為論的綜合犯罪論體系最大的改變即發(fā)生在構(gòu)成要件階層，不但確定了主觀構(gòu)成要件，而且將原本定位為罪責(zé)要素的故意移到構(gòu)成要件階層，亦即認(rèn)為故意應(yīng)該是主觀構(gòu)成要件，從此故意稱為構(gòu)成要件的故意。[12]由于故意是一種純粹的心理內(nèi)容，可以較為容易地與規(guī)范評(píng)價(jià)要素分離，因而故意作為一種心理事實(shí)被目的行為論放到構(gòu)成要件當(dāng)中考察。相對(duì)來(lái)說(shuō)，過(guò)失的情形較為復(fù)雜。在以往心理即意識(shí)的這種傳統(tǒng)心理學(xué)的指導(dǎo)下，過(guò)失，尤其是無(wú)認(rèn)識(shí)的過(guò)失，往往被認(rèn)為是心理的缺失，是一種心理學(xué)上的“無(wú)”，正如同不作為是行為事實(shí)上的“無(wú)”一樣。過(guò)失在犯罪論體系中的地位發(fā)生了一個(gè)緩慢的從罪責(zé)要素到構(gòu)成要件要素的轉(zhuǎn)移過(guò)程?；谛睦碡?zé)任論，過(guò)失是一種責(zé)任形式，屬于罪責(zé)要素。在二次世界大戰(zhàn)以前，在德國(guó)的拉德布魯赫、?？怂辜{、恩吉施等人的論著中已經(jīng)出現(xiàn)把過(guò)失理解為違法性要素的傾向，主要是把客觀注意義務(wù)的違反性視為違法性要素。第二次世界大戰(zhàn)以后，威爾澤爾的目的行為論也確認(rèn)了這一點(diǎn)，但仍然沒(méi)有把過(guò)失看作是構(gòu)成要件的要素。此后，隨著過(guò)失犯的大量增加，對(duì)過(guò)失研究日趨深入，對(duì)過(guò)失從關(guān)注結(jié)果到關(guān)注行為，即從結(jié)果無(wú)價(jià)值到行為無(wú)價(jià)值，由此而將過(guò)失確認(rèn)為構(gòu)成要件的要素。

隨著故意與過(guò)失都先后從責(zé)任要素轉(zhuǎn)而成為構(gòu)成要件要素，罪責(zé)中所要考察的就是純粹的責(zé)任要素，包括責(zé)任能力、違法性認(rèn)識(shí)和期待可能性等。在這種情況下，期待可能性獲得了對(duì)歸責(zé)具有決定性意義的地位。

二

盡管期待可能性作為責(zé)任要素被加以確認(rèn)，但對(duì)于期待可能性的體系性地位問(wèn)題，在刑法理論上還存在較大爭(zhēng)議。關(guān)于這個(gè)問(wèn)題，大體上存在以下三種學(xué)說(shuō)：一是第三責(zé)任要素說(shuō)，即將期待可能性與故意、過(guò)失并列，作為責(zé)任的第三個(gè)要素。二是故意、過(guò)失要素說(shuō)，即把期待可能性作為故意、過(guò)失本身的要素加以確立，在沒(méi)有期待可能性的情況下，故意、過(guò)失不能成立。三是責(zé)任例外說(shuō)，即把期待可能性視為消極的責(zé)任要素，是一種責(zé)任阻卻事由。[13]在以上三種學(xué)說(shuō)中，責(zé)任要素說(shuō)與責(zé)任例外說(shuō)具有相同之處，都把期待可能性這一歸責(zé)要素與故意、過(guò)失等心理性要素加以區(qū)分，只不過(guò)責(zé)任要素說(shuō)把期待可能性看作是積極的責(zé)任要素，而責(zé)任例外說(shuō)把期待可能性看作責(zé)任阻卻事由，是一種消極的責(zé)任要素。應(yīng)該說(shuō)，上述對(duì)于期待可能性在犯罪論體系中的定位都具有一定的合理性，至于是當(dāng)作積極的責(zé)任要素還是當(dāng)作消極的責(zé)任要素是可以討論的。但故意、過(guò)失要素說(shuō)把期待可能性納入故意、過(guò)失的構(gòu)成范圍內(nèi)，作為故意、過(guò)失是否成立的條件，在一定程度上混淆了規(guī)范評(píng)價(jià)與心理事實(shí)的關(guān)系，是不盡妥當(dāng)?shù)摹?/p>

這里涉及對(duì)心理事實(shí)與規(guī)范評(píng)價(jià)之間關(guān)系的理解問(wèn)題。故意、過(guò)失是行為人在實(shí)施行為時(shí)的主觀心理狀態(tài)，在與行為事實(shí)相對(duì)應(yīng)的意義上，我們可以稱為心理事實(shí)。盡管心理事實(shí)的內(nèi)容具有主觀性，但就其存在方式而言，仍然具有客觀性，是不以人的主觀意志為轉(zhuǎn)移的客觀存在。刑法將故意、過(guò)失規(guī)定為兩種應(yīng)當(dāng)受到刑罰處罰的主觀心理狀態(tài)，故意、過(guò)失為刑罰處罰提供了主觀根據(jù)。在這個(gè)意義上，故意、過(guò)失與刑事責(zé)任之間是具有密切聯(lián)系的。在心理責(zé)任論占據(jù)統(tǒng)治地位的情況下，故意、過(guò)失就是責(zé)任形式。然而，故意、過(guò)失雖然為責(zé)任提供了主觀根據(jù)，但在某些情況下，只有故意、過(guò)失還不能追究一個(gè)人的刑事責(zé)任，刑事責(zé)任還必須建立在規(guī)范評(píng)價(jià)的基礎(chǔ)之上，期待可能性就是這種歸責(zé)要素之一，也稱為是客觀的責(zé)任要素。在這種情況下，沒(méi)有規(guī)范評(píng)價(jià)，故意、過(guò)失等心理事實(shí)本身是可以成立的。當(dāng)然，如果將故意、過(guò)失理解為心理事實(shí)與規(guī)范評(píng)價(jià)統(tǒng)一的責(zé)任形式，將期待可能性包含在犯罪的故意、過(guò)失中也是可以的。在這種情況下，沒(méi)有期待可能性，不成立犯罪的故意、過(guò)失，但心理性的故意、過(guò)失仍然是可以成立的。總之，以期待可能性為中心的規(guī)范評(píng)價(jià)要素在責(zé)任中的確立，表明規(guī)范責(zé)任論的形成。相對(duì)于心理責(zé)任論而言，規(guī)范責(zé)任論為出罪提供了更大的余地，因而使刑事責(zé)任的追究更加合理化。

關(guān)于期待可能性是積極的責(zé)任要素還是消極的責(zé)任要素，這也是一個(gè)與期待可能性的體系性地位有關(guān)的問(wèn)題，對(duì)于這個(gè)問(wèn)題，從期待可能性理解產(chǎn)生之初就已經(jīng)存在爭(zhēng)議。例如弗蘭克就認(rèn)為責(zé)任排除事由這一概念是多余的，因?yàn)楦鞣N附隨狀態(tài)的通常性質(zhì)屬于責(zé)任，所以，存在某種能夠確立緊急避險(xiǎn)或者正當(dāng)防衛(wèi)的危險(xiǎn)，就無(wú)非是否定了那種通常性質(zhì)。也就是說(shuō)，否定了責(zé)任本身。當(dāng)然，弗蘭克也在一定程度上承認(rèn)采用責(zé)任排除事由的措詞具有可取之處。弗蘭克指出：考慮到使用的方便，人們總是喜歡保留責(zé)任排除事由這一表述，這是因?yàn)椋?zé)任排除事由并非是由簡(jiǎn)單的重負(fù)來(lái)排除的，而是由動(dòng)機(jī)賦予的重負(fù)來(lái)排除的。責(zé)任排除事由具有通過(guò)肯定的東西來(lái)否定的意義，只有人們認(rèn)為責(zé)任排除事由這一概念表達(dá)了這樣一種認(rèn)識(shí)，即某些積極的事實(shí)對(duì)刑法而言僅僅具有消極的意義，也就是具有否定責(zé)任的意義，才可以使用責(zé)任排除事由這一概念。[14]顯然，弗蘭克是把附隨狀態(tài)的正常性當(dāng)作責(zé)任要素看待的，因而出現(xiàn)附隨狀態(tài)的異常情形就不能歸責(zé)。在弗蘭克的邏輯中，消極的東西必然以某一積極的東西存在為前提。期待可能性當(dāng)然是積極意義上的歸責(zé)事由，期待不可能才是責(zé)任排除事由，即消極意義上的責(zé)任要素。

值得注意的是，期待可能性在德國(guó)刑法學(xué)中并未被有力地主張，而是有逐漸邊緣化之虞。因此，在德國(guó)刑法學(xué)中，期待可能性更多的是被消極地論及，例如作為因不可期望合法行為而免責(zé)[15]，這是一種超法規(guī)的罪責(zé)排除事由。期待可能性理論之所以在德國(guó)刑法學(xué)中命運(yùn)不濟(jì)，主要是擔(dān)心期待可能性理論會(huì)弱化刑事司法的穩(wěn)定性和均衡性。對(duì)此，德國(guó)學(xué)者指出：在帝國(guó)法院首先表明：“根據(jù)現(xiàn)行法，行為人在故意犯罪情況下，法律規(guī)定之外的免責(zé)事由，不得予以承認(rèn)”的立場(chǎng)后，在學(xué)術(shù)界貫徹了這樣一種認(rèn)識(shí)，即刑法在責(zé)任領(lǐng)域需要標(biāo)準(zhǔn)，這些標(biāo)準(zhǔn)雖然應(yīng)當(dāng)包含對(duì)意志形成的評(píng)價(jià)，但必須被形式化，并從法律上加以規(guī)定。不可期待性這一超法規(guī)的免責(zé)事由，無(wú)論是從主觀上還是從客觀上加以理解，均會(huì)削弱刑法的一般預(yù)防效果，以至于導(dǎo)致法適用的不平等現(xiàn)象，因?yàn)樗^的“不可期待性”并不是可適用的標(biāo)準(zhǔn)。此外，免責(zé)事由根據(jù)法律明確的體系表明了例外規(guī)定，這些規(guī)定不夠被擴(kuò)大適用；甚至在困難的生活狀況下，即使要求當(dāng)事人作出巨大犧牲，社會(huì)共同體也必須要求服從法律。[16]正因?yàn)榈聡?guó)帝國(guó)法院的判例嚴(yán)格限制超法規(guī)的免責(zé)事由，因而期待可能性理論在德國(guó)的司法適用大受影響，只是作為超法規(guī)負(fù)責(zé)事由被個(gè)別地適用。在這種情況下，期待可能性在德國(guó)刑法學(xué)中不可能成為積極的責(zé)任要素，而只是個(gè)別情況下的超法規(guī)免責(zé)事由。

期待可能性理論在日本受到學(xué)界和判例的肯定，成為責(zé)任論的有力學(xué)說(shuō)。但在期待可能性是積極的責(zé)任要素還是消極的責(zé)任要素問(wèn)題上同樣存在較大的爭(zhēng)議。日本通說(shuō)將無(wú)期待可能性作為超法規(guī)的阻卻責(zé)任事由。例如川端博認(rèn)為，責(zé)任能力與故意或過(guò)失合而為一，構(gòu)成責(zé)任的原則型，故于責(zé)任能力與故意或過(guò)失存在的情形中，可期待行為人為適法行為時(shí)，大致可推定可非難其為違法行為者，惟于排除此種規(guī)定之具體情況存在時(shí)，即適法行為之期待可能性不存在時(shí)，形成無(wú)法對(duì)該行為人加以責(zé)任非難。因此，期待可能性之不存在，被視為系阻卻責(zé)任事由。[17]由此可見，這種觀點(diǎn)采用了“原則一例外”這一類型構(gòu)造，具有思考上的經(jīng)濟(jì)性與訴訟上的便利性。但也有學(xué)者主張將期待可能性作為積極的責(zé)任要素。例如大塬仁指出：把期待可能性視為消極的責(zé)任要素，這在思考經(jīng)濟(jì)上是應(yīng)予注目的，但是，把責(zé)任故意、責(zé)任過(guò)失理解為責(zé)任的積極要素時(shí)，把存在期待可能性也解釋為責(zé)任的積極要素才為妥當(dāng)。而且，既然期待可能性不只是在責(zé)任的存否一面，而且在決定責(zé)任的輕重程度上也發(fā)揮著重要作用，把它僅僅視為消極的責(zé)任要素就不妥當(dāng)。[18]在此，大塚仁提出了期待可能性應(yīng)為積極的責(zé)任要素的兩個(gè)理由：一是在與責(zé)任故意與責(zé)任過(guò)失并列的意義上，應(yīng)當(dāng)把期待可能性當(dāng)作積極的責(zé)任要素。大塚仁所稱責(zé)任故意與責(zé)任過(guò)失，討論的實(shí)際上是違法性認(rèn)識(shí)問(wèn)題，既然違法性認(rèn)識(shí)是作為積極的責(zé)任要素加以確立的，具有相同意義的期待可能性也應(yīng)當(dāng)作為積極的責(zé)任要素加以確立。但是，即使是在日本，通說(shuō)也是將違法性認(rèn)識(shí)錯(cuò)誤作為責(zé)任阻卻事由。在這種情況下，在與違法性認(rèn)識(shí)相對(duì)應(yīng)的意義上，期待可能性也是可以作為責(zé)任阻卻事由的。二是期待可能性不僅決定責(zé)任之有無(wú)，而且決定責(zé)任之輕重。在決定責(zé)任之有無(wú)的意義上，把期待可能性作為責(zé)任阻卻事由是可以的；但在決定責(zé)任之輕重的意義上，如果期待可能性是責(zé)任阻卻事由則難以解釋。這里涉及定罪與量刑的相關(guān)性問(wèn)題，犯罪成立的絕大多數(shù)要素對(duì)于量刑是有影響的，例如違法程度、期待可能性程度，即使是構(gòu)成要件的行為與結(jié)果的輕重大小，都是量刑時(shí)應(yīng)當(dāng)考量的因素。但定罪與量刑是兩個(gè)不同的環(huán)節(jié)，定罪只考慮有無(wú)，量刑是在定罪的基礎(chǔ)上考慮責(zé)任輕重。期待可能性在定罪時(shí)作為責(zé)任要素，以例外的形式出現(xiàn)，是一種責(zé)任阻卻事由；這并不排除在量刑時(shí)，期待可能性程度較小，還可以作為刑罰減輕事由。因此，筆者認(rèn)為，期待可能性是作為積極的責(zé)任要素還是作為消極的責(zé)任要素，應(yīng)當(dāng)從責(zé)任的規(guī)范構(gòu)造本身考量。

三

責(zé)任的規(guī)范構(gòu)造，對(duì)于期待可能性的體系性地位的確定具有重要意義。責(zé)任的規(guī)范構(gòu)造牽動(dòng)犯罪論體系的結(jié)構(gòu)，因而需要從犯罪論體系上進(jìn)一步展開。

在犯罪成立條件中，存在積極的條件與消極的條件，這兩種條件在犯罪論體系中的存在是具有合理性的。日本學(xué)者小野清一郎就曾經(jīng)提出：這些被稱為違法阻卻原因和責(zé)任阻卻原因的，也是被類型地、抽象地規(guī)定的東西，而且它屬于刑法總則部分，是比刑法分則的構(gòu)成要件更進(jìn)一步抽象的東西。因此，在具體適用它們的時(shí)候，不能形式地、字面上地適用，仍然必須考慮它們的實(shí)體，具體、妥當(dāng)?shù)剡m用。至于它們的實(shí)體，說(shuō)到底還是行為的違法性和行為人的道義責(zé)任。違法阻卻原因無(wú)非是在行為沒(méi)有違法性的場(chǎng)合，責(zé)任阻卻原因無(wú)非是在行為人沒(méi)有道義責(zé)任的場(chǎng)合，將其予以類型化的規(guī)定，或者說(shuō)是從消極方面對(duì)違法性和道義責(zé)任予以規(guī)定的法律定型而已。就此而言，刑法分則的構(gòu)成要件是可罰性不法的積極構(gòu)成要件；相反，違法阻卻原因和責(zé)任阻卻原因，可以說(shuō)是總則性的、一般的消極構(gòu)成要件。[19]筆者以為，小野清一郎以上論述對(duì)于犯罪論體系的理解是十分重要的。在此涉及三層含義：一是構(gòu)成要件與違法性、有責(zé)性的關(guān)系。小野清一郎認(rèn)為，構(gòu)成要件是違法并且有道義責(zé)任的行為類型。因此，構(gòu)成要件是違法性與有責(zé)性評(píng)價(jià)的根據(jù)與前提。構(gòu)成要件必然以肯定性的形式出現(xiàn)，并且是事實(shí)的要件。在這個(gè)意義上，否定消極的構(gòu)成要件的概念。在小野清一郎看來(lái)，構(gòu)成要件不能以消極的形式出現(xiàn)，但違法性與有責(zé)性卻可以以消極的形式出現(xiàn)；不存在消極的構(gòu)成要件，但可以存在消極的違法性要件與消極的責(zé)任要件，這就是指違法阻卻事由與責(zé)任阻卻事由。小野清一郎指出：構(gòu)成要件與違法阻卻原因和責(zé)任阻卻原因的關(guān)系是：前者是肯定違法性及道義責(zé)任的法律定型，后二者則是否定違法性及道義責(zé)任的法律定型。它們之間有著積極與消極的差異。[20]在這個(gè)意義上說(shuō)，構(gòu)成要件具有對(duì)違法性與有責(zé)性的推定機(jī)能，違法阻卻事由與責(zé)任阻卻事由只不過(guò)是對(duì)推定的否定而已。二是違法阻卻事由與責(zé)任阻卻事由必然以正面的、積極的行為違法性和行為人道義責(zé)任的實(shí)體性存在為前提。在這個(gè)意義上說(shuō)，違法阻卻事由與責(zé)任阻卻事由都不是純粹的消極要件，它必然以積極的實(shí)體為前提。值得注意的是，小野清一郎的這一論述是以日本刑法第35條和以下幾條的違法阻卻原因和責(zé)任阻卻原因?yàn)榻忉寣?duì)象的。由于刑法是以否定性的形式加以規(guī)定的，因而在刑法理論上出現(xiàn)了消極的犯罪成立條件。但對(duì)于這些否定性的刑法規(guī)定，不能只作形式與字面的解讀，而是應(yīng)當(dāng)揭示作為其前提的積極的、肯定性的實(shí)體。三是總則性規(guī)定與分則性規(guī)定的關(guān)系。違法阻卻事由與責(zé)任阻卻事由都是在刑法總則中規(guī)定的，因而在刑法總論中加以討論即可。在刑法分則中規(guī)定的具體犯罪成立條件，是具有可罰性不法的積極構(gòu)成要件。因此，在刑法各論中，對(duì)各種具體犯罪，只要討論積極的構(gòu)成要件，即而毋須涉及違法阻卻事由和責(zé)任阻卻事由等消極的犯罪成立條件。換言之，構(gòu)成要件是積極的客觀事實(shí)與主觀事實(shí)，在刑法分則中只要討論具體犯罪的構(gòu)成要件即可，至于消極的排除要件已經(jīng)在刑法總論中討論，在刑法各論中不再贅述。這也就是消極的犯罪成立條件所具有的思考上的經(jīng)濟(jì)性。與思考上的經(jīng)濟(jì)性同時(shí)呈現(xiàn)的還有訴訟上的便利性，積極的犯罪成立條件，即構(gòu)成要件的客觀要素與主觀要素是需要控方舉證的。只要具備構(gòu)成要件該當(dāng)性，即可推定違法性與有責(zé)性的存在。而消極的犯罪成立條件，即違法阻卻事由與責(zé)任阻卻事由則是要求辯方舉證的。只有辯方有效地證明違法阻卻事由與責(zé)任阻卻事由的存在，才能推翻控方基于構(gòu)成要件該當(dāng)性而對(duì)違法性與有責(zé)性的推定。因此，對(duì)犯罪成立條件采用積極的犯罪成立條件與消極的犯罪成立條件這樣一種邏輯上的安排，筆者認(rèn)為是具有優(yōu)越性的。

期待可能性作為責(zé)任的規(guī)范要素，是隨著心理責(zé)任論到規(guī)范責(zé)任論的轉(zhuǎn)變而被納入責(zé)任之中的。如前所述，隨著目的行為論的傳播，傳統(tǒng)責(zé)任論中主觀心理要素被納入構(gòu)成要件，而責(zé)任越來(lái)越為規(guī)范要素所占據(jù)，這也使得責(zé)任逐漸地非主觀化。這里涉及故意與過(guò)失，尤其是故意在犯罪論體系中的地位問(wèn)題，它與期待可能性的體系性地位是相關(guān)的，并且同時(shí)影響到責(zé)任的規(guī)范構(gòu)造。關(guān)于故意在犯罪論體系中的地位，在日本刑法學(xué)界存在以下四種學(xué)說(shuō)：一是構(gòu)成要件要素說(shuō)，這基本上是目的行為論的觀點(diǎn)，認(rèn)為將違法行為定型化，即為構(gòu)成要件，故若承認(rèn)故意為違法要素，則其位置由違法性移至構(gòu)成要件。二是承認(rèn)構(gòu)成要件故意與責(zé)任故意說(shuō)。這種觀點(diǎn)一方面把故意視為主觀構(gòu)成要件，另一方面又把故意視為責(zé)任要素。三是責(zé)任類型之主觀構(gòu)成要件要素說(shuō)。這種觀點(diǎn)一方面將故意解釋為責(zé)任要素，另一方面因構(gòu)成要件亦為有責(zé)行為類型，同時(shí)又把故意作為主觀構(gòu)成要件要素。四是責(zé)任要素說(shuō)。這是心理責(zé)任論的觀點(diǎn)，認(rèn)為故意專屬于責(zé)任，而不承認(rèn)與構(gòu)成要件之關(guān)連性。[21]從以上四種觀點(diǎn)來(lái)看，第一種觀點(diǎn)與第四種觀點(diǎn)正好處于兩個(gè)極端，而第二種觀點(diǎn)與第三種觀點(diǎn)則大同小異，都是把故意既當(dāng)作構(gòu)成要件的主觀要素，又當(dāng)作責(zé)任要素。上述對(duì)故意在犯罪論體系中的地位的學(xué)說(shuō)和期待可能性的體系性地位具有密切聯(lián)系。例如第一種學(xué)說(shuō)把故意完全當(dāng)作構(gòu)成要件要素，則期待可能性在責(zé)任論中的地位受到高度重視。第四種學(xué)說(shuō)把故意完全當(dāng)作責(zé)任要素，則期待可能性在責(zé)任論中沒(méi)有任何地位。從目前的情形來(lái)看，雖然規(guī)范責(zé)任論已經(jīng)深入人心，但期待可能性由于法律沒(méi)有明文規(guī)定，因而在超法規(guī)的責(zé)任阻卻事由的名義下頑強(qiáng)地存在，而責(zé)任論仍然有回歸“責(zé)任是主觀的”這一命題的跡象。筆者以四位日本學(xué)者的刑法體系書為例，來(lái)考察責(zé)任的構(gòu)造：

1．大塚仁：責(zé)任的要素包括以下三個(gè)方面：作為主觀的事情，可以舉出的有責(zé)任能力，故意犯有對(duì)犯罪事實(shí)以外的與違法性相關(guān)聯(lián)的事實(shí)表象和違法性的意識(shí)，過(guò)失犯有行為人在缺乏對(duì)它們的表象和意識(shí)上的不注意。作為客觀的事情，可以考慮的是存在適法行為的期待可能性。它影響到責(zé)任的存在、強(qiáng)弱，被稱為客觀的責(zé)任要素。關(guān)于責(zé)任的程度，也必須考慮的是與人格形成相關(guān)的行為人自身的內(nèi)部事情和人格形成環(huán)境的意義。這種環(huán)境也是客觀的責(zé)任要素。[22]除把責(zé)任程度當(dāng)作責(zé)任要素是大塚仁的獨(dú)特之處以外，前兩者實(shí)際上都是歸責(zé)要素。因?yàn)榇髩V仁已經(jīng)將心理性的故意與過(guò)失放在構(gòu)成要件中討論，在責(zé)任論中討論的責(zé)任的故意與責(zé)任的過(guò)失，實(shí)際上是違法性認(rèn)識(shí)問(wèn)題。尤其是大塚仁將期待可能性當(dāng)作客觀的責(zé)任要素加以確立，表明其對(duì)期待可能性的重視。

2．大谷實(shí)：責(zé)任的要素包括以下兩個(gè)方面：主觀的責(zé)任要素。具有責(zé)任能力是前提，故意、過(guò)失以及違法性意識(shí)的可能性是主觀的責(zé)任要素。另外，由于主觀的責(zé)任要素中包括對(duì)行為決意有影響的全部事實(shí)。所以，行為的目的、動(dòng)機(jī)、性格、人格也能成為責(zé)任要素?？陀^的責(zé)任要素。行為之際，對(duì)合法行為的期待可能性有影響的客觀事實(shí)，如盜竊時(shí)的貧困等伴隨狀況，也是客觀的責(zé)任要素。行為人的成長(zhǎng)經(jīng)歷等人格形成環(huán)境，只要對(duì)行為人的行為決定具有影響，也是客觀的責(zé)任。[23]值得注意的是，大谷實(shí)將心理性的故意、過(guò)失，一方面作為主觀的構(gòu)成要件，另一方面又作為責(zé)任要素。因此，大谷實(shí)的責(zé)任故意與責(zé)任過(guò)失與大塚仁所稱的責(zé)任故意與責(zé)任過(guò)失在內(nèi)容上是完全不同的。因?yàn)檫`法性認(rèn)識(shí)可能性在大谷實(shí)這里是一個(gè)獨(dú)立的責(zé)任要素。另外，關(guān)于期待可能性，大谷實(shí)是采責(zé)任阻卻事由說(shuō)的，認(rèn)為故意、過(guò)失是責(zé)任的原則要素，沒(méi)有期待可能性是排除責(zé)任事由。

3．野村稔：把責(zé)任看做是就違法行為而對(duì)行為者所施加的規(guī)范的非難，并且認(rèn)為把故意或過(guò)失作為主觀構(gòu)成要件要素乃至主觀性違法要素，從責(zé)任的范疇排斥到犯罪論體系中的違法部分里去，這樣就使責(zé)任作為非難可能性這一規(guī)范上的評(píng)價(jià)得到純粹化。[24]由此可見，野村稔的觀點(diǎn)是較為極端的，是責(zé)任的徹底規(guī)范化與客觀化。值得注意的是，在野村稔的犯罪論體系中，責(zé)任都是在消極的意義上展開的。對(duì)此，野村稔指出：責(zé)任的非難通過(guò)對(duì)行為者產(chǎn)生喚醒他規(guī)范意識(shí)的作用而能期待實(shí)現(xiàn)特殊預(yù)防，而作為來(lái)自規(guī)范的報(bào)應(yīng)的非難針對(duì)行為者而喚醒他的規(guī)范意識(shí)。換言之，為了使施加于行為者的責(zé)任的非難具有意義，行為者就必須具有責(zé)任能力、對(duì)違法性的意識(shí)可能性以及對(duì)合法行為的期待可能性。但是，因?yàn)楦鱾€(gè)行為者也是法律共同體的一員，因此面向一般法律共同體成員所宣告的規(guī)范的非難對(duì)各個(gè)行為者來(lái)說(shuō)也是理所當(dāng)然的，極為妥當(dāng)?shù)模瑥倪`法的非難可以推導(dǎo)出責(zé)任的非難，所以從犯罪論的體系角度上看，實(shí)際便產(chǎn)生了責(zé)任非難的阻卻以及減少的問(wèn)題。[25]所以，在責(zé)任論中，野村稔討論的是作為責(zé)任的阻卻及減少事由的無(wú)責(zé)任能力及限定責(zé)任能力和違法性的意識(shí)不可能性以及對(duì)合法行為的期待不可能性。

4．西田典之：西田典之認(rèn)為，犯罪類型是由違法構(gòu)成要件與責(zé)任構(gòu)成要件相互組合而形成。在判斷責(zé)任有無(wú)的時(shí)候，首先判斷是否具有作為責(zé)任類型化的責(zé)任構(gòu)成要件該當(dāng)性，然后再判斷是否存在責(zé)任阻卻事由。故意、過(guò)失等主觀性要素，屬于責(zé)任構(gòu)成要件要素。責(zé)任能力是指能遵照規(guī)范的要求進(jìn)行意思決定的能力，因而是責(zé)任的前提，但刑法將其作為滿足責(zé)任構(gòu)成要件之時(shí)的例外責(zé)任阻卻事由或責(zé)任減少事由。[26]具有特點(diǎn)的是，違法性認(rèn)識(shí)問(wèn)題是在故意論中的錯(cuò)誤論中討論的。至于期待可能性，西田典之是作為超法規(guī)的責(zé)任阻卻事由確立的，只是簡(jiǎn)略地論及。

以上四位日本學(xué)者在犯罪論體系上都采用構(gòu)成要件該當(dāng)性、違法性、有責(zé)性的三階層體系，但在各個(gè)要件的內(nèi)容安排上，尤其是責(zé)任的規(guī)范構(gòu)造上差別如此之大令人詫異。這種理論上的各有所取，決不千篇一律，表明在犯罪論體系構(gòu)造上的一種開放的學(xué)術(shù)態(tài)度。盡管在犯罪論體系的敘述形式上存在重大差異，但在一些基本理論上還是具有共識(shí)的，例如關(guān)于客觀判斷與主觀判斷的區(qū)別，關(guān)于形式判斷與實(shí)質(zhì)判斷的區(qū)分，關(guān)于事實(shí)判斷與價(jià)值判斷的區(qū)分等，以及這些判斷之間的位階關(guān)系。正因?yàn)槿绱耍拍茉诜缸镎擉w系上做到雜而不亂、異而有同。

我國(guó)犯罪構(gòu)成體系來(lái)自蘇俄刑法學(xué)。在犯罪客體、犯罪客觀方面、犯罪主體、犯罪主觀方面的四要件的犯罪構(gòu)成體系中，存在著的嚴(yán)重問(wèn)題之一是事實(shí)判斷與價(jià)值判斷的混亂。事實(shí)判斷包括行為事實(shí)與心理事實(shí)，而價(jià)值判斷主要是指客觀上的違法判斷與主觀上的責(zé)任判斷。在我國(guó)刑法學(xué)中，價(jià)值判斷不是表現(xiàn)為規(guī)范判斷，而往往表現(xiàn)為一種超規(guī)范的判斷。違法判斷成為社會(huì)危害性判斷，責(zé)任判斷則揉合在故意、過(guò)失的概念之中難以離析。在這種情況下，沒(méi)有形成科學(xué)合理的犯罪構(gòu)成體系，成為我國(guó)刑法學(xué)研究進(jìn)一步深入發(fā)展的結(jié)構(gòu)性障礙。從期待可能性的體系性地位出發(fā)，應(yīng)該對(duì)我國(guó)犯罪構(gòu)成體系中的責(zé)任要件進(jìn)行重構(gòu)。筆者在《本體刑法學(xué)》和《規(guī)范刑法學(xué)》中，以罪體、罪責(zé)、罪量作為犯罪構(gòu)成的基本架構(gòu)。罪體與罪責(zé)的區(qū)分，基本上是客觀構(gòu)成要件與主觀構(gòu)成要件的區(qū)分。在罪責(zé)這一主觀構(gòu)成要件中，除責(zé)任能力作為責(zé)任要素以外，分別確立了兩種責(zé)任形式：這就是故意責(zé)任與過(guò)失責(zé)任。作為一種責(zé)任形式，故意不僅是一種心理事實(shí)，而且包含著規(guī)范評(píng)價(jià)，由此形成統(tǒng)一的故意概念。故意分為心理構(gòu)造與規(guī)范構(gòu)造，將違法性認(rèn)識(shí)與期待可能性作為故意的規(guī)范評(píng)價(jià)要素納入其中。過(guò)失亦如此。[27]在這一責(zé)任的構(gòu)造中，除心理性故意與過(guò)失和規(guī)范性故意與過(guò)失融為一體以外，責(zé)任能力、違法性認(rèn)