原始證據(jù)和傳來證據(jù)問題研究(第三節(jié))

原始證據(jù)和傳來證據(jù)問題研究（第三節(jié)）

我國原始證據(jù)和傳來證據(jù)及相關熱點難點問題分述

把證據(jù)分為原始證據(jù)和傳來證據(jù)，其早已獲得理論界的認同。這一學理分類，對我國的司法實踐提供的理論支持，反映到立法和證據(jù)理論上來，就是可以看見相關的立法或司法解釋規(guī)定或者聽見學者們關于對在我國引入最佳證據(jù)規(guī)則與傳聞證據(jù)規(guī)則的爭議或見解！這些問題，有熱點，也有難點！

在我國的立法中，可以看見與原始證據(jù)和傳來證據(jù)相關的規(guī)定。1994年最高人民法院《關于審理刑事案件程序的具體規(guī)定》第40條第3款規(guī)定：“書證的副本、復制件，物證的照片，錄像，經(jīng)與原件、原物核實無誤時，具有與原件、原物同等的證明力?！贝撕?，最高人民法院在1998年《關于執(zhí)行〈中華人民共和國刑事訴訟法〉若干問題的解釋》第53條又規(guī)定：“收集、調(diào)取的書證應當是原件。只有在取得原件確有困難時，才可以是副本或者復制件。收集、調(diào)取的物證應當是原物。只有在原物不便搬運、不易保存或者依法應當返還被害人時，才可以拍攝足以反映原物外形或者內(nèi)容的照片、錄像。書證的副本、復制件，物證的照片、錄像，只有經(jīng)與原件、原物核實無誤或者經(jīng)鑒定證明真實的，才具有與原件、原物同等的證明力。制作書證的副本、復制件，拍攝物證的照片、錄像以及對有關證據(jù)錄音時，制作人不得少于二人。提供證據(jù)的副本、復制件及照片、音像制品應當附有關于制作過程的文字說明及原件、原物存放何處的說明，并由制作人簽名或者蓋章?！薄度嗣駲z察院刑事訴訟規(guī)則》第188條規(guī)定：“調(diào)取書證、視聽資料應當調(diào)取原件。取得原件確有困難或者因保密需要不能調(diào)取原件的，可以調(diào)取副本或者復制件。調(diào)取物證應當調(diào)取原物。原物不便搬運、保存，或者依法應當返還被害人，或者因保密工作需要不能調(diào)取原物的，可以將原物拍照、錄像。對原物拍照或者錄像應當足以反映原物的外形、內(nèi)容。調(diào)取書證、視聽資料的副本、復制件和物證的照片、錄像的，應當附有不能調(diào)取原件、原物的原因、制作過程和原件、原物存放地點的說明，并由制作人員和原書證、視聽資料、物證持有人簽名或者蓋章?！边@是我國刑事訴訟當中有關原始證據(jù)和傳來證據(jù)的規(guī)定。

在民事訴訟立法和行政訴訟立法中亦有相似規(guī)定?！睹袷略V訟法》第六十八條第1款規(guī)定：“書證應當提交原件。物證應當提交原物。提交原件或者原物確有困難的，可以提交復制品、照片、副本、節(jié)錄本。”而最高人民法院《關于適用〈中華人民共和國民事訴訟法〉干問題的意見》第78條也印證了這一要求：“證據(jù)材料為復制件，提供人拒不提供原件或原件線索，沒有其他材料可以印證，對方當事人又不予承認的，在訴訟中不得作為認定事實的根據(jù)?！弊罡呷嗣穹ㄔ骸蛾P于民事經(jīng)濟審判方式改革問題的若干規(guī)定》也對原件或原物的審查提出了要求，其第26條5規(guī)定：“對單一證據(jù)，應當注意從以下幾個方面進行審查：……5、書證是否系原件，物證是否系原物；復印件或者復制品是否與原件、原物的內(nèi)容、形式及其他特征相符合。”并且也第27條接著對原始證據(jù)和傳來證據(jù)的證明力進行了規(guī)定：“判斷數(shù)個證據(jù)的效力應當注意以下幾種情況：……3、原始證據(jù)的證明力大于傳來證據(jù)?！弊罡呷嗣穹ㄔ骸蛾P于民事訴訟證據(jù)的若干規(guī)定》第49條規(guī)定：“對書證、物證、視聽資料進行質(zhì)證時當事人有權要求出示證據(jù)的原件或者原物。但有下列情況之一的除外：出示原件或者原物確有困難并經(jīng)人民法院準許出示復制件或者復制品的；原件或者原物已不存在，但有證據(jù)證明復制件、復制品與原件或原物一致的?！苯又?7條也規(guī)定原始證據(jù)和傳來證據(jù)的證明力大小：“人民法院就數(shù)個證據(jù)對同一事實的證明力可以依照下列原則認定：……原始證據(jù)的證明力一般大于傳來證據(jù)……”

而我國的行政訴訟法里面沒有相應的規(guī)定，但在最高人民法院《關于行政訴訟證據(jù)若干問題的規(guī)定》里，有相關規(guī)定。第56條規(guī)定：“法庭應當根據(jù)案件的具體情況，從以下方面審查證據(jù)的真實性：……證據(jù)是否為原件、原物，復制件、復制品與原件、原物是否相符……”這至少可以說明，證據(jù)是原始還是傳來的，會影響其真實性。第57條又規(guī)定：“下列證據(jù)材料不能作為定案依據(jù)：……當事人無正當理由拒不提供原件、原物，又無其他證據(jù)印證，且對方當事人不予認可的證據(jù)的復制件或者復制品……”第63條還規(guī)定了原始證據(jù)優(yōu)先規(guī)則：“證明同一事實的數(shù)個證據(jù)，其證明效力一般可以按照下列情形分別認定：…原始證據(jù)優(yōu)于傳來證據(jù)……”

以上規(guī)定，都反映了在立法上，也認可了原始證據(jù)和傳來證據(jù)的關系：一般而言，原始證據(jù)比傳來證據(jù)要可靠！但這些規(guī)定，與國外的證據(jù)規(guī)則相比起來，可謂“小巫見大巫”。于是有先見的學者們便從理論上探討在我國引入國外的證據(jù)規(guī)則如最佳證據(jù)規(guī)則、傳聞證據(jù)規(guī)則等。在討論這些規(guī)則的同時，學者們對哪個國家都無法避免的證據(jù)法所面臨的新挑戰(zhàn)――電子證據(jù)也進行了探討，反應到本節(jié)來，就是如何判斷電子證據(jù)是原件還是復制件？這恐怕也是個令人頭痛的問題。

一、關于最佳證據(jù)規(guī)則

最佳證據(jù)規(guī)則概述

最佳證據(jù)規(guī)則是英美法系國家的重要證據(jù)規(guī)則之一。大陸法系國家雖然沒有明確規(guī)定最佳證據(jù)規(guī)則，但是大陸法系國家有規(guī)定直接言詞原則，與最佳證據(jù)規(guī)則有“異曲同工”之妙。

所謂最佳證據(jù)規(guī)則，是指訴訟的一方當事人必須提出案件性質(zhì)許可的最佳證據(jù)，該規(guī)則也被稱作反對第二位證據(jù)規(guī)則。第二位證據(jù)是與第一位證據(jù)相對稱的，它們通常與文書內(nèi)容的證明有關。第一位證據(jù)是指可以提供的最佳證據(jù)，即文書的原件，第二位證據(jù)是指文書的次級或者替代證據(jù)，即文書的副本或者已經(jīng)閱讀過文書的證人的證言。最佳證據(jù)規(guī)則要求在書面證據(jù)的情況下，當事人提出可利用的最佳證據(jù)，也就是說，書寫文件的原件應當被提供為證據(jù)。精確性是排除復制件或者口頭證詞等第二位證據(jù)的基本原理，因為第二位證據(jù)重置了原始文書的內(nèi)容。復制件可能有誤差，口頭證詞可能是錯誤的。這個規(guī)則是在手抄是制作原始文書復制件的惟一途徑，因而在制作復制件時往往存在人為錯誤時發(fā)展起來的。對于最佳證據(jù)規(guī)則存在的理由，曾有學者作過精辟論述：“所謂最佳證據(jù)法則，在現(xiàn)在則為關于文書內(nèi)容之證據(jù)容許性之法則。該法則需要文書原本之提出，如不能提出原本，直至有可滿意之說明以前，則拒絕其他證據(jù)，其理由至為明顯。蓋文字或其他符號，如差之毫厘，其意義則可能失之千里；觀察時之錯誤危險甚大，尤以當其在實質(zhì)上對于視覺有所近似時為然。因此之顧，除提出文書之原本以供檢閱外，于證明文書之內(nèi)容時，詐偽及類似錯誤之機會自必甚多。”[1]但是，一味要求提供文書的原件，在一些情況下可能不現(xiàn)實，因此，規(guī)定最佳證據(jù)規(guī)則的國家往往會規(guī)定一些例外。美國《聯(lián)邦證據(jù)規(guī)則》規(guī)則1002規(guī)定，文書、錄音或照相，應該提交原件，除非本法或國會立法另有規(guī)定。第1004第規(guī)定，在下列情況下，可以不提交文書、錄音或照片的原件：原件遺失或毀壞；原件無法獲得；原件在對方掌握中；文件、錄音、照片與案件中主要爭議問題之間沒有密切關系。假如一份重要文字材料的原件，如一封信的原本，不能在審判期間蜍同，那么采用次級證據(jù)的必要基礎包括以下三個方面：1、能夠證明原件在某個時候曾確實存在；2、能夠證明存在過的原件是真實的；3、提出不能提供原件的理由。

我國最佳證據(jù)規(guī)則的立法現(xiàn)狀及其展望

我國刑事訴訟法沒有明確規(guī)定最佳證據(jù)規(guī)則。僅有的是在總結司法實踐經(jīng)驗之后最高院頒布的司法解釋中第53條又規(guī)定：“收集、調(diào)取的書證應當是原件。只有在取得原件確有困難時，才可以是副本或者復制件。收集、調(diào)取的物證應當是原物。只有在原物不便搬運、不易保存或者依法應當返還被害人時，才可以拍攝足以反映原物外形或者內(nèi)容的照片、錄像。書證的副本、復制件，物證的照片、錄像，只有經(jīng)與原件、原物核實無誤或者經(jīng)鑒定證明真實的，才具有與原件、原物同等的證明力。制作書證的副本、復制件，拍攝物證的照片、錄像以及對有關證據(jù)錄音時，制作人不得少于二人。提供證據(jù)的副本、復制件及照片、音像制品應當附有關于制作過程的文字說明及原件、原物存放何處的說明，并由制作人簽名或者蓋章?！睂@個規(guī)定到底是不是最佳證據(jù)規(guī)則，理論界有不同的看法。

有學者認為，最高院的上述解釋的規(guī)定可以理解為在我國刑事訴訟法中是采納最佳證據(jù)規(guī)則的。也有學者認為，這一規(guī)定僅體現(xiàn)了最佳證據(jù)規(guī)則的精神，并不是完整意義上的最佳證據(jù)規(guī)則。筆者也認為，最高院的這一規(guī)定并不能說明我國就確立了最佳證據(jù)規(guī)則。從上面對英美最佳證據(jù)規(guī)則的概述當中我們可以看出，最佳證據(jù)規(guī)則至少包含兩個方面：第一是其適用于文書、錄音或照相等書證；第二是應當規(guī)定如果沒有正當理由而不提供最佳證據(jù)的后果，即排除其復制件或復印件。再看最高院的這一規(guī)定，前面部分“收集、調(diào)取的書證應當是原件。只有在取得原件確有困難時，才可以是副本或者復制件?！迸c英美法系國家的最佳證據(jù)規(guī)則的相關規(guī)定似乎差不多。前面一個原則性規(guī)定，“收集、調(diào)取的書證應當是原件”，再加上一個例外規(guī)定――“只有在取得原件確有困難時，才可以是副本或者復制件。”英美法系國家的最佳證據(jù)規(guī)則也是采用這種“原則”加“例外”的規(guī)定。但是，最高院的這一規(guī)定的后半部分，在英美國家的最佳證據(jù)規(guī)則里面并不存在，因此持“我國刑事訴訟法已經(jīng)采用最佳證據(jù)規(guī)則”觀點的學者認為這是對最佳證據(jù)規(guī)則的擴大適用。筆者不否認這樣對事實認定有好處。但是既然是個規(guī)則，那么違反了這個規(guī)則就應當讓違反者處于不利地位。英美國家的最佳證據(jù)規(guī)則就規(guī)定了這一點，即如果應當提出最佳證據(jù)而無合法理由不提供，那么所提供的證據(jù)就不能被采納。而且，對于在什么情況下才可以采納復印件或復制件也沒有作詳細規(guī)定，只是規(guī)定了一個粗放型條款：“只有在取得原件確有困難時，才可以是副本或者復制件?！笔裁词谴_有困難，并沒有規(guī)定，讓人無所適從。因此，與英美法系國家的最佳證據(jù)規(guī)則相比，我國刑事訴訟的相關規(guī)定至少存在以下不足：一是未規(guī)定不提出原件的后果是非原件不得采納，二是對于可以不提出原件的條件規(guī)定得過于寬泛。

對此，不少學者主張要完善我國的最佳證據(jù)規(guī)則。但也有學者認為，“最佳證據(jù)規(guī)則，其精神在我國刑事訴訟中可以適用，但考慮到現(xiàn)代刑事訴訟中書證及視聽資料日益復雜，現(xiàn)代技術使復制品的逼真性越來越高，而且許多案件由于各行業(yè)的存檔制度難以取得原件，使用非原始書證十分廣泛，加之這一規(guī)則本來的適用范圍就比較窄，因此可不將其列為我國刑事訴訟中的證據(jù)規(guī)則?！惫P者認為，我國訴訟法上的相關規(guī)定在一定程度上符合原始證據(jù)一般比傳來證據(jù)可靠這一原理，因而可以推出立法者在規(guī)定“原件優(yōu)先”時，也是借鑒了國外的最佳證據(jù)規(guī)則。但這并不能說明我國在立法上建立了最佳證據(jù)規(guī)則。退一步講，就算“最佳證據(jù)”是為司法人員的“最愛”，但司法人員也不會拒絕“非最佳證據(jù)”。至于反對建立最佳證據(jù)規(guī)則的學者所考慮的問題，筆者認為，因為現(xiàn)代科學技術的發(fā)展提高以為所有的證據(jù)都是可靠的，并擔心“許多案件由于各行業(yè)的存檔制度難以取得原件”，而放棄建立最佳證據(jù)規(guī)則，就給人一種“因噎廢食”的感覺。而且“在取得原件確有困難時，才可以是副本或者復制件”，而沒有明確哪些情況才屬于“取得原件確有困難”，在實踐中易導致偵查、審判人員不認真收集、審查證據(jù)，用非原件的文書證據(jù)來定案，有可能導致冤假錯案的發(fā)生。因此，筆者認為，有必要在我國建立完善的最佳證據(jù)規(guī)則。

參照國外立法，并結合我國司法實踐經(jīng)驗，我們以“原始證據(jù)和傳來證據(jù)”這一證據(jù)分類為理論依托，我國可建立具有中國特色的最佳證據(jù)規(guī)則

首先，明確最佳證據(jù)規(guī)則的適用范圍。考慮到我國已有的規(guī)定，我們可以設定最佳證據(jù)規(guī)則不僅適用于書證，而且適用于物證。應當保留“收集、調(diào)取的物證應當是原物。只有在原物不便搬運、不易保存或者依法應當返還被害人時，才可以拍攝足以反映原物外形或者內(nèi)容的照片、錄像”的規(guī)定。

其次，要嚴格限定原件與復印件、原物與復制物的定義。在這方面，我們可以參考《美國聯(lián)邦證據(jù)規(guī)則》第1001條規(guī)定，該條規(guī)定，原件是“該文字或錄音材料本身，或者由制作人或簽發(fā)人使其具有與原件同樣效力的副本、復本。照相的‘原件‘包括底片或任何由底片沖印的膠片。如果數(shù)據(jù)儲存在電腦或類似設備中，任何從電腦中打印或輸出的能準確反映有關數(shù)據(jù)的可讀物，均為’原件‘.”復制品“指通過與原件同樣印刷，或者以同一字模或通過照相手段制作的副本，包括放大或縮小制品，或者通過機械或電子的再錄，或通過化學的重制，或通過其他相應手段準確復制原件的副本?！备鶕?jù)這一規(guī)定，“原本包括已簽章的影印本以及所有意使其有與原本相同價值之復本?！薄皬捅局x，乃排除了手抄復本而偏重高度準確性、機械、電子，或化學方式原本的復制?！倍铮P者亦認為應當嚴格限定在是“直接來源于案件事實或直接來源于原始出處”的以其外部特征、存在方位、內(nèi)存屬性證明案件事實之證據(jù)。而復制物則是依照或參照，以及模仿原物復制的相同或相似的模型。

再次，明確提供復印件或復制件必須具備以下前提條件：第一，必須證明原件確曾存在過或現(xiàn)在仍然存在；第二，必須證明副本或復制件是真實的，其制作方法、程序是合乎法律規(guī)定的；第三，必須有不能提供原件的理由。美國教授喬恩？華爾茲認為第二個條件應為“必須證明原件是真實的”。原件真實與否并不能成為能夠提供復印件或復制物的條件。不管原件的內(nèi)容是真實的還是不真實的，它都是原件。如果原件是真實的，其副本、復制件是虛假的，仍然不能提供該副本或復制件。只要復印件、復制件是忠實于原件或原物的，就可以提出，其內(nèi)容真實與否，是否具有可采性，則由法院審查。

最后，要明確規(guī)定不能提供原件的理由。筆者認為，應包括以下理由：原件確實已被銷毀、遺失，但提供者出于惡意的除外；原件在對方掌握中，對方如出示該材料可能對其不利因而拒絕出示。如果控方有足夠證據(jù)證明被告人掌握著可以作為其有罪、罪重證據(jù)的原件，但通過合法的偵查措施又無法得到，則只能出示副本；原件在他人掌握中，而不可能得到。比如原件由身在海外的人保管，而一時又無法找到此人；原件因客觀原因確實不可能在法庭上出示。如戶外的大型廣告牌，書寫于路面上的書證，由于其位置無法移動，不能在法庭上出示，則可以用照片或其他的形式來代替；因涉及國家安全，需要保密不能調(diào)取原件的。

當然，復印件、復制品的制作必須符合法律的規(guī)定，并且要經(jīng)過嚴格的查證、認證，經(jīng)與原件或原物核對無誤或者經(jīng)鑒定證明是真實的，在結合其他證據(jù)排除了一切可疑情況后才能作為定案的依據(jù)。

二、是否在我國引入傳聞規(guī)則

傳聞規(guī)則概述

傳聞規(guī)則在我國有多種稱呼，有的稱之為“傳聞證據(jù)規(guī)則”、有的稱之為“傳聞法則”，還有的稱之為“反傳聞規(guī)則”等等。盡管對傳聞規(guī)則在文字表述上有些差異，但其基本含義是一致的：是指在刑事訴訟活動中，原則上應當排除傳聞證據(jù)作為裁判案件事實的根據(jù)的一種證據(jù)規(guī)則。

傳聞證據(jù)的定義有廣義與狹義之分?！皬V義普通法中傳聞證據(jù)的定義是：在審判或聽證的證人以外的人所表達或作出的，被作為證據(jù)提出以證實其所主張的事實的性的，一種口頭或書面的主張或有意無意地帶有某種主張的非證言行為?！盵10]依此定義，傳聞證據(jù)可以是：口頭的，書面的，行為，即動作。而《美國聯(lián)邦證據(jù)法》中傳聞證據(jù)的采取的是狹義的定義：傳聞證據(jù)是用來作為證據(jù)證明待證事項的真實性的陳述,但它不是陳述者在審判中或聽證中作證時所作出的陳述。[11]據(jù)此,在不屬于例外情況下,如果一項證人證言不是由證人本人在法庭上作出，而是事先寫成書面形式，由他人在法庭上宣讀，就是傳聞證據(jù)。傳聞證據(jù)的形式可能是口頭的，即證人在口頭陳述中轉(zhuǎn)述的別人的言論；也可能是書面的，即書面陳述或者文字材料，如證人向法庭出示一封信或電報，其內(nèi)容為別人所書；或者是一個人的非語言行為，如證人在法庭上陳述別人曾經(jīng)用點頭或搖頭等手勢表達某種意思。[12]

傳聞規(guī)則要求：如無例外情況,傳聞證據(jù)是不可采納的,必須加以排除。英美國家采納傳聞規(guī)則的理由，簡要概括起來，主要有如下幾種

第一、傳聞證據(jù)不是經(jīng)宣誓作出的。傳聞證據(jù)因是未感知案件事實的人的轉(zhuǎn)述，證人的庭外陳述致使宣誓制度無法適用。

第二、傳聞證據(jù)因缺乏交叉詢問的驗證，故其證明力難以判斷。一般認為,缺乏交叉詢問是確立傳聞規(guī)則最重要的理由。

第三、人們無法通過觀察證人作證時的態(tài)度來推斷證言的可信性。

第四、被告人應當享有對質(zhì)、質(zhì)證權利，使用傳聞證據(jù)剝奪了證人的對質(zhì)權。

第五、傳聞證據(jù)有捏造或誤傳的危險。某個證人的證言在被他人傳聞的過程中，因誤聽、誤解和誤譯等而容易出現(xiàn)錯誤。隨著傳聞次數(shù)的增多，出現(xiàn)錯誤的概率也必然增加。對“多重傳聞”來說，誤傳的危險則會更大。因為在缺乏交叉詢問的情況下，至少存在如下潛在的錯誤來源，即：庭外證人的陳述錯誤、轉(zhuǎn)述人的錯誤以及其它“中間因素”的介入等。

第六、由于陪審團成員沒有受過評估證據(jù)證明力的訓練，因此缺乏公平評估傳聞證據(jù)的能力或者有可能反受其誤導。而摩根教授認為這對傳聞規(guī)則及其例外的增設影響頗大，在無陪審團案件中，該理由仍然適用。[13]

第七、傳聞證據(jù)不是最佳證據(jù)。

總之，對具體案件而言，上述某一特定理由的存在有其一定的合理性，然而綜觀全局，沒有任何一種理由適合所有的傳聞證據(jù)而成為確立傳聞規(guī)則的基礎。雖然不同的國家在不同的時期據(jù)以確立傳聞規(guī)則的理由有所不同，但有一點是可以肯定的：英美法系學者認為，因法庭無法審查傳聞的內(nèi)容而使傳聞證據(jù)的真實可靠性受到質(zhì)疑，更為重要的是，使用傳聞證據(jù)有違基本人權的保障，事實上剝奪了當事人應當享有的最基本的訴訟權利――對質(zhì)、質(zhì)證權。

一般說來，確立傳聞規(guī)則的目的不是排除傳聞所包含的事實，而是禁止采用傳聞證據(jù)作為訴訟證明的手段。事實上，傳聞證據(jù)的排除不可避免地影響到訴訟目的的實現(xiàn)，因此各國出于實體正義與程序正義相統(tǒng)一的考慮，在法律上確立傳聞規(guī)則的同時，又為該規(guī)則設定了一些例外。例外情況一般可分為兩類：[14]第一類是不需要陳述者出庭的情況，例如，某人在某件事實發(fā)生時發(fā)生后馬上表達的感覺，包括驚嘆,激動，刺激情況下不由自主的表述[15]；第二類為陳述者不能出庭的情況，如臨終陳述、對己不利的陳述,等。[16]

我國相關立法現(xiàn)狀及傳聞規(guī)則爭論

從我國現(xiàn)行規(guī)定來看，我國刑事訴訟法并未確立傳聞規(guī)則。我國《刑事訴訟法》第47條規(guī)定：“證人證言必須在法庭上經(jīng)過公訴人、被害人和被告人、辯護人雙方訊問、質(zhì)證，聽取各方證人的證言并且經(jīng)過查實以后，才能作為定案的根據(jù)。”此規(guī)定要求證人證言必須經(jīng)過當庭質(zhì)證方可采納，在一定程度上符合傳聞規(guī)則的要求。但是第157條又規(guī)定：“公訴人、辯護人……對未到庭的證人的證言筆錄、鑒定人的鑒定結論、勘驗筆錄和其他作為證據(jù)的文書，應當當庭宣讀。”據(jù)此可以理解為證人既可以出庭作證，也可以書面提供證詞。實際上，這兩條規(guī)定在邏輯上有矛盾。如果從“有原則就有例外”的日常邏輯考慮，第157條可以算是對第47條作的例外規(guī)定，但對于什么情況可以不出庭作證，刑事訴訟法立法闕如。最高人民法院在《關于執(zhí)行〈中華人民共和國刑事訴訟法〉若干問題的解釋》第141條規(guī)定：“證人應當出庭作證。符合下列情形，經(jīng)人民法院準許的，證人可以不出庭作證：未成年人；庭審期間身患嚴重疾病或者行動極為不便的；其證言對案件的審判不起直接決定作用的；有其他原因的?！钡@一規(guī)定缺限也甚是明顯。第三條“證言對案件的審判不起直接決定作用”的標準是什么？由誰決定？誰也不知道，并且還沒有在庭上經(jīng)過雙方質(zhì)證就判斷是否起決定作用，顛倒先后。該條規(guī)定在實踐中不易把握。而且最后一種情形“有其他原因的”盡管屬于立法彈性規(guī)定的需要，但是往往成為證人不出庭作證的一個“保護傘”。該條規(guī)定，使得司法實踐中證人不出庭作證成為一個“合法”的現(xiàn)狀，被學者譏之為中國作證制度三大怪現(xiàn)狀之“第二大怪現(xiàn)狀”。[17]至于鑒定結論，最高院《解釋》第144條規(guī)定：“鑒定人應當出庭宣讀鑒定結論，但經(jīng)人民法院準許不出庭的除外?！边@使得司法實踐中鑒定人不出庭亦成為一種“正?，F(xiàn)象”。雙方當事人不能對證人、鑒定結論進行有效質(zhì)證和辯論，極大的侵害當事人尤其是被告人的合法權益。

對我國是否應當引入外國的傳聞規(guī)則，理論界已經(jīng)基本上形成了兩種觀點：一種觀念是認為為了完善我國的刑事審判，應當嚴格限制傳聞證據(jù)的使用，在我國確定傳聞規(guī)則，“以防止有不真實、不可靠可能性的證據(jù)作為定案的根據(jù)，同時保障找控辯雙方能夠行使法律規(guī)定的交叉詢問的權利”[18]；另一種觀念則認為，由于傳聞規(guī)則是英美國家在特定的社會歷史背景下形成的，與其法文化傳統(tǒng)、民族的心理以及訴訟模式息息相關，如果在我國這樣一個“職權主義”色彩濃厚的剛走上法治道路的國家確立，將會“水土不服”。[19]

提倡應當在我國確立傳聞規(guī)則的學者認為，盡管隨著時代的發(fā)展，日益陳舊的傳聞規(guī)則受到嚴重的挑戰(zhàn)，要求變革傳聞規(guī)則的呼聲日隆，但是在我國確立傳聞規(guī)則的現(xiàn)實性的合理選擇，并且在我國建立傳聞規(guī)則具有必要性和可能性。[20]他們認為，,1996年刑事訴訟法的修訂確實是以對抗式審判為參照的,而且在實踐中也一直沿循著增強對抗的改革思路。對抗式的庭審需要對抗性的規(guī)則。而證人出庭作證制度是實現(xiàn)上述目標的主要設置之一，但由于缺乏相應的規(guī)則，使得上述目標無法實現(xiàn)，并認為，“司法實踐中證人出庭率低,書面證言大行其道就是我國缺乏傳聞證據(jù)規(guī)則最典型的癥狀之一?！蹦敲?，“借鑒傳聞證據(jù)規(guī)則在我國具有現(xiàn)實的意義：首先,傳聞證據(jù)規(guī)則可以規(guī)范證據(jù)的采納標準,為證據(jù)的”準入“提供更具有操作性的規(guī)則；其次,傳聞證據(jù)規(guī)則可以通過對證明力不高的證據(jù)材料的過濾,促進事實真相的查明；再次,傳聞證據(jù)規(guī)則可以促進證人出庭作證,增強審判的直接言詞性；最后,傳聞證據(jù)規(guī)則可以增強訴訟的對抗性,使法庭上的交叉詢問落到實處。”[21]同時，他們也考慮到傳聞規(guī)則要在我國確立所面臨的障礙，然后以“以現(xiàn)實性和合理性為基礎”，“確立符合我國國情的傳聞證據(jù)規(guī)則和各種配套措施”。[22]這些學者在建議確立傳聞規(guī)則的過程，都一致認為，不能照搬國外的傳聞規(guī)則，而是應當立足國情，確立適合我國的傳聞規(guī)則。

反對借鑒國外傳聞規(guī)則的學者也提出了其不容忽視的意見。有學者從以下幾個方面論述了我國不宜移植英美式傳聞證據(jù)規(guī)則：[23]首先，“英美式”傳聞證據(jù)規(guī)則與我國法文化傳統(tǒng)、民族的心理不相適應,一旦移植到我國,難免“水土不服”,而無法“茁壯成長”；其次，與我國的訴訟模式相斥。我國法律秉承的是大陸法系的傳統(tǒng),與英美法系相去甚遠；第三,缺乏相關的法律制度支撐；第四,我國無法承受確立傳聞證據(jù)規(guī)則帶來的司法高投入和低效率的結果；第五,傳聞證據(jù)未必一定會比非傳聞證據(jù)的證明力低，等等。還有學者從傳聞規(guī)則動作的程序背景考慮，認為我國不宜確立傳聞規(guī)則。該學者認為，傳聞規(guī)則動作的訴訟程序背景在于[24]：一是陪審團制裁機制；二是對抗式訴訟制度；三是二元式審判法庭。而我國不具備這些程序條件。并且，如果是為了防止證人不出庭而確立傳聞規(guī)則，則會與我國的證據(jù)制度和證據(jù)理論相矛盾。傳聞證據(jù)規(guī)則包含了對我國證據(jù)法學理論中傳來證據(jù)的一種否定，而傳來證據(jù)在我國的理論界和實務界從來沒有遭到全面否定。而證人出庭率低下的問題大可不必通過確立傳聞規(guī)則來解決，也可參考大陸法系國家的直接原則等。該學者進一步認為，如果引入傳聞規(guī)則，傳聞規(guī)則在我國可能遭受兩種命運：一種是擊潰我國現(xiàn)行的證據(jù)理論和證據(jù)制度，破壞后者的積極功能；另一種則是被我國現(xiàn)行合理的證據(jù)理論和證據(jù)制度擊潰，使其自身不過淪為“死”法一種，而不是能夠在現(xiàn)實中生效的“活”法。上面這些意見表達了對傳聞規(guī)則能否在我國司法實踐中“生根發(fā)芽”并“茁壯成長”表示出的擔憂，其意見值得我們深思。

分析與看法：“不管黑貓白貓,抓住老鼠就是好貓”

是否在我國確立傳聞規(guī)則，我想這并不是最重要的。傳聞規(guī)則，其重要的不在于這個名稱，傳聞證據(jù)規(guī)則蘊涵的程序意義,是單純地發(fā)現(xiàn)事實真相的手段無法具有的。有不少學者都認為，傳聞證據(jù)規(guī)則的主要價值在于排除有可能不真實的證據(jù),確保證據(jù)的真實性。[25]筆者認為，這種觀點當然有其合理性，但是其忽略了傳聞規(guī)則的程序內(nèi)涵，而程序意義是非常廣大的，包含保證當事人和控辯雙方的訴訟權利。傳聞規(guī)則并不在于要排除某一事實，而是要保證證明過程的程序正當。在正當?shù)某绦蛳?，使得訴訟當事人受到正當程序的禮遇，這是程序的內(nèi)存需求。并且傳聞證據(jù)是否一定比非傳聞證據(jù)不可靠，筆者認為也是個問題，因為這里含著一個概率的問題。如果只是擔心證據(jù)不真實而最終影響事實認定，這給人的感覺還是“重實體輕程序”的傳統(tǒng)偏見，筆者同時也認為大可不必勞心費神的建立一個傳聞規(guī)則來避免事實認定錯誤，傳聞規(guī)則往往使真實的證據(jù)由于證人未到庭而被排除，這難道有利于案件事實的認定嘛？顯然存在邏輯上的矛盾。

因此，筆者認為，不管是什么規(guī)則，大陸法系的直接原則也好，英美法系的傳聞規(guī)則也好，如果其有利于促進程序的公平公正，有利于正確認識案件事實，就是合理的，值得我們借鑒。借用鄧小平同志一句話：“不管黑貓白貓,抓住老鼠就是好貓”。是否在我國確立傳聞規(guī)則，這些爭論引人深思，但筆者認為，如何完善我們相關的證據(jù)制度才是關鍵。那些否認在我國建立傳聞規(guī)則的學者們，也未能提出解決問題的方法，因為其是“舶來品”，就顯得慎之又慎，這種改革的態(tài)度是正確的，但是問題并沒有解決。

筆者認為，在大家的思想觀念沒有達成一致之前，引入傳聞規(guī)則，對這一制度在我國的成長是很不利的?！爸贫认刃?、觀念隨后”，會使傳聞規(guī)則的確立沒有思想“土壤”，冒然引入，其后果將會正如有些學者所擔心的，制度排異的斗爭不可避免。因此，還不如以我國的訴訟結構和訴訟目的為考量因素,結合司法實踐的實際情況，在平衡公正和效率的訴求下，以司法改革為切入點，先著手解決我國司法實踐中迫在眉睫的實際問題，在時機成熟之后，再確立中國式傳聞規(guī)則

1、重新認識傳來證據(jù)。傳來證據(jù)在我國的理論和實踐中，從未被完全否定。傳聞證據(jù)并不等同于傳聞證據(jù)，這在前面已經(jīng)闡述過。但還是有不少學者把傳來證據(jù)和傳聞證據(jù)混為一談，并以此為據(jù)為傳聞證據(jù)在法庭上被采納作辯護。我們在實務中比較常見的是以書面證言代替證人出庭作證。這一書面證言是原始證據(jù)還是傳來證據(jù)？依照傳聞規(guī)則，這肯定是傳聞證據(jù)，是要被排除的。但有我們在司法實踐中以及理論上普遍都將其當作原始證據(jù)，[26]刑事訴訟法把書面證言與證人出庭所作的證言效率上等同，[27]就不足為怪了。其實，就書面證言而言，其也經(jīng)過了一個轉(zhuǎn)述的過程。在證人陳述，記錄人在記錄的過程當中，所記錄的并不是正在發(fā)生的案件事實，而是證人的陳述，到了法庭上的書面證言，就不是直接來源于案件事實，因此，書面證言應當作為傳來證據(jù)比較妥當。但是，這也是個概率的問題。因此，排除傳聞，就與我們傳統(tǒng)的原始證據(jù)和傳來證據(jù)的學理分類相沖突，我們從來都沒有否定過傳來證據(jù)的價值，要引入傳聞規(guī)則，首先必須重新審視我們對傳來證據(jù)的認識。

2、完善證人出庭作證制度。我國司法實踐中的問題并不僅在于證人不作證，更嚴重的是證人不愿出庭作證。很多學者提議在我國確立傳聞規(guī)則，其出發(fā)點往往就在于想以此改變我國書面證言的惡性膨脹的現(xiàn)狀。筆者認為，想單單依靠一個傳聞規(guī)則想改變證人出庭率低這個問題，恐怕有點理想主義。

證人不出庭作證，與我國沒有確立傳聞規(guī)則也許有一定關系，畢竟反正提交書面證言與證人出庭效果相同，有時候證人出庭對舉證方可能不利，還不如提交書面證言。但是，我國的證人保護制度也是造成這一現(xiàn)狀的重要原因。刑事訴訟法第49條規(guī)定：“人民法院、人民檢察院和公安機關應當保障證人及其近親屬的安全。對證人及其近親屬進行威脅、侮辱、毆打或者打擊報復、構成犯罪的,依法追究刑事責任；尚不構刑事處罰的,依法給予治安管理處罰?！睆闹锌梢钥闯?我國法律對證人的保護側重于“事后”,而不是在證人作證前、作證中、作證后提供及時的保護。這對于證人相當不利,因此,由于懼怕被告方的打擊報復,而不愿出庭或干脆逃避作證義務的現(xiàn)象相當普遍。

證人作證的費用也是一問題。證人作證費用由誰負擔沒有規(guī)定導致司法實踐中證人不愿出庭作證。其次，證人出庭作證,必然會發(fā)生相關的費用,如交通費、住宿費、生活費、誤工損失等。對此,我國法律沒有規(guī)定。那么,這些費用就只能由證人承擔,這樣,既要證人履行作證義務,又要證人付出經(jīng)濟上的代價,這無疑影響了證人作證的積極性。

再次，證人不出庭作證的例外規(guī)定條件過寬。最高院的司法解釋規(guī)定以下四種條件可以不出庭：未成年人；庭審期間身患嚴重疾病或者行動極為不便的；其證言對案件的審判不起直接決定作用的；有其他原因的。這個規(guī)定對于明確部分證人享有免于出庭作證的權利方面有積極意義,但是這個規(guī)定并沒有合理劃分可以不出庭的證人的范圍,實際上也沒有得到執(zhí)行。根據(jù)最高法院的這個規(guī)定,證人不出庭的條件是經(jīng)過人民法院準許。然而,根據(jù)訴訟法的原理,誰主張,誰舉證,法院是不偏不倚的裁判者,那么,證人不出庭實際上是減輕了舉證一方向法院提出證人的責任,同時損害了另一方向證人質(zhì)證的權利。所以,僅僅由法院同意哪些證人不出庭是不妥的,起碼應當征求訴訟雙方的意見。該規(guī)定的第一種免于出庭作證的情況是未成年人。我國《刑事訴訟法》第48條規(guī)定：凡是知道案件情況的人,都有作證的義務。生理上、精神上有缺陷或者年幼,不能辨別是非、不能正確表達的人,不能作證人。從這條的立法精神可見，只要是能夠辨別是非和能夠正確表達的未成年人都是有作證義務的。這種理解可以通過《刑事訴訟法》第98條得到印證：詢問不滿十八歲的證人,可以通知其法定代理人到場。由此可見十八歲以下的未成年人是可以作證的。既然未成年人也有作證的義務,那就包括了出庭作證的義務。未成年人容易受到別人的影響,其證言容易失真。在這種情況下,更應當通過法庭上雙方對未成年證人的詢問,確定其證言是否可靠。

解決這個問題可以參考國外的經(jīng)驗。在英美,未成年人是出庭作證的。但在出庭時,視情況對未成年人出庭作證可以采取一些特別保護措施,如使其不直接面對被告人,或在其法庭代理人陪伴下作證,或者在法庭旁邊的房間中以閉路電視的方式接受法庭詢問。

最高法院規(guī)定的第二種免于出庭作證的人是身患嚴重疾病行動不便的。這是可以理解的。但是應當嚴格掌握。負責舉證的一方應當提交權威部門出具的病情證明。

第三種是其證言對審判不起直接決定作用的。問題是在證人出庭作證之前,誰判斷證言是否對審判起這樣的作用呢？應當由訴訟雙方共同參與判斷。因此要相應地建立這種證據(jù)判斷或展示的審前程序。

第四種是其他情況。什么是其他情況,該解釋沒有說。作為法律解釋應當使法律更為清楚,而不能留下更大的余地。

證人出庭作證是證人的義務,同時,作為證人應當享有相應的權利。筆者建議從以下幾個方面完善我國的證人出庭作證制度

第一，建立證人保護制度。對證人的保護要注意以下方面

證人的人身權利,包括其生命安全和人身安全。國家應當建立證人保護制度,以保護證人的安全。并對有危險的證人提供特殊保護。要把預防對證人的傷害放在首位,不要等到出了事再處理。當然,如果已經(jīng)出現(xiàn)傷害證人的現(xiàn)象,則應當依法嚴肅處理。在刑法上放寬妨礙作證罪的形成條件，應當把這一罪名的成立固定為舉動犯。

證人的名譽權,證人作證牽涉到自身的名譽法庭應當為證人保密。例如在有關性犯罪的作證時,法庭可以命令旁聽者及新聞媒體暫時離開法庭。

未成年人作證應當有特殊保護,如在法庭上采取隔離作證方式,或在有未成年人出庭作證的案件審理時,根據(jù)情況可以宣布暫不公開審理或作證時不公開審理。未成年人作證時可由其監(jiān)護人陪同。

在實踐中，我們還可以考慮讓證人隱蔽作證。目前正在進行的對伊拉克前總統(tǒng)薩達姆的審判過程中，就采取隱蔽作證的方式，讓證人在屏風后面作證[28].這在我國還有待進一步研究。[29]

第二，明確證人的權利義務，明確證人出庭費用的補償。除法律明文規(guī)定的情況以外的證人必須到庭,否則可以對證人采取強制手段甚至加以懲罰。例如,對通知以后,證人不主動到庭者可以依次采取傳喚、拘傳、逮捕,如無正當理由仍然拒絕作證者,最終以藐視法庭罪進行處罰。這樣才能維護法律的嚴肅性,使證人義務真正得到落實。對于證人的作證費用,如交通費、食宿費用和誤工費應予補償。原則上由舉證的一方負擔。但應當制定一個統(tǒng)一的補償標準,以免買證之弊病。如果被告人無力支付這筆費用,則應由國家支付。

第三，明確可以不出庭作證的例外，以免規(guī)定顯得呆板而在實踐中無法運作。除了最高院已有的規(guī)定外，我們還可以考慮以幾種情形證人可以不出庭作證：一是具有可信性保證的情況，比如證人在先前的審判程序中作證并經(jīng)雙方質(zhì)證，其筆錄可以在下次庭審中作為證據(jù)而不必再次傳喚證人出庭。二是由于客觀情形不能出庭作證的。如證人、鑒定人因死亡、疾病、路途特別遙遠等客觀原因不能到庭作證。這在最高院的第二種情形里已經(jīng)有所體現(xiàn)。三是控辯雙方承認可認可的。

綜上所述，我們制度的建立不必苛求與外國相同而一味要引入國外的制度。筆者不否認國外的一些先進的經(jīng)驗值得我們借鑒，但這并不是簡單的“拿來”主義。英美的傳聞規(guī)則也好，大陸法系的直接原則也好，其確立都離不開其社會背景條件。而我們自己的社會背景更應重視，我們有自己的證據(jù)理論與證據(jù)制度……“不管黑貓白貓,抓住老鼠就是好貓”，完善我們的證據(jù)制度，未必就非要搞別人的一套，我們的問題一定是應當立足本身來解決。

三、如何區(qū)分電子證據(jù)屬原始還是傳來[30]

隨著計算機科學技術與網(wǎng)絡科學技術的發(fā)展，在證據(jù)法學領域新出現(xiàn)了電子證據(jù)。任何國家若想逃避電子證據(jù)問題，都將是不明智也是不可能的事情。按照我們傳統(tǒng)的證據(jù)分類理論，電子證據(jù)也應當可以分為原始證據(jù)和傳來證據(jù)。一般認為，原始證據(jù)是指直接來源于案件事實或直接來源于原始出處的證據(jù)；傳來證據(jù)是指在原始證據(jù)的基礎上產(chǎn)生的，經(jīng)過復制、復印、傳轉(zhuǎn)、轉(zhuǎn)述等方式生成的證據(jù)。但是，如何判斷電子證據(jù)是否直接來源于案件事實或直接來源于原始出處？或者說，如何區(qū)分原始電子證據(jù)和傳來電子證據(jù)？筆者擬從以下幾個方面進行論述。

電子證據(jù)的定位

為了如何區(qū)分一電子證據(jù)屬于原始證據(jù)還是傳來證據(jù)，首先得對電子證據(jù)進行定位。對電子證據(jù)進行定位，要解決兩個問題，一個是應否賦予電子數(shù)據(jù)以證據(jù)地位，另一個是賦予何種地位。前一個問題，我國立法和學理基本持肯定態(tài)度。而后一問題，則在理論上討論頗為熱烈，目前理論上沒有形成統(tǒng)一看法。在學理上先后提出了“視聽資料說”、“書證說”、“物證說”、“鑒定結論說”、“獨立證據(jù)說”以及“混合證據(jù)說”等。也有學者根據(jù)我國立法上對證據(jù)的分類，提出“電子證據(jù)七分法”的觀點，[31]這種看法亦可以歸入“混合說”。由于本章節(jié)中心內(nèi)容的關系，筆者不對這些問題進行深入探討，但是筆者建議宜將電子證據(jù)獨立為一種新的證據(jù)。同時筆者認同劉品新博士最近提出的關于電子證據(jù)概念的新的觀點，即“廣義說”：電子證據(jù)，是“借助現(xiàn)代信息技術而形成的一切證據(jù)。具體而言，它囊括伴隨著計算機技術、電信技術、網(wǎng)絡技術及廣電技術等信息技術在社會生活中的應用而出現(xiàn)的各種材料及其派生物?！盵32]這一定義把從原始電子證據(jù)中產(chǎn)生出來的“派生物”亦當作電子證據(jù)。筆者也認同這種觀點。如將計算機內(nèi)部的文件打印在紙面或膠片上而得來的計算機打印輸出，雖然表面上看同傳統(tǒng)紙面文件沒有太大的不同，但絕不能一概地視為紙面書證，而應作具體分析。如果該打印輸出本身就是獨立的，則作傳統(tǒng)書證處理；如果該打印輸出不具有獨立性，即其能否證明待證事實取決于是否同計算機系統(tǒng)內(nèi)部的證據(jù)一致，則應當視為電子證據(jù)。就比用相機把不能移動的物證拍照送到法庭，這張照片應當是物證而不是書證，其起到的作用在于它是固定物證的手段。

區(qū)分原始電子證據(jù)和傳來電子證據(jù)之相關學說

電子證據(jù)的原始性或傳來性，也就是如何區(qū)分電子證據(jù)是原始證據(jù)和傳來證據(jù)。目前世界范圍內(nèi)有多種學說或方案。

一種是“傳統(tǒng)說”，認為原始電子證據(jù)是指數(shù)據(jù)首先固定于其上的媒介物。如果如果某一電子證據(jù)首先固定于某臺計算機等設備的硬盤上，再通過刻剝機把電子證據(jù)從計算機刻剝到光盤，則硬盤上的電子形式證據(jù)就是原始電子證據(jù)或是原件，而光盤上的就是復制件，屬于傳來證據(jù)。這一觀點優(yōu)點是維護了傳統(tǒng)的證據(jù)法理論，但這種觀點大限制的訴訟中原件的出現(xiàn)頻率，因為一個電子收件人往往收到的都只能是副本，尤其在電子商務活動中。因此這一觀點無法解決訴訟中有可能出現(xiàn)大量電子證據(jù)無法打印的實際情形，以及在訴訟中要求提交最佳證據(jù)的要求。

第二種觀點是“廢止說”。在2001年12月在湖南大學法學院舉行的“中國電子商務示范法第三次高級研討會”上，高富平等教授主張，“無論從哪個角度來界定電子證據(jù)的原件都不能吻合傳統(tǒng)原件的含義，因此對電子證據(jù)可不進行原始證據(jù)與傳來證據(jù)的分類。”這種觀點否定了證據(jù)法理的積累，給人感覺就像是在逃避問題。

第三種觀點是“功能等同法”。這是為聯(lián)合國國際貿(mào)易法委員會的觀點。其《電子商務示范法》第8條規(guī)定：“1.如法律要求信息須以其原始形式展現(xiàn)或留存,倘若情況如下,則一項數(shù)據(jù)電文即滿足了該項要求：有辦法可靠地保證自信息首次以其最終形式生成,作為一項數(shù)據(jù)電文或充當其他用途之時起,該信息保持了完整性；和如要求將信息展現(xiàn),可將該信息顯示給觀看信息的人2.無論本條第1款所述要求是否采取一項義務的形式,也無論法律是不是僅僅規(guī)定了不以原始形式展現(xiàn)或留存信息的后果,該款均將適用3.為本條第1款項的目的：評定完整性的標準應當是,除加上背書及在通常傳遞儲存和顯示中所發(fā)生的任何變動之外,有關信息是否保持完整,未經(jīng)改變；和應根據(jù)生成信息的目的并參照所有相關情況來評定所要求的可靠性標準4.本條的規(guī)定不適用于下述情況：[……]”[33]照此規(guī)定，只要某一數(shù)據(jù)電文具有完整性，并且可將該顯示給觀看信息的人，即信息具有可顯示性，即滿足了法律對原件的要求。這里所說的“首次以最終形式生成”，包括先將信息制成書面文件，后來才輸入電腦的情況；在評估“完整性”時，應注意把對最初的數(shù)據(jù)電文所做的必要添加，例如背書、證明、公證等等，同其他改動區(qū)分開來。[34]這一規(guī)定，被學者們稱為“功能等同法”。但聯(lián)合國貿(mào)法會的這一做法，其出發(fā)點在于解決電子商務面臨證據(jù)法對“原件”的要求，并且作為一種國際組織的示范法，盡管沒有強制性，但對世界各國都有參考價值。但是，其僅局限于解決電子商務中的問題，對在刑事訴訟中，尤其是計算機跨國犯罪里出現(xiàn)的電子證據(jù)中的原件問題未加以考慮，而且它只適用于作為書面文件的電子證據(jù)。也就是說，其外延小于電子證據(jù)，是不完整的，同樣不能滿足邏輯上劃分的要求。[35]

第四種觀點是“原件擴大解釋法”。這是為美國的立法所采納。美國存在最佳證據(jù)規(guī)則，在面對電子證據(jù)的挑戰(zhàn)時，其立法采納“擴大原件外延”的解釋方法。《聯(lián)邦證據(jù)規(guī)則》早就注意到電子證據(jù)在區(qū)分原件與復制件上的困難，因此其規(guī)則1001第3款規(guī)定：“文書或錄音的‘原件‘是指該文件或錄音本身，或者制作者或發(fā)行者意圖使其具有同等效力的復本。照片的’原件‘包括底片或由底片沖洗出的任何相片。如果數(shù)據(jù)被存儲在計算機或類似裝置里面，則任何可用肉眼閱讀的、表明其能準確反映數(shù)據(jù)的打印物或其他的輸出物，均為原件?！币?guī)則1001規(guī)定：“‘復制件‘是指通過下述方法產(chǎn)生的復本；即通過與原件相同的印模或用同一字模，或者通過包括放大照相和縮小照相在內(nèi)的照相方式，或者通過機械或電子的再錄制，或者通過化學復制方法、或者通過其他能正確復制原件的相應技術?！盵36]美國《加州證據(jù)法典》第255條對“原件”作的解釋：“原件”是指文書本身或者通過人的實施和分發(fā)而且有同等效力的復本。照片的“原件”包括底片或任何洗印。如果數(shù)據(jù)被儲存在電腦或類似設備里，任何打印輸出或其他可見的可讀輸出，只要精確地反映了數(shù)據(jù)，就是“原件”。[37]由此可見，美國立法通過對原件進行擴大解釋，不局限于傳統(tǒng)的關于原件的范圍，即不限于自然意義上的原始證據(jù)，而且擴大至擬制意義上的原始證據(jù)：當有關數(shù)據(jù)存儲在計算機內(nèi)時，能準確反映數(shù)據(jù)的打印物或其他輸出物屬于原件；當電子證據(jù)表現(xiàn)為復本時，制作者或發(fā)行者意圖使其具有同文書本身具有同等效力的，亦屬于原件。但是，“原件擴大解釋法”的缺限在于其僅限于文書與錄音，而亦無法包含所有的電子證據(jù)，但是有學者認為，它代表了解決電子證據(jù)原始性的正確思路，可以加以拓展。[38]

第五種觀點是“置換原件法”，為加拿大立法所采納。加拿大《1998年統(tǒng)一電子證據(jù)法》第4條第款規(guī)定，，如果最佳證據(jù)規(guī)則可適用于某一電子記錄，則通過證明如下電子記錄系統(tǒng)――其中記錄或存儲有數(shù)據(jù)的那一電子記錄系統(tǒng)、或者借助其數(shù)據(jù)得以記錄或存儲的那一電子系統(tǒng)――的完整性，最佳證據(jù)規(guī)則即告滿足；本法第2款另有規(guī)定的除外。第款接著規(guī)定，如果明顯地、一貫地運用、依靠或使用某一打印輸出形式的電子記錄，作為記錄或存儲在該打印輸出中的信息的記錄，則，該電子記錄是符合最佳證據(jù)規(guī)則的記錄。[39]這樣規(guī)定，解決了在司法實踐中常常無法提供量大的電子證據(jù)的問題以及通過直接證據(jù)無法證明電子記錄的完整性的缺限，而通過證明提供生成該記錄的計算機系統(tǒng)可靠的證據(jù)來變相完成檢驗電子記錄的可靠性和完整性。

第六種是“擬制原件說”，以何家弘教授和劉品新博士為代表。他們在2001年12月在湖南大學法學院舉行的“中國電子商務示范法第三次高級研討會”上主張：“原生電子證據(jù)”是指該電子數(shù)據(jù)本身，或者制作者或發(fā)行者意圖使其具有同等效力的復本；它不局限于信息首先固定所在的媒介物，而是對當事人而言具有法律效力的、具有最終完整性的數(shù)據(jù)。對于任何直接源于該電子數(shù)據(jù)的打印輸出或其他可感知的輸出物，只要能夠準確的反應該記錄內(nèi)容，則均可視為原生電子證據(jù)。“派生電子證據(jù)”則是指通過電子的再錄制方法，或者通過其他能正確復制原件的相應技術而產(chǎn)生的復本。[40]應當說，這是一種比較有創(chuàng)見的看法，把“功能等同法”和“原件擴大解釋法”結合起來，各取所長。這種觀點，在民事訴訟和行政訴訟中可以發(fā)揮作用，當事人可以約定電子證據(jù)的效力問題，比如雙方通過電子郵件約定，任何一方將收到的對方的郵件打印出來，只要與郵件內(nèi)容核對一致，就可以作為原始證據(jù)。但是在刑事訴訟中，如何判斷制作者發(fā)發(fā)行者的意圖，卻是個難題。偵查機關在收集電子證據(jù)的過程中，在保全或固定電子證據(jù)的同時，也是希望其效力最大化，亦希望所保全或固定的電子證據(jù)“具有法律效力、具有最終完整性”。但并不是所收集、保全、固定的電子證據(jù)都是原始電子證據(jù)。

界定原始電子證據(jù)和傳來電子證據(jù)之最佳理論

上述各種學說，都具有其合理性，但無論是哪種學說，都不能兼顧各種情況。綜觀上述各種學說，我們不難發(fā)現(xiàn)，其都想通過一種方法或理論，解決所有訴訟中都有可能出現(xiàn)的電子證據(jù)問題，成為一種“放之四海而皆準”的區(qū)分原始電子證據(jù)與傳來電子證據(jù)的理論。但是這些學說忽略了各種訴訟的特點，而且由于電子證據(jù)在民商事活動中運用比較多的緣故，其大多忽略了在刑事訴訟中的電子證據(jù)問題。筆者認為，對這一問題宜作集中研究分散規(guī)定，即對刑事訴訟和民事訴訟中的電子證據(jù)一起研究，但立法在規(guī)定時則應當區(qū)別規(guī)定。在刑事和民事案件中，證據(jù)的收集主體不同，對不同的主體所提交的證據(jù)不能用統(tǒng)一的標準去要求，因為民事當事人和刑事訴訟中的偵查機關收集證據(jù)的能力是不能同日而語的。

筆者認為，區(qū)分原始電子證據(jù)和傳來電子證據(jù)的方法應當在刑事訴訟和民事訴訟、行政訴訟中區(qū)別開來。在民事訴訟和行政訴訟中，我們可以采用“擬制原件法”，因為民事活動的當事人都具有處分權，當事人可以在民商事活動中約定電子證據(jù)的效力。直接來源于案件事實或來源于原始出處的電子數(shù)據(jù)本身當然是屬于原始證據(jù)。但制作者或發(fā)行者意圖使其具有同等效力的復本――不局限于信息首先固定所在的媒介物――如果當事人約定或?qū)Ξ斒氯硕跃哂蟹尚ЯΦ?、具有最終完整性的數(shù)據(jù)，對于任何直接源于該電子數(shù)據(jù)的打印輸出或其他可感知的輸出物，只要能夠準確的反應該記錄內(nèi)容，則均可視為原始電子證據(jù)。在刑事訴訟中，則宜采用“功能等同法”和“置換原件法”。由于“功能等同法”并沒有規(guī)定如何證明電子證據(jù)的完整性，這會在實踐中仍然無法用直接證據(jù)來證明這一問題。而“置換原件法”則通過證明電子記錄系統(tǒng)――其中記錄或存儲有數(shù)據(jù)的那一電子記錄系統(tǒng)、或者借助其數(shù)據(jù)得以記錄或存儲的那一電子系統(tǒng)――的完整性，來代替證明電子證據(jù)的完整性，那么電子證據(jù)就是原始電子證據(jù)。如果明顯地、一貫地運用、依靠或使用某一打印輸出形式的電子記錄，作為記錄或存儲在該打印輸出中的信息的記錄，則，該電子記錄是符合原始證據(jù)標準的記錄。檢察機關提交電子證據(jù)時就必須證明電子記錄所在的計算機系統(tǒng)的可靠完整性，并經(jīng)過核對所提交給法庭的電子記錄的打印輸出物或打印形式的電子記錄與計算機里面所儲存的電子記錄一致，那么所提交的證據(jù)可作為原始電子證據(jù)。

注釋及參考文獻

[1]EdmundM.Morgan著，李學燈譯：《證據(jù)法之基本問題》，臺灣地區(qū)教育部1982年第3版，第385頁。

［美］喬恩？華爾茲著，何家弘等譯：《刑事證據(jù)大全》，中國人民公安大學出版社，2004年，第422頁。

參見劉善春、畢玉謙、鄭旭著：《訴訟證據(jù)規(guī)則研究》，中國法制出版社，2000年版，第160頁。

參見崔敏主編：《刑事訴訟法教程》，中國人民公安大學出版社，2002年9月第1版，第408頁。

龍宗智、李玉花：《論我國刑事訴訟的證據(jù)規(guī)則》，載《南京大學法律評論》，1997年秋季刊。

本部分參考的資料有［美］華恩？喬爾茲著，何家弘等譯：《刑事證據(jù)大全》，法律出版社2004年版，第422~423頁；劉善春等著：《訴訟證據(jù)規(guī)則研究》，中國法制出版社2000年5月版，第160頁。

徐靜村主編：《刑事訴訟法學》，法律出版社，1999年版，第182頁。

孫長永著：《日本刑事訴訟法導論》，重慶大學出版社，1993年12月版，第109頁。

沈達明著：《英美證據(jù)法》，北京：中信出版社1996年8月版，第99頁。

[10]［美］喬恩？華爾茲著，何家弘等譯：《刑事證據(jù)大全》，中國人民公安大學出版社，2004年，第102頁。

[11]FederalRulesofEvidence801：“Hearsay”isastatement,otherthanonemadebythedeclarantwhiletestilyatthetrialorhearing,offeredinevidencetoprovethetruthofthematterasserted.

[12]需要指出的是，英美刑事訴訟中作證的含義比我國刑事訴訟中的作證更廣泛，除了證人作證的情況以外，被告人在法庭上陳述也稱為作證，書證、鑒定結論等證據(jù)也需要有關人員和專家出庭作證。

[13][美]著：《證據(jù)法之基本問題》，李學燈譯，臺灣世界書局1982年版，第253頁。

[14]樊崇義