上海自貿區(qū)推行“負面清單”的制度創(chuàng)新與面臨的問題

上海自貿區(qū)推行“負面清單”的制度創(chuàng)新與面臨的問題“負面清單”(Negativelist)，是一國政府在引進外資時，對那些與國民待遇不符的管理措施，即本國不允許外商企業(yè)投資或有限制要求的領域和產(chǎn)業(yè)，以清單形式公開列明，清單以外領域則充分開放。上海自貿區(qū)負面清單則是一份針對外資的與國民待遇、最惠國待遇不符的管理措施，或業(yè)績要求、高管要求等特別管理措施規(guī)定的總匯。它是中國創(chuàng)新對外開放模式、轉變政府職能的重要標志，是中國政府擴大開放、探索制度創(chuàng)新的重要里程碑。研究負面清單的制度創(chuàng)新價值和存在的問題，對于完善我國負面清單管理模式有重要意義。本文試析之。一、上海自貿區(qū)負面清單與傳統(tǒng)正面清單的比較分析眾所周知，與負面清單相對應的是正面清單(PositiveList)，是國家明確允許外商投資準入或有限制要求的領域，清單以外領域一律不予開放，即列明了企業(yè)可以做什么領域的投資。這次中國第一次采用負面清單管理外商對華投資，由“正”轉“負”，雖一字之差，帶來的是管理理念與管理方式的全新變化。準入依據(jù)不同長期以來，中國政府對外商投資市場準入實行嚴格的以行政審批制度為主的“正面清單”模式，即通過立法和行政審批制度來管理外商投資。上世紀80年代，中國政府先后制定了一系列中外合資、外商獨資、中外合作經(jīng)營的法律、實施條例和實施細則，明確規(guī)定外商準入的設立程序、投資方式和比例、組織機構、利潤分配、法律地位；90年代強化審批制度和法律責任，對外商準入領域和條件明確規(guī)定。“入世”后，對外資管理一直采用《外商投資產(chǎn)業(yè)指導目錄》模式，凡是中國政府鼓勵、限制、禁止外商進入的行業(yè)名單都列入產(chǎn)業(yè)指導目錄當中，所有的外商投資和商業(yè)投資只能在規(guī)定的范圍內選擇；同時，來華投資的外資企業(yè)必須將相關合同章程報送發(fā)改委、商務部等相關政府管理部門審核，同意后方能具備法律效力。而在負面清單制度下，政府明確將不允許外商投資進入或限制進入的行業(yè)公示在清單上，說明這些行業(yè)被禁止或存在限制，根據(jù)“法無禁止即可為”，凡沒有列入清單的領域或產(chǎn)業(yè)都是放開的，在這些行業(yè)從事投資，則不需要經(jīng)過政府審批，直接去工商管理部門注冊登記即可。兩種模式相差一字，折射的卻是根本不同的管理理念。（二）激勵方式不同在實行以行政審批為主的“正面清單”模式下，政府主要運用稅收、信貸、外匯、土地等各種優(yōu)惠政策和措施來鼓勵和吸引外企來華投資。外商到中國來投資主要看重的是中國龐大的消費市場、廉價的勞動力優(yōu)勢和便宜的土地、稅收等各種政策優(yōu)惠。在改革開放初期，這些政策紅利對引進外資和先進的技術與管理經(jīng)驗確實發(fā)揮了積極作用。但中國經(jīng)濟發(fā)展到今天，原有支撐經(jīng)濟發(fā)展的各項條件正在發(fā)生變化，面臨環(huán)境資源和機制體制的雙重制約，資源短缺難以為繼、環(huán)境破壞污染嚴重、勞動力資源成本大幅上升，經(jīng)濟結構艱難調整并轉型，經(jīng)濟下行壓力較大。高投入高消耗高污染的粗放式經(jīng)濟增長方式難以為繼，傳統(tǒng)生產(chǎn)要素發(fā)展經(jīng)濟受到制約，急需尋找并投入新的制度要素。近年來，外商投資的關注重點已經(jīng)從優(yōu)惠政策轉到法律規(guī)范、產(chǎn)業(yè)導向、市場環(huán)境等方面，各地方政府應舍棄依靠優(yōu)惠政策來招商引資的傳統(tǒng)思維，積極進行制度創(chuàng)新。實行負面清單管理模式，有助于建立一套與國際經(jīng)貿通行規(guī)則相互銜接的新制度體系，實現(xiàn)對投資與貿易的高效管理。通過改變滯后的管理模式，不斷釋放制度紅利，從而參與國際貿易與投資分工。（三）實施效果不同正面清單管理模式對于引導和管理外商投資發(fā)揮積極作用的同時，也引發(fā)了一些制度弊端：資源配置錯位，拿到政府批文的企業(yè)往往容易獲得銀行貸款支持；宏觀調控邊際效率下滑，許多產(chǎn)能過剩的行業(yè)其實是政府審批和政府鼓勵的產(chǎn)物；權力尋租和腐敗現(xiàn)象頻頻發(fā)生等，傳統(tǒng)的審批制度已成為中國經(jīng)濟轉型升級的“攔路虎” 。許多企業(yè)圍繞國家產(chǎn)業(yè)指導目錄和產(chǎn)業(yè)優(yōu)惠政策進行投資和擴大再生產(chǎn)，最終往往帶來大量產(chǎn)能過剩和整體產(chǎn)業(yè)結構失衡；一些在資金、土地等方面享有特權的國有企業(yè)憑借壟斷地位占有了過多社會資源和財富，加劇了不同企業(yè)之間的不公平競爭；而創(chuàng)造了大量就業(yè)崗位和稅收的中小企業(yè)由于得不到政策和金融的支持而難以生存和壯大等等。上述種種不正?，F(xiàn)象使得市場對資源優(yōu)化配置的決定性作用難以實現(xiàn)，其根源在于國家權利對市場權利的侵犯和擠壓，市場對資源配置的作用難以發(fā)揮。而推行負面清單后，將取消政府在市場準入領域中的行政審批，把過去神秘隱藏的“潛規(guī)則”變成人人皆知的“明規(guī)則”，既能夠與國際慣例接軌，又增強了行政的公開透明度，減少了行政成本和尋租空間，迫使政府加強自我約束，把企業(yè)或市場的權力重新歸還給企業(yè)和市場。另外，負面清單還能打破壟斷，激發(fā)市場主體活力。負面清單的積極效應有望在今后的3-5年乃至更長時間內得到顯現(xiàn)。二、上海自貿區(qū)“負面清單”對我國制度創(chuàng)新的主要價值（一）轉變政府職能，推動行政審批改革當前我國經(jīng)濟管理體制中最難改革的“硬骨頭”之一就是行政審批制度，政府過多介入微觀經(jīng)濟活動，由國家權力保護的壟斷仍然存在，市場主體缺乏競爭和活力，市場秩序不健全。設立上海自貿區(qū)就是試圖按照國際規(guī)范破解這個老大難問題。實行負面清單后，根據(jù)“非禁即入”、“法無禁止即可為”的原則，自貿區(qū)將對負面清單之外領域的外商投資項目，由核準制改為備案制；自貿區(qū)內涉及固定資產(chǎn)投資的內資和外資項目改為備案管理，備案后按國家有關規(guī)定辦理相關手續(xù)。負面清單對市場主體企業(yè)而言，意味著“法無禁止即可為”，而對政府來說則意味著“法無授權不可為”就從制度上綁住了任意伸向企業(yè)的一只只“權力的手”種管理模式可以起到倒逼行政管理改革的作用，迫使政府不斷取消和下放行政審批權力，從制度上實現(xiàn)簡政放權。減少行政審批過程中可能出現(xiàn)的權力濫用、尋租行為和效率低下，將要素流動和資源配置權利歸還市場，從根本上提高政府管理效能，從根源上鏟除可能滋生腐敗的土壤。（二）創(chuàng)造公平競爭市場環(huán)境，激發(fā)市場主體活力有效破解政府與市場關系的關鍵是改變政府主導型增長方式，充分發(fā)揮市場在資源配置中的決定性作用。第一，負面清單實際上是劃清政府和市場的邊界，明確政府管理的范圍和職責，處理好政府與市場的關系，迫使政府專注于市場環(huán)境和市場秩序維護。政府劃定市場投資和經(jīng)營的范疇，可以最大限度破除市場壁壘，保證各類市場主體公平參與市場競爭。第二，實行統(tǒng)一的市場準入制度，降低外資和民間資本的準入門檻，各類市場主體可依法平等進入清單之外領域，可以激發(fā)各類市場主體的創(chuàng)造活力，增強經(jīng)濟發(fā)展的內生動力。第三，負面清單可以較大地降低企業(yè)經(jīng)營成本、時間成本和制度成本，提高企業(yè)經(jīng)濟效率。實行負面清單之后，如果要創(chuàng)建一家主營業(yè)務不是在負面清單范圍的公司，注冊時間可以從原先的29天縮短為4天，企業(yè)最快4天可以拿到營業(yè)執(zhí)照、機構代碼和稅務登記等。對于企業(yè)來說，更短的時間意味著更多的經(jīng)營自主權和更高的效率。制度成本的降低，不僅有利于鼓勵外商直接投資，一旦復制到區(qū)外，也會激發(fā)民間辦企業(yè)自主創(chuàng)業(yè)的熱情，讓市場配置資源的作用得到充分發(fā)揮。（三）接軌國際貿易與國際投資規(guī)則，提升對外開放水平早在本世紀之初，中國就選擇加入WTO，這對于建立和完善我國市場經(jīng)濟體制、順應世界經(jīng)濟區(qū)域化和經(jīng)濟全球化趨勢、促進和保持中國經(jīng)濟長期高速增長、提高綜合國力和國家競爭力都發(fā)揮了重要作用。近年來，傳統(tǒng)WTO多邊貿易體系的局限性愈發(fā)明顯，這個由歐美發(fā)達國家主導制訂的多邊經(jīng)貿秩序有被邊緣化的跡象，加入WTO給中國經(jīng)濟帶來的發(fā)展紅利正逐步退減。特別是世界金融危機后，世界貿易和投資規(guī)則加速重構，而投資自由化和服務貿易自由化成為新國際貿易談判規(guī)則制定的核心內容。主要平臺有以美國為首的發(fā)達國家推動建立的 TPP（跨太平洋戰(zhàn)略經(jīng)濟伙伴關系協(xié)定）和TTIP（跨大西洋貿易與投資伙伴關系） 等兩大貿易體系和PSA（多邊服務業(yè)協(xié)議），這些載體試圖通過修改世界貿易和投資規(guī)則，重建全球貿易新格局。新自由貿易協(xié)定下，以“準入前國民待遇加負面清單管理”為核心的投資規(guī)范成為國際貿易投資新趨勢。世界上已經(jīng)有近 80個國家采用這種模式。作為世界第二大經(jīng)濟體的新興市場化國家，中國應該深度融入世界經(jīng)濟浪潮，在全球范圍內配置生產(chǎn)要素來發(fā)展本國經(jīng)濟。主動順應全球化新趨勢，參與利用國際經(jīng)濟新規(guī)則，構建經(jīng)濟合作新平臺，是中國主動融入國際服務貿易和投資體系戰(zhàn)略的重要舉措。（四）創(chuàng)新投資管理模式，尋求可復制和推廣的制度性建設上海自貿區(qū)本質上是各種創(chuàng)新性制度的試驗區(qū)。自貿區(qū)關于外商投資的制度安排，最引人注目的就是取消行政審批制，逐步建立“以準入后監(jiān)督為主，準入前負面清單管理為輔”的投資準入管理體制。盡管該管理模式目前僅在自貿區(qū)內針對外商投資試點，但設立上海自貿區(qū)是一項國家戰(zhàn)略，意在通過試驗區(qū)先行先試，在區(qū)內形成“可復制、可推廣”的經(jīng)驗，在總結經(jīng)驗的基礎上，再推廣到境內所有外資企業(yè)，最后逐步推廣到全國所有內資企業(yè)和其他經(jīng)濟管理領域當中。并以此為著力點推動各級政府建立“權利清單”制度，公開政府的管理權限，推動政府職能轉變，推進簡政放權，減少行政權利對經(jīng)濟活動的干擾，逐步建立法治政府和有限政府；深化行政審批制度改革，可以約束規(guī)范政府行為，為企業(yè)創(chuàng)造公開透明、可預見的經(jīng)營環(huán)境，強化市場信心，激發(fā)市場活力和動力。三、上海自貿區(qū)“負面清單”還存在需要解決的問題（一）涵蓋行業(yè)范圍過大，開放力度不如預期負面清單發(fā)布后，市場評價開放程度不如預期。在條款數(shù)量上負面清單與《外商投資產(chǎn)業(yè)指導目錄》的吻合度較高。在負面清單之前，中國政府一直依據(jù)《外商投資產(chǎn)業(yè)指導目錄》對外商投資實行行政審批管理。以2011年修訂后的指導目錄來看，分為鼓勵、限制和禁止三類，共列有總條目473項，其中鼓勵類354項、限制類78項、禁止類38項，鼓勵類中的限制措施約43項。而自貿區(qū)負面清單設有190項特別管理措施（占我國現(xiàn)有國民經(jīng)濟行業(yè)小類的17.8%），其中禁止措施38條、限制措施74條。兩者的吻合度很高，幾乎目錄中的所有限制類和禁止類條目都出現(xiàn)在負面清單之中，甚至清單中的限制性和禁止性管理措施比原投資目錄更為嚴格，就擴大開放的行業(yè)領域而言突破并不大（對比國民經(jīng)濟行業(yè)分類，除了住宿和餐飲業(yè)，居民服務、維修和其他服務業(yè)兩類未列入其中外，其余均有涉及）?？傊c世界上其他國家的負面清單相比，上海負面清單顯得較為謹慎和冗長。如果負面清單涵蓋的領域過大，管理模式改革就難以起到預想的試驗作用。二）對服務業(yè)開放的限制性條款較多從負面清單內容看，無論是制造業(yè)還是服務業(yè)，特別是服務業(yè)市場開放的突破有限，對這些行業(yè)的特別管理措施較為嚴格，主要體現(xiàn)在三個方面：一是外資股權比例限制和外方投資比例限制；二是過度的資本規(guī)模要求，對外國投資者的總資產(chǎn)和注冊資本要求較高；三是業(yè)務范圍限制，對經(jīng)營年限和業(yè)績要求及高管資質、國籍有嚴格限制。比如，關于通信設備制造，與原外商投資產(chǎn)業(yè)目錄相比，增加了“中方控股”要求；汽車制造業(yè)負面清單規(guī)定中方股份比率不得低于50%，外資比率不超過50%。這些條款與原投資目錄中相比，一方面是要求更加明晰、另一方面是限制性內容也增多了。再比如服務業(yè)，限制投資保險公司，壽險公司外方投資比例不超過50%；限制投資政券公司，外方參股比率不超過49%；投資融資租賃公司外國投資者總資產(chǎn)不低于 500萬美元，公司注冊資本不低于1000萬美元。電信方面，禁止互聯(lián)網(wǎng)上網(wǎng)服務營業(yè)場所（網(wǎng)吧活動），投資國內因特網(wǎng)虛擬業(yè)務的外方投資比率不超過50%，等等。其他如文物拍賣、文物商店、新聞機構、博彩業(yè)、色情業(yè)等行業(yè)都在被禁止行列寫進負面清單，說明自貿區(qū)對于服務業(yè)的開放是謹慎的、有限的。對大部分服務行業(yè)的開放仍停留在WTO要求的水平，不能滿足后WTO時代國際新型投資秩序對我國進一步開放市場的要求。三）服務業(yè)開放還缺少與市場準入相關的制度當前中國新一輪的對外開放，不僅是制造業(yè)和商品貿易，更重要的是服務業(yè)開放與監(jiān)管。上海自貿區(qū)是一個全新的試驗區(qū)，主要探索在一個特定區(qū)域的服務業(yè)開放。自貿區(qū)方案確定了在6大服務領域18個行業(yè)擴大對外資的開放措施，特別是有關金融領域開放創(chuàng)新的承諾，如在風險可控前提下，在區(qū)內先行先試人民幣資本項目可兌換；在區(qū)內實現(xiàn)利率市場化；推動人民幣國際化等等。這些提法在國內尚屬首次，令人矚目。但是相比TPP和TTIP兩大體系，上海自貿區(qū)擴大開放主要集中在貿易、投資、金融和監(jiān)管等四個經(jīng)濟領域，而對與市場準入有關的環(huán)境保護、勞動權益、知識產(chǎn)權保護、官吏清廉、政府透明度、技術貿易壁壘等社會與政治領域尚無涉及。只有廣泛、深入地削減妨礙有效競爭的限制性措施，才能夠充分發(fā)揮一國比較優(yōu)勢，從貿易協(xié)定中獲得更大收益。因此，未來負面清單的修訂過程中，參照國際準則，要擴充架構，采用“保留行業(yè)加不符措施”的方式。自貿區(qū)應根據(jù)先行先試情況以及產(chǎn)業(yè)發(fā)展需要，不斷探索擴大開放的領域、試點內容及相應的制度創(chuàng)新措施。（四）相關法律、法規(guī)與政策還不夠健全如今負面清單雖然出臺了，但自貿區(qū)在相關配套改革等領域依然存在眾多不確定性，需要頂層設計。許多領域的重大制度性改革不僅局限于自貿區(qū)本身，還涉及到全國宏觀整體層面的改革，尤其金融、法律、監(jiān)管等領域諸多問題需要破解：第一，關于外商標準的劃分，中國基于英美法按照企業(yè)注冊地來認定企業(yè)是否為外商，而國際上是使用住所地認證標準。從法律類型看，中國內地采用的是大陸法系，但英聯(lián)邦國家實行的是英美法系，國際貿易與投資領域采用較多的也是英美法系。兩個法系在法律結構、司法體制和法官權限、訴訟程序等方面完全不同，對自貿區(qū)出現(xiàn)的貿易投資糾紛如何仲裁是一個問題。第二，作為自貿區(qū)主要創(chuàng)新亮點之一的金融自由化問題，其核心內容是利率市場化、人民幣國際化和資本項目自由化等，從負面清單看，這三大金融領域的風險疑問尚未有詳細解讀。第三，公平的市場秩序沒有完全形成，對侵犯知識產(chǎn)權、搞假冒偽劣或坑蒙拐騙懲治不力，監(jiān)管隨意性較大。這些情況說明負面清單管理模式缺乏詳盡的標準和規(guī)范，開放后的市場監(jiān)管存在一系列管理難點與潛在風險。香港、新加坡之所以能成為國際金融、貿易、航運中心，是與其成熟、完善、發(fā)達的市場經(jīng)濟制度和一系列配套法律法規(guī)分