狹義無權(quán)代理與表見代理之比較

PAGEPAGEPAGEii前言隨著市場(chǎng)經(jīng)濟(jì)的縱深化發(fā)展，代理制度的積極作用日益受到人們的重視。它使人們擺脫了事必躬親的束縛，大大降低了交易成本而提高了經(jīng)濟(jì)效益。但實(shí)踐中無權(quán)代理的存在卻嚴(yán)重?fù)p害代理制度的信用，危害著社會(huì)交易的安全和本人的利益，因此有必要對(duì)之加以規(guī)范。以無權(quán)代理的法律效果歸屬之不同為根據(jù)，確立分為狹義無權(quán)代理和表見代理，二者共同構(gòu)成廣義無權(quán)代理制度。兩者雖同屬?gòu)V義無權(quán)代理，但兩者各有自己特點(diǎn)的基本性質(zhì)、構(gòu)成要件、法律效果、舉證責(zé)任。本文將結(jié)合《民法通則》、《合同法》的有關(guān)規(guī)定及相關(guān)司法解釋對(duì)狹義無權(quán)代理和表見代理的聯(lián)系和區(qū)別進(jìn)行簡(jiǎn)要論述。目錄摘要 11.概述 11.1狹義無權(quán)代理的概念 11.2表見代理的概念 12.狹義無權(quán)代理與表見代理的聯(lián)系 23.狹義無權(quán)代理與表見代理的區(qū)別 23.1兩者基本性質(zhì)之比較 23.2兩者構(gòu)成要件之異同 33.3兩者法律效果之異同 53.3.1狹義無權(quán)代理的法律效果的確定 53.3.2表見代理之法律后果的確定 53.4兩者舉證責(zé)任之異同 63.4.1對(duì)代理行為不發(fā)生法律效力的舉證 73.4.2對(duì)狹義的無權(quán)代理的舉證 73.4.3對(duì)表見代理的舉證 84.完善表見代理的建議 84.1關(guān)于本人的過失是否為表見代理的構(gòu)成要件 94.1.1“單一要件說”的缺陷 94.1.2“雙重要件說”的合理性 94.2對(duì)我國(guó)表見代理的構(gòu)成要件的建議 10結(jié)語 11注釋 12參考文獻(xiàn) 13致謝 15太原理工大學(xué)陽泉學(xué)院畢業(yè)論文PAGE15狹義無權(quán)代理與表見代理之比較摘要：代理是一項(xiàng)重要的民法制度，代理權(quán)是從事代理的合法根據(jù)。在現(xiàn)代社會(huì)，代理行為已廣泛深入日常生活和商事活動(dòng)的各個(gè)方面，無權(quán)代理問題也隨之日益增加。本文從基本性質(zhì)、構(gòu)成要件、法律效果、舉證責(zé)任等方面對(duì)狹義無權(quán)代理和表見代理進(jìn)行分析和比較，為法律實(shí)踐提供理論依據(jù)。合同法對(duì)表見代理制度作了有關(guān)規(guī)定，學(xué)術(shù)上對(duì)表見代理制度構(gòu)成要件的爭(zhēng)論仍未休止。本文分析了“單一要件說”和“雙重要件說”的構(gòu)成要件及理由，認(rèn)為“雙重要件說”更為合理。結(jié)合兩種學(xué)說的觀點(diǎn)，就表見代理制度的構(gòu)成要件提出了一些建議，以期進(jìn)一步完善這一制度。關(guān)鍵詞：表見代理；狹義無權(quán)代理；法律關(guān)系；構(gòu)成要件；舉證責(zé)任1.概述1.1狹義無權(quán)代理的概念所謂狹義的無權(quán)代理是指行為人既沒有他人的實(shí)際授予代理權(quán)，也沒有能使第三人確信其有代理權(quán)的理由，而以他人名義實(shí)施的代理行為。狹義無權(quán)代理分為三種：其一，自始不存在代理權(quán)的無權(quán)代理；其二，超越代理權(quán)的無權(quán)代理；其三，代理權(quán)消滅后的無權(quán)代理。1.2表見代理的概念所謂表見代理是指行為人雖無代理權(quán)，但善意第三人客觀上有充分理由相信行為人具有代理權(quán)，而與其為民事行為，該民事行為的后果直接有被代理人承擔(dān)。[1]《合同法》第四十九條規(guī)定：“行為人沒有代理權(quán)、超越代理權(quán)或者代理權(quán)終止后以被代理人名義訂立合同，相對(duì)人有理由相信行為人有代理權(quán)的，該代理行為有效?！盵2]表見代理的發(fā)生通常有如下情形：被代理人以書面或口頭形式直接或間接地向第三人表示他人為自己的代理人，而事實(shí)上他并未對(duì)該人進(jìn)行授權(quán)，第三人信賴被代理人的意思而與該他人交易；被代理人將有證明代理權(quán)之存在意義的文書或文件交給他人，第三人信賴此項(xiàng)文件與他人交易，而事實(shí)上，被代理人對(duì)該他人并沒有授予其代理權(quán)的意圖；代理證書授權(quán)不明，代理人超越代理權(quán)的代理行為，第三人善意無過失地因代理證書的授權(quán)不明而相信其為有權(quán)代理；代理關(guān)系終止后，被代理人未采取必要措施公示代理關(guān)系終止的事實(shí)并收回代理人持有的代理證書，造成第三人不知代理關(guān)系終止而仍與代理人交易；被代理人知道他人以自己的名義進(jìn)行活動(dòng)而不表態(tài)。[3]2.狹義無權(quán)代理與表見代理的聯(lián)系狹義無權(quán)代理與表見代理具有一定的聯(lián)系，表現(xiàn)在：（一）、兩者都是因無權(quán)代理行為而產(chǎn)生的，都是行為人以他人名義為法律行為，以意思表示為基本要素。（二）、無論是狹義無權(quán)代理還是表見代理，無權(quán)代理人從事的無權(quán)代理行為都可能給本人造成損害，無權(quán)代理人應(yīng)當(dāng)向本人承擔(dān)損害賠償責(zé)任。還要看到無論是在狹義無權(quán)代理還是在表見代理中，第三人都享有撤銷權(quán)。合同法第48條第2款規(guī)定：“第三人可以催告被代理人在一個(gè)月內(nèi)予以追認(rèn)。被代理人未做表示的視為拒絕追認(rèn)。合同被追認(rèn)之前，善意第三人有撤銷的權(quán)利。撤銷應(yīng)當(dāng)以通知的方式做出。”該條規(guī)定既適用于狹義無權(quán)代理，又適用于表見代理。因?yàn)樵诜媳硪姶淼那闆r下，如果第三人認(rèn)為合同的成立和行為對(duì)其并沒有意義，愿意行使撤銷權(quán)，使合同不發(fā)生效力，表明第三人已經(jīng)放棄了其信賴?yán)?，法律?yīng)當(dāng)尊重當(dāng)事人的這種選擇。況且這種選擇并沒有損害本人的利益，因?yàn)楸救嗽诟旧鲜遣辉敢馐茉摵贤ЯΦ木惺摹＜词乖诘谌酥鲝埩吮硪姶淼男Ч院笠部梢苑艞壉硪姶淼恼?qǐng)求，而行使撤銷權(quán)，不再要求本人承擔(dān)合同責(zé)任，僅僅只是要求無權(quán)代理人承擔(dān)損害賠償責(zé)任，這種選擇也是完全合理的。[4]如果第三人行使撤銷權(quán)，此時(shí)表見代理轉(zhuǎn)化為狹義無權(quán)代理。3.狹義無權(quán)代理與表見代理的區(qū)別3.1兩者基本性質(zhì)之比較代理是代理人以被代理人名義實(shí)施的、其法律效果直接歸屬于被代理人的行為。代理行為的一個(gè)必要要件是代理人獲得了被代理人的合法授權(quán)。[5]民法理論上將未經(jīng)授權(quán)所進(jìn)行的代理行為稱為無權(quán)代理。無權(quán)代理根據(jù)本人責(zé)任的區(qū)別，分為發(fā)生本人責(zé)任之無權(quán)代理與不發(fā)生本人責(zé)任之無權(quán)代理。前者本人就無權(quán)代理人的無權(quán)代理行為，應(yīng)負(fù)授權(quán)人之責(zé)任，通稱為表見代理；后者謂本人就無權(quán)代理人之行為，不負(fù)任何責(zé)任，只有在本人承認(rèn)的情況下才對(duì)本人發(fā)生效力，通稱為狹義無權(quán)代理。關(guān)于表見代理基本性質(zhì)的爭(zhēng)論表現(xiàn)在幾個(gè)方面：一是表見代理是無權(quán)代理還是有權(quán)代理；二是表見代理制度的立法目的是特別保護(hù)善意相對(duì)人的利益、維護(hù)交易安全，還是追究本人的過錯(cuò)行為責(zé)任；三是表見代理的發(fā)生原因是“充分理由”的存在，還是本人的過錯(cuò)行為。以上爭(zhēng)論直接影響到對(duì)構(gòu)成要件和法律效果的認(rèn)定，分歧的焦點(diǎn)問題是將表見代理置于代理行為系統(tǒng)中的何種位置，以及與何種行為相對(duì)應(yīng)。筆者認(rèn)為，表見代理作為代理行為的一種是無庸置疑的，表見代理除代理權(quán)缺乏外，符合代理的其他法律特征；而且表見代理實(shí)質(zhì)上正是缺乏代理權(quán)的無權(quán)代理，只是其表面特征使法律強(qiáng)使產(chǎn)生由本人承擔(dān)法律后果的無權(quán)代理而已，將表見代理認(rèn)為是有權(quán)代理是對(duì)《合同法》49條“該行為有效”的誤解，因此表見代理歸屬于無權(quán)代理，與狹義的無權(quán)代理相對(duì)應(yīng)，在立法上的體現(xiàn)是《合同法》第48條和49條的規(guī)定(兩者都在無權(quán)代理的法律規(guī)定之中)。兩者關(guān)鍵的區(qū)別是本人是否承擔(dān)法律責(zé)任及發(fā)生原因，主要表現(xiàn)在：第一，表見代理本人就無權(quán)代理人的無權(quán)代理行為，應(yīng)負(fù)授權(quán)人之責(zé)；狹義無權(quán)代理本人就無權(quán)代理人之行為，不負(fù)任何責(zé)任，只有在本人承認(rèn)的情況下才對(duì)本人發(fā)生效力。第二，表見代理行為是對(duì)無權(quán)代理人的無權(quán)代理行為，善意相對(duì)人有充分的正當(dāng)理由相信其有代理權(quán)。而在狹義無權(quán)代理情況下，善意相對(duì)人并沒有充分的正當(dāng)理由相信其有代理權(quán)。需要注意的是，兩者都需要相對(duì)人是善意的，否則不是無權(quán)代理，而是惡意竄通的無效行為。這一點(diǎn)筆者將在構(gòu)成要件上加以分析。第三，從立法旨意上看，兩者都是為了維護(hù)交易安全和公平，只是著重點(diǎn)不同，所有的無權(quán)代理本人都不應(yīng)當(dāng)承擔(dān)責(zé)任，從而體現(xiàn)了對(duì)無過錯(cuò)之本人的保護(hù)；但表見代理作為特殊的無權(quán)代理基于相對(duì)人的善意無過失而推定本人的授權(quán)責(zé)任，從而體現(xiàn)了對(duì)善意第三人的保護(hù)。因此，表見代理的立法目的并非追究本人的過錯(cuò)行為責(zé)任，且對(duì)善意相對(duì)人的保護(hù)只是實(shí)現(xiàn)立法旨意的結(jié)果。因此，表見代理是指無權(quán)代理人具有代理權(quán)存在的外觀，足以使相對(duì)人相信其有代理權(quán)，法律規(guī)定本人應(yīng)負(fù)授權(quán)責(zé)任之制度。[6]3.2兩者構(gòu)成要件之異同對(duì)表見代理的構(gòu)成要件的討論主要有：一是一般代理的要件是否為表見代理之要件；二是本人的過錯(cuò)行為是否為表見代理之必要要件。因此出現(xiàn)了“多要件論”與“一要件論”的爭(zhēng)論以及“主觀要件論”和“客觀要件論”的爭(zhēng)論。筆者認(rèn)為，對(duì)表見代理構(gòu)成要件的分析可以在民事法律行為—代理一無權(quán)代理一表見代理和狹義無權(quán)代理的框架下進(jìn)行，將表見代理的構(gòu)成要件分為“一般要件”和“特殊要件”。從一般要件上考察，表見代理首先應(yīng)當(dāng)具備民事法律行為的生效條件，即民事主體具有相應(yīng)的民事行為能力；意思表示真實(shí)；行為內(nèi)容合法。唯有如此該行為才會(huì)發(fā)生相對(duì)人預(yù)期之后果。其次，表見代理應(yīng)具備代理行為的相關(guān)要件，即無權(quán)代理人是以本人的名義；需有本人的存在，該行為內(nèi)容涉及三方當(dāng)事人(被代理人、無權(quán)代理人、第三人)之間的關(guān)系；以代理的意思表示發(fā)生行為。再次，表見代理符合無權(quán)代理的一般要件，即無權(quán)代理人的代理行為沒有代理權(quán)，包括行為人沒有代理權(quán)、超越代理權(quán)和代理權(quán)終止后以被代理人名義進(jìn)行的行為，而且相對(duì)人應(yīng)當(dāng)有特定的范圍，并非所有的第三人都能成為無權(quán)代理的主體。從特殊要件上考察，表見代理的法律構(gòu)成主要是與狹義無權(quán)代理相比較，表現(xiàn)在兩個(gè)方面，筆者認(rèn)為這是表見代理的真正構(gòu)成要件：其一，表見代理必須客觀上存在使相對(duì)人相信無權(quán)代理人擁有代理權(quán)的理由，而且這種理由是正當(dāng)?shù)暮统浞值模腔谡?dāng)?shù)睦碛刹虐l(fā)生有本人責(zé)任的法律后果；[7]而狹義無權(quán)代理缺乏使相對(duì)人相信無權(quán)代理人擁有代理權(quán)的正當(dāng)理由。表見代理的相對(duì)人(而非其他人)因?yàn)楹侠淼脑蚣罢?dāng)?shù)睦碛蓪?duì)無權(quán)代理人擁有代理權(quán)相信而且應(yīng)當(dāng)相信，形成了代理行為的權(quán)利外觀，從而產(chǎn)生合理信賴，與無權(quán)代理人發(fā)生法律行為，追求與本人之間的法律關(guān)系的產(chǎn)生、變更和消滅，在此前提下法律強(qiáng)使本人承擔(dān)授權(quán)之責(zé)任。作為發(fā)生原因的“正當(dāng)理由”是表見代理與狹義無權(quán)代理在構(gòu)成要件上的根本區(qū)別，也是表見代理的核心要件。其二，表見代理需相對(duì)人主觀上無重大過失。狹義無權(quán)代理不存在此要件。相對(duì)人應(yīng)當(dāng)對(duì)代理行為人是否擁有代理權(quán)承擔(dān)適當(dāng)?shù)淖⒁饬x務(wù)，如代理行為人的身份確定、委托授權(quán)的來源及其合理性，實(shí)踐中無權(quán)代理人非法獲得授權(quán)憑證所發(fā)生的無權(quán)代理，本人是不承擔(dān)法律責(zé)任的；而且相對(duì)人只是完全基于代理行為人與本人的特殊關(guān)系，相信其有代理權(quán)而與其發(fā)生法律行為，也不能當(dāng)然發(fā)生表見代理之后果。當(dāng)然，對(duì)相對(duì)人的過失行為應(yīng)客觀分析，輕微的過失仍然作為無權(quán)代理的抗辯理由。需要注意的是理論界將第三人善意作為表見代理的主觀要件，這是欠妥的。所謂“善意”與“無過失”有區(qū)別．“善意”要求相對(duì)人保持誠(chéng)實(shí)信用的心態(tài)，與“惡意”相對(duì)應(yīng)，排除欺詐與脅迫，是所有法律行為的必要要件，并非表見代理所獨(dú)有；而“無過失”是適當(dāng)?shù)闹?jǐn)慎注意義務(wù)，不能疏忽大意和懈怠。因此，第三人缺乏“善意”是無效的民事行為，不能產(chǎn)生代理的法律后果，是表見代理的一般要件；只有無重大過失才是表見代理的主觀特殊要件。3.3兩者法律效果之異同代理關(guān)系包含3個(gè)當(dāng)事人(本人、理人、相對(duì)人)之間的3種關(guān)系：本人與代理人之間的委托授權(quán)關(guān)系；代理人與相對(duì)人之間的代理關(guān)系；本人與相對(duì)人之問的法律關(guān)系。其中前兩個(gè)關(guān)系是前提基礎(chǔ)，后者是代理的法律后果。在有權(quán)代理的情況下，這種法律關(guān)系是確定有效的，本人應(yīng)當(dāng)承擔(dān)代理行為的法律后果；在無權(quán)代理的情況下，由于委托授權(quán)的欠缺，阻卻了本人與相對(duì)人法律關(guān)系的直接發(fā)生，其中狹義無權(quán)代理的行為效果待定，而表見代理的法律后果依據(jù)法律的規(guī)定強(qiáng)使本人承擔(dān)授權(quán)之責(zé)。筆者需要強(qiáng)調(diào)的是，無權(quán)代理的行為是有效的，只是效果由誰承擔(dān)需要本人和相對(duì)人相應(yīng)選擇權(quán)的行使。表見代理和狹義無權(quán)代理在法律后果上有明顯的區(qū)別。3.3.1狹義無權(quán)代理的法律效果的確定由于無權(quán)代理人的行為欠缺代理權(quán)，而相對(duì)人因缺乏充分的正當(dāng)理由主張本人授權(quán)之責(zé)任，使得本人在狹義無權(quán)代理的關(guān)系中處于主動(dòng)的選擇地位，既可以通過積極的追認(rèn)加入該法律關(guān)系，也可以通過消極的不追認(rèn)和拒絕使自己脫身事外；而法律為公平和交易安全的需要，賦予相對(duì)人催告權(quán)和撤消權(quán)，以保護(hù)善意相對(duì)人的利益。因此，狹義無權(quán)代理因當(dāng)事人的選擇權(quán)行使產(chǎn)生不同的法律后果。第一，本人行使無權(quán)代理行為的追認(rèn)權(quán)，等同于對(duì)無權(quán)代理人事后補(bǔ)授代理權(quán)，使無權(quán)代理成為有權(quán)代理，代理行為自成立時(shí)產(chǎn)生法律效力，本人成為代理法律關(guān)系的一方當(dāng)事人，承擔(dān)代理行為所生之法律后果。本人行使追認(rèn)權(quán)既可以向代理人或相對(duì)人做出，也可以采取公告的方式做出；既可以明示的方式，也可以以沉默推定的方式做出，但以沉默方式行使追認(rèn)權(quán)必須依照法律明文規(guī)定。第二，本人對(duì)無權(quán)代理行為沒有追認(rèn)的情況下，相對(duì)人行使撤銷權(quán)，則代理行為為無效民事行為，自始不發(fā)生法律效力。然而，本人追認(rèn)的情況下，相對(duì)人能否行使撤銷權(quán)?筆者認(rèn)為，相對(duì)人是基于對(duì)本人發(fā)生法律關(guān)系的目的，在本人已經(jīng)事后補(bǔ)授代理權(quán)的情況下，應(yīng)視為有權(quán)代理，喪失撤銷權(quán)的條件。第三，本人對(duì)無權(quán)代理行為不予追認(rèn)，而相對(duì)人也不行使撤銷權(quán)，則無權(quán)代理人作為法律關(guān)系之一方當(dāng)事人，承擔(dān)法律后果，這正是無權(quán)代理人擔(dān)保責(zé)任的體現(xiàn)。3.3.2表見代理之法律后果的確定表見代理作為特殊的無權(quán)代理，法律已經(jīng)明確規(guī)定了法律后果的歸屬，即《民法通則》第66條和《合同法》第49條之規(guī)定，代理行為有效，法律強(qiáng)使由本人承擔(dān)授權(quán)之法律責(zé)任。但有兩個(gè)問題經(jīng)常引起討論，一是表見代理中本人能否行使追認(rèn)權(quán)，相對(duì)人能否行使撤銷權(quán)?二是無權(quán)代理人應(yīng)當(dāng)承擔(dān)怎樣的民事責(zé)任?筆者認(rèn)為，第一個(gè)問題的答案是明確的，第二個(gè)問題無權(quán)代理人應(yīng)當(dāng)承擔(dān)責(zé)任，主要分析該責(zé)任的性質(zhì)。第一，表見代理已經(jīng)喪失本人行使追認(rèn)權(quán)和相對(duì)人行使撤銷權(quán)的條件。表見代理實(shí)質(zhì)上無權(quán)代理，于是理論界有人認(rèn)為應(yīng)當(dāng)賦予當(dāng)事人對(duì)不確定法律關(guān)系的選擇權(quán)，這是一種誤解。筆者認(rèn)為，表見代理作為特殊的無權(quán)代理，已經(jīng)具有確定的法律效果。所謂表見代理是具有特殊表面特征的無權(quán)代理，而且還有兩個(gè)前提條件，即本人不予以追認(rèn)和相對(duì)人不行使撤銷權(quán)，從而適用法律的明確規(guī)定，由本人承擔(dān)法律責(zé)任。如果本人予以追認(rèn)，則該行為成為有權(quán)代理；如果相對(duì)人行使撤銷權(quán)，則該行為不發(fā)生法律效力。兩者形成權(quán)的行使都阻卻表見代理的發(fā)生。因此，無權(quán)代理發(fā)展到表見代理階段，是當(dāng)事人行使選擇權(quán)的結(jié)果，根據(jù)“禁止反言”規(guī)則，本人不能再行追認(rèn)，相對(duì)人也不能撤銷。第二，無權(quán)代理的發(fā)生與無權(quán)代理的過錯(cuò)是分不開的，盡管無權(quán)代理人主觀上可能是善意的。無權(quán)代理人應(yīng)當(dāng)承擔(dān)相應(yīng)的民事責(zé)任，在狹義無權(quán)代理中表現(xiàn)為：本人不予追認(rèn)時(shí)，無權(quán)代理人對(duì)相對(duì)人負(fù)擔(dān)保之責(zé)(而非侵權(quán)或違約)，成為一方當(dāng)事人；本人予以追認(rèn)時(shí)，成為有權(quán)代理，且由于本人的自愿接受，代理人的行為是無因管理；相對(duì)人行使撤銷權(quán)，代理行為無效，無權(quán)代理人應(yīng)當(dāng)承擔(dān)締約過失責(zé)任。在表見代理中，本人依法承擔(dān)授權(quán)之責(zé)，善意相對(duì)人的利益已得到保護(hù)，無權(quán)代理人只須對(duì)本人承擔(dān)民事責(zé)任，筆者認(rèn)為這是一種過錯(cuò)侵權(quán)責(zé)任。至于理論界主張的相對(duì)人有權(quán)要求無權(quán)代理人負(fù)連帶之責(zé)的觀點(diǎn)，筆者認(rèn)為相對(duì)人在表見代理階段已經(jīng)放棄對(duì)無權(quán)代理人承擔(dān)責(zé)任的要求，且由本人承擔(dān)授權(quán)之責(zé)是其真實(shí)意思表示，無權(quán)代理人不應(yīng)承擔(dān)連帶之責(zé)。[8]3.4兩者舉證責(zé)任之異同在表見代理糾紛的訴訟中，法官應(yīng)當(dāng)認(rèn)定的基本事實(shí)是無權(quán)代理行為是狹義無權(quán)代理還是表見代理，于是三方當(dāng)事人對(duì)主張事實(shí)的舉證問題成為認(rèn)定之關(guān)鍵。筆者認(rèn)為，根據(jù)民事訴訟的證據(jù)規(guī)則確定證明對(duì)象和舉證責(zé)任的承擔(dān)具有實(shí)務(wù)意義。需要證明的內(nèi)容包括：代理行為不發(fā)生法律效力的舉證，代理行為是狹義無權(quán)代理，本人不承擔(dān)法律責(zé)任的舉證；代理行為是表見代理，本人應(yīng)承擔(dān)授權(quán)之責(zé)的舉證。以上舉證的內(nèi)容和舉證責(zé)任的承擔(dān)往往是對(duì)抗性的，存在大量的事實(shí)主張和抗辯，根據(jù)“誰主張，誰舉證”的基本規(guī)則和無權(quán)代理的特殊原由，需要予以恰當(dāng)?shù)姆峙洹?.4.1對(duì)代理行為不發(fā)生法律效力的舉證代理行為不發(fā)生法律效力的情形是本人和無權(quán)代理人對(duì)表見代理的抗辯事由，且由本人或無權(quán)代理人負(fù)舉證責(zé)任，法院也可以依職權(quán)審查，而相對(duì)人對(duì)該不利事由可進(jìn)行抗辯，主要有以下幾方面：第一，代理行為缺乏民事法律行為的生效要件：一是民事主體不具備相應(yīng)的民事行為能力，代理行為人或相對(duì)人作為自然人不夠年齡條件或智商條件，作為組織不具備法人資格；被代理人是無民事行為能力人或限制民事行為能力人且代理人并非法定代理人。二是意思表示不真實(shí)，主要是相對(duì)人的欺詐和脅迫行為致使代理行為的發(fā)生，需要注意的是無權(quán)代理人的欺詐并不能成為主張代理行為無效的事由。三是代理行為違反法律或政策，如行為內(nèi)容違法、代理行為人與第三人惡意串通等。第二，無權(quán)代理人的行為缺乏代理的一般要件；本人在行為發(fā)生時(shí)并不存在，如為正在組建的公司代理簽合同；行為人是以自己的名義或他人的名義而非本人的名義；行為人并沒有代理的意思表示；該行為不符合代理的法律范圍，如進(jìn)行人身關(guān)系的代理以及無權(quán)處分特定物的行為。第三，無權(quán)代理行為發(fā)生后，相對(duì)人行使撤銷權(quán)，使得代理行為自始無效。撤銷可以是明示撤銷，也可以是推定撤銷。相對(duì)人撤銷權(quán)的行使，使該無權(quán)代理行為不發(fā)生代理的法律效果。[9]3.4.2對(duì)狹義的無權(quán)代理的舉證本人通過對(duì)狹義無權(quán)代理的舉證，主張由無權(quán)代理人承擔(dān)法律責(zé)任，也可以阻卻表見代理的發(fā)生。由于在狹義無權(quán)代理的情況下，如本人不予追認(rèn)且相對(duì)人沒有行使撤銷權(quán)，則由無權(quán)代理人承擔(dān)法律責(zé)任，因本人有不承擔(dān)責(zé)任之消極利益，而非相對(duì)人和無權(quán)代理人之情愿，則本人應(yīng)承擔(dān)該事由之證明責(zé)任，相對(duì)人和無權(quán)代理人進(jìn)行抗辯。第一，關(guān)于代理行為人沒有代理權(quán)的基本事實(shí)，由于本人無需對(duì)未發(fā)生事實(shí)進(jìn)行舉證，而且在此種情形下，相對(duì)人和無權(quán)代理人皆承認(rèn)，因此在無權(quán)代理的糾紛中應(yīng)作為雙方承認(rèn)的事實(shí)。第二，本人對(duì)無權(quán)代理行為進(jìn)行拒絕的事實(shí)，該拒絕事由是本人主張的積極事實(shí)，能夠使本人脫身事外，不發(fā)生本人之責(zé)任，因此本人應(yīng)當(dāng)負(fù)舉證責(zé)任。無權(quán)代理人和相對(duì)人可以舉證主張本人的拒絕行為沒有到達(dá)或無效進(jìn)行抗辯。第三，本人可通過相對(duì)人已經(jīng)選擇無權(quán)代理人為一方當(dāng)事人的舉證，主張?jiān)撔袨槭仟M義無權(quán)代理，本人不承擔(dān)表見代理之法律責(zé)任。第四，在特殊情況下，無權(quán)代理人與本人有密切關(guān)系，因此可能存在無權(quán)代理人甘愿接受狹義無權(quán)代理之責(zé)任的后果，而對(duì)相對(duì)人是非常不利的。訴訟中為保護(hù)善意相對(duì)人的利益，如無權(quán)代理人主張無權(quán)代理，也應(yīng)承擔(dān)舉證責(zé)任，而且僅證明本人之拒絕到達(dá)無權(quán)代理人是不夠的，應(yīng)以到達(dá)相對(duì)人為證明標(biāo)準(zhǔn)。3.4.3對(duì)表見代理的舉證主張無權(quán)代理行為符合表見代理的法律要件，即客觀上存在使相對(duì)人相信無權(quán)代理人擁有代理權(quán)的正當(dāng)理由，是相對(duì)人須證明的積極性事由，一般而言，無權(quán)代理人也追求該事實(shí)，因此皆承擔(dān)舉證責(zé)任；而本人對(duì)該事由的充分合理性予以抗辯，以及通過舉證相對(duì)人存在重大過失主張表見代理的不發(fā)生。[10]筆者認(rèn)為，本人不能以自己無過錯(cuò)而主張免責(zé)，相對(duì)人也無需達(dá)到本人有過錯(cuò)的證明標(biāo)準(zhǔn)，而主要舉證正當(dāng)理由的合理充分以及與本人行為的牽連性。第一，無權(quán)代理人未經(jīng)授權(quán)而以代理人身份為民事行為，被代理人明知但未作否認(rèn)表示。根據(jù)《民法通則》第66條的規(guī)定“本人知道他人以自己名義實(shí)施民事行為而不作否認(rèn)表示的視為同意”。相對(duì)人須證明的是本人是明知的，如代理行為發(fā)生時(shí)，本人在場(chǎng)；本人以曾有否認(rèn)表示進(jìn)行抗辯。第二，本人以書面或者口頭形式直接或間接向第三人表示以他人為自己的代理人，而事實(shí)上并未授權(quán)。相對(duì)人須證明的是本人授權(quán)表示行為；本人以針對(duì)的不是該相對(duì)人進(jìn)行抗辯。第三，本人將具有代理權(quán)證明意義的文件和印鑒交給行為人，但并未授權(quán)。相對(duì)人須證明的是文件或印鑒的代理權(quán)證明意義；本人以該代理權(quán)證明的來源非法或證明力欠缺進(jìn)行抗辯。第四，授權(quán)不明而導(dǎo)致的超越代理權(quán)。相對(duì)人須證明的是授權(quán)證明的內(nèi)容并不排除該代理行為；本人以相對(duì)人的重大過失進(jìn)行抗辯。第五，代理權(quán)消滅后的表見代理。相對(duì)人須證明的是代理權(quán)消滅后代理人仍存在代理權(quán)之表征，如授權(quán)委托書的繼續(xù)持有、撤銷代理后的怠于通知；本人以曾經(jīng)積極通知的事由為抗辯。4.完善表見代理的建議4.1關(guān)于本人的過失是否為表見代理的構(gòu)成要件主要有以下兩種觀點(diǎn)：“單一要件說”認(rèn)為：“表見代理的成立，不以被代理人主觀上具有過失為必要條件。[11]即使被代理人沒有過失，只要客觀上有使相對(duì)人對(duì)于代理權(quán)存在與否陷于錯(cuò)誤認(rèn)識(shí)的客觀情形，即可成立表見代理”；“雙重要件說”主張：“除了具備表象與理由（具有使相對(duì)人相信行為人具有代理權(quán)的客觀情況，以及相對(duì)人對(duì)無權(quán)代理的發(fā)生無過錯(cuò)）這一要件外，還必需具備本人有過錯(cuò)這一要件”。[12]4.1.1“單一要件說”的缺陷第一，加重本人的責(zé)任，違背民法公平原則。按照“單一要件說”，即使本人對(duì)無權(quán)代理的發(fā)生毫無過錯(cuò)，只要存在某種“客觀原因”使相對(duì)人誤信無權(quán)代理人有代理權(quán)，就要對(duì)無權(quán)代理行為產(chǎn)生的法律后果負(fù)責(zé)。因此，本人所承擔(dān)的責(zé)任，往往不只是無權(quán)代理人對(duì)相對(duì)人造成損失的賠償責(zé)任，由于表見代理與有權(quán)代理發(fā)生同樣的法律效果，本人還須履行無權(quán)代理人所訂立的合同義務(wù)。這一學(xué)說顯然忽視了本人的意愿和利益，過分保護(hù)交易安全，違背了民法的公平原則。第二，缺乏本人承擔(dān)民事責(zé)任的法理依據(jù)。依照“單一要件說”，即使本人與無權(quán)代理之間毫無關(guān)系，也須為這承擔(dān)法律責(zé)任，純粹是讓無辜的本人為他人的不法行為負(fù)責(zé)，本人在沒有任何過錯(cuò)的情況下，被牽扯到無權(quán)代理人與相對(duì)人之間的權(quán)利義務(wù)糾紛中去承擔(dān)責(zé)任，不僅沒有任何法理依據(jù)且不符合一般情理。4.1.2“雙重要件說”的合理性“雙重要件說”認(rèn)為成立表見代理必須同時(shí)具備兩個(gè)條件：其一，本人因自己的過失行為使第三人確信行為人具有代理權(quán)?！八^本人有過失行為，是指本人應(yīng)當(dāng)預(yù)見自己的行為會(huì)使第三人誤信無權(quán)代理人有代理權(quán)，但未能預(yù)見，或雖已預(yù)見，卻未采取適當(dāng)措施加以避免?！北救说倪^失行為可以表現(xiàn)為“疏于通知”，如本人撤回代理權(quán)后，未及時(shí)收回代理證書并通知相對(duì)人等；也可表現(xiàn)為“沉默”，如本人明知他人以其名義進(jìn)行無權(quán)代理，卻不作或不及時(shí)向第在人作否認(rèn)表示。但如果無權(quán)代理人在本人不知情的情況下，使第三人誤信其有代理權(quán)，則不構(gòu)成表見代理。其二，相對(duì)人善意且無過錯(cuò)。相對(duì)人善意，指相對(duì)人有充分理由相信無權(quán)代理人有代理權(quán)；相對(duì)人無過錯(cuò)，指相對(duì)人在與無權(quán)代理人進(jìn)行民事行為時(shí)，已盡到充分注意的的義務(wù)，仍無法否認(rèn)行為人的代理權(quán)。如果相對(duì)人沒有對(duì)行為人的身份及其代理權(quán)限予以必要的審查，由于疏忽大意或過于自信而確信其有代理權(quán)，則不構(gòu)成表見代理。筆者認(rèn)為“雙重要件說”不僅能有效地避免“單一要件說”存在的缺陷，而且也較之更為合理，持有以下三個(gè)理由：其一，借鑒世界經(jīng)濟(jì)發(fā)達(dá)國(guó)家的立法和司法經(jīng)驗(yàn)，使用過錯(cuò)責(zé)任論完善我國(guó)的表見代理制度，保護(hù)無過錯(cuò)的代理人、相對(duì)人的合法權(quán)益，更有利于交易的安全和利益的平衡。英美法沒有表見代理概念，與之相似的是不容否認(rèn)的代理，容否認(rèn)代理的基本功能是防止欺詐的發(fā)生，促成雙方當(dāng)事人之間本應(yīng)達(dá)成的結(jié)果。不容否認(rèn)代理的構(gòu)成要件中，被代理人的主觀上須有過錯(cuò)。大陸法系如德國(guó)、日本都規(guī)定了表見代理制度。大陸法系在理論上均不要求被代理人的過錯(cuò)，但其列舉的表見代理類型又都離不開被代理人的過錯(cuò)。表見代理制度的理論與實(shí)踐分離主要是由于傳統(tǒng)民法理論落后于經(jīng)濟(jì)發(fā)展所致。其二，代理人的法人化。由于在傳統(tǒng)的代理中多為民事代理，代理人通常為自然人，經(jīng)濟(jì)實(shí)力有限。隨著代理的商業(yè)化、專業(yè)化，代理人與被代理人的經(jīng)濟(jì)地位也有了明顯的轉(zhuǎn)變。代理人憑借其專業(yè)化服務(wù)帶來的規(guī)模效益，逐漸積累了巨大的財(cái)富，與被代理人相比，被代理人不再具有經(jīng)濟(jì)上的絕對(duì)優(yōu)勢(shì)，甚至很多情況下處于弱勢(shì)。表見代理制度由無過錯(cuò)的被代理人承擔(dān)責(zé)任對(duì)于保護(hù)交易安全不一定是最佳選擇。其三，責(zé)任分擔(dān)更合理。表見代理的性質(zhì)屬于無權(quán)代理，如果將相對(duì)人善意且無過錯(cuò)作為表見代理唯一構(gòu)成要件，不考慮本人的主觀狀態(tài)，將無權(quán)代理結(jié)果歸屬于本人，則是只注意相對(duì)人的意志和利益，而忽視了無過錯(cuò)本人的意志和利益，這是一種矯枉過正，有失公平。違反了民法的公平、自愿和過錯(cuò)責(zé)任原則，也違背了確立表見代理制度的初衷。權(quán)衡利弊，“雙重要件說”這一責(zé)任承擔(dān)原則。4.2對(duì)我國(guó)表見代理的構(gòu)成要件的建議我國(guó)表見代理的構(gòu)成除具備上文已敘述的一般要件和特殊要件外還應(yīng)具備本人主觀上有過錯(cuò)。上文已述。結(jié)語表見代理制度，作為代理制度的一個(gè)組成部分，對(duì)保護(hù)善意第三人和交易安全、維護(hù)交易秩序、促進(jìn)市場(chǎng)經(jīng)濟(jì)的發(fā)展發(fā)揮巨大的作用。同時(shí)，我國(guó)的表見代理制度建立不久，雖然適用范圍較寬，但理論上還不是很完善，尤其是構(gòu)成要件方面爭(zhēng)論較大，直接影響到了表見代理制度的定義問題，有待學(xué)術(shù)界的進(jìn)一步爭(zhēng)鳴統(tǒng)一。注釋[1]王利民：《民法》，中國(guó)人民大學(xué)出版社，2000年，第122頁；[2]《中華人民共和國(guó)合同法》北京工商出版社，1996年；[3]譚玲：論表見代理的定性及表象形態(tài)》，當(dāng)代法學(xué)，2001年，第一期；[4]張桂龍：《合同法詳解》，人民法院出版社，1999年，第68頁；[5]李仁玉，陳敦：《民法學(xué)》，當(dāng)代世界出版社，2002年，第289頁；[6]江帆：《代理法律制度研究》，中國(guó)法制出版社，2000年，第141頁；[7]梁慧星：《民法通論》，北京法律出版社，1996年，第206頁；[8]郭瑾：《淺析表見代理的構(gòu)成要件》，法制與社會(huì)，2006年10月；[9]楊婉萍：《表見代理若干問題研究》，河北法學(xué)，2000年，第一期；[10]徐祖林：《表見代理新論》，云夢(mèng)學(xué)刊，2003年11月，第二期；[11]章戈：《表見代理及其適用》，載《政治與法律》，1987年，第六期；[12]尹田：《論表見代理》，載《政治與法律》，1988年，第六期。參考文獻(xiàn)[1]江帆：《代理法律制度研究》第141頁中國(guó)法制出版社2000年；[2]董青：《試論無權(quán)代理及其追認(rèn)》，遼寧經(jīng)濟(jì)職業(yè)技術(shù)學(xué)院學(xué)報(bào)，2005年3期；

[3]劉洋：《淺析我國(guó)表見代理制度的構(gòu)成要件》，法制與經(jīng)濟(jì)，2006年第7期；

[4]貴興寶：《代理、無權(quán)代理、表見代理》，平原大學(xué)學(xué)報(bào)，2004年8月第21卷，第4期；

[5]郭瑾：《淺析表見代理的構(gòu)成要件》，法制與社會(huì)，2006年10月；

[6]李開國(guó)，李柱：《論表見代理》，甘肅政法學(xué)院學(xué)報(bào)，1998年第1期；

[7]王清鎮(zhèn)：《對(duì)表見代理的結(jié)構(gòu)理性分析》《中法網(wǎng)》2003年1月8日

[8]王貞：《表見代理的結(jié)構(gòu)性探析》，河南省政法管理干部學(xué)院學(xué)報(bào)，2003年第6期；

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[13]楊婉萍：《表見代理若干問題研究》，河北法學(xué)，2000版；[14]劉顯峰，黃拴成：《淺議無權(quán)代理的法律效果》，內(nèi)蒙古科技與經(jīng)濟(jì)，2004年第14期；

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[16]桑萍：《論表見代理》，山東理工大學(xué)學(xué)報(bào)，社會(huì)科學(xué)版，2004年9月第20卷第5期；

[17]葉曉欣：《表見代理性質(zhì)探析》，山西高等學(xué)校社會(huì)科學(xué)學(xué)報(bào)，2003年，第17卷第8期；

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[19]路平：《表見代理若干問題研究》，安徽大學(xué)學(xué)報(bào)，1998年第2期；

[20]屠世超：《表見代理若干問題研究》，國(guó)際商務(wù)研究，2003年第1期；[21]章戈：《表見代理及其適用》載于《法學(xué)研究》1987年第6期

[22]

尹田：《論表見代理》載于《政治與法律》1988年第6期[23]徐海燕：《英美代理法研究》，法律出版社，2000年版；[24]何美歡：《香港代理法》，北京大學(xué)出版社，1996年版；

[25]周丹：《羅馬法原論》下，商務(wù)印書館，1994年版；[26]王書江譯：《日本民法典》，中國(guó)法制出版社，2004年4月，第1版。[27]史尚寬：民法總論[M]．臺(tái)北：臺(tái)灣正大印書館，1980年．致謝本文是在我的指導(dǎo)老師董會(huì)詠老師的精心指導(dǎo)下完成的。從論文的選題、參考資料的收集，到論文的修改和最終完稿，每一項(xiàng)工作都得到了董老師的熱心幫助。董老師嚴(yán)謹(jǐn)?shù)闹螌W(xué)態(tài)度，豐富的經(jīng)驗(yàn)，以及在學(xué)術(shù)上敏銳的洞察能力都給我留下深刻的印象。由于我的論文一開始在選擇材料上有些問題，因此在完成論文的寫作上有些困難，但是，董老師的耐心指導(dǎo)和謙遜的態(tài)度深深的打動(dòng)著我，在我的內(nèi)心里留下了深刻的印象。董老師為人溫和謙遜，對(duì)學(xué)生的關(guān)懷無微不至，他的言傳身教，讓我終生受益。在此，我要向我的指導(dǎo)老師表示衷心的感謝!董老師，您辛苦了！謝謝！我還要感謝我的班主任老師以及各代課老師對(duì)我的幫助和培養(yǎng)，他們嚴(yán)謹(jǐn)細(xì)致、寬厚待人的作風(fēng)，永遠(yuǎn)是我學(xué)習(xí)、工作中的榜樣；他們循循善誘的教導(dǎo)和不拘一格的思路給予我無盡的啟迪。在此，我要向諸位老師深深地鞠上一躬。畢業(yè)論文完成的那一刻，我的心濕潤(rùn)了，讓我想起了你們對(duì)我生活和學(xué)習(xí)上的點(diǎn)點(diǎn)滴滴的幫助和支持，是你們的理解，是你們的鼓舞，是你們的奉獻(xiàn)，我才有了走向社會(huì)的勇氣和資本。我還要感謝我的我朋友們，從不同的地方來到這個(gè)陌生的城市里，是你們和我維系著彼此之間兄弟姐妹般的感情，維系著那份家一般的溫暖。平淡但卻見真情的友誼一次次的感動(dòng)著我，謝謝你們！最后我感謝我的爸爸媽媽，不論在何時(shí)何地，他們的關(guān)心總是激勵(lì)著我前進(jìn)，他們永遠(yuǎn)健康快樂是我最大的心愿。在此，祝你們永遠(yuǎn)年輕、健康！在論文即將完成之際，我的心情仍然無法平靜，從開始進(jìn)入大學(xué)到畢業(yè)論文的順利完成，有太多可敬的師長(zhǎng)、可愛的同學(xué)、親密的朋友給了我無數(shù)的幫助，在這里請(qǐng)?jiān)俅谓邮芪艺\(chéng)摯的謝意！目錄TOC\o"1-2"\h\z\u1總論 11.1項(xiàng)目摘要 11.2編制依據(jù)與研究范圍 31.3建設(shè)規(guī)模 41.4主要建設(shè)內(nèi)容 41.5投資估算及資金籌措 41.6工程效益 52投資環(huán)境及建設(shè)條件分析 62.1投資環(huán)境分析 62.2建設(shè)條件分析 103項(xiàng)目建設(shè)的必要性與可行性分析 153.1項(xiàng)目建設(shè)的必要性 153.2項(xiàng)目建設(shè)的可行性 164開發(fā)區(qū)規(guī)劃與交通量預(yù)測(cè) 174.1項(xiàng)目區(qū)總體規(guī)劃 174.2項(xiàng)目影響范圍的交通量預(yù)測(cè) 185工程建設(shè)方案 215.1設(shè)計(jì)標(biāo)準(zhǔn)及設(shè)計(jì)規(guī)范 215.2道路設(shè)計(jì)方案 225.3給排水工程設(shè)計(jì) 285.4道路照明 345.5電力綜合管溝 355.6道路綠化工程 355.7交通安全及管理設(shè)施 356節(jié)能分析 376.1設(shè)計(jì)依據(jù) 376.2項(xiàng)目概況 376.3項(xiàng)目對(duì)所在地能源供應(yīng)狀況的影響 376.4項(xiàng)目用能方案、用能設(shè)備 386.5項(xiàng)目能源消耗量、能源消費(fèi)結(jié)構(gòu)、效率水平和能源管理水平 386.6節(jié)能措施分析評(píng)價(jià) 386.7節(jié)能措施建議 396.8結(jié)論 397環(huán)境保護(hù) 407.1大氣環(huán)境質(zhì)量 407.2交通噪聲 417.3振動(dòng)環(huán)境質(zhì)量 42HYPERL