電子商務(wù)的法律保障論文

PAGEPAGE1電子商務(wù)的法律保障論文smilejoyce922商務(wù)法律體系框架一、商務(wù)參與各方的法律關(guān)系商務(wù)是在一個虛擬空間上進(jìn)行交易的。在商務(wù)的交易經(jīng)過中，雙方之間，雙方與銀行之間，雙方、銀行與認(rèn)證機(jī)構(gòu)之間都將相互發(fā)生業(yè)務(wù)聯(lián)絡(luò)，進(jìn)而產(chǎn)生相應(yīng)的法律關(guān)系。雙方之間的法律關(guān)系本質(zhì)上表現(xiàn)為雙方當(dāng)事人的權(quán)利和義務(wù)。雙方的權(quán)利和義務(wù)是對等的。賣方的義務(wù)就是買方的權(quán)利，反之亦然。在商務(wù)條件下，賣方在應(yīng)當(dāng)承當(dāng)三項(xiàng)義務(wù)：根據(jù)合同的規(guī)定提交標(biāo)的物及單據(jù)；對標(biāo)的物的權(quán)利承當(dāng)擔(dān)保義務(wù)和對標(biāo)的物的質(zhì)量承當(dāng)擔(dān)保義務(wù)。買方同樣應(yīng)當(dāng)承當(dāng)三項(xiàng)義務(wù)：根據(jù)商務(wù)交易規(guī)定方式支付價款的義務(wù)；根據(jù)合同規(guī)定的時間、地點(diǎn)和方式承受標(biāo)的物的義務(wù)和對標(biāo)的物驗(yàn)收的義務(wù)。在商務(wù)中，銀行也變?yōu)樘摂M銀行。商務(wù)交易客戶與虛擬銀行的關(guān)系變得特別親密。大多數(shù)交易要通過虛擬銀行的資金劃撥來完成的。虛擬銀行同時飾演發(fā)送銀行和接收銀行的角色。在理論中，資金劃撥中經(jīng)常出現(xiàn)因過失或欺詐而致使資金劃撥失誤或遲延的現(xiàn)象。如系過失，天然適用于過錯歸責(zé)原則。如系欺詐所致，且虛擬銀行安全程序在商務(wù)上是合理可靠的，則名義發(fā)送人需對支付命令承當(dāng)責(zé)任。認(rèn)證機(jī)構(gòu)〔CA〕飾演著一個雙方簽約、履約的監(jiān)督管理的角色，雙方有義務(wù)承受認(rèn)證中心的監(jiān)督管理。在整個商務(wù)交易經(jīng)過中，包含支付經(jīng)過中，認(rèn)證機(jī)構(gòu)都有著不可替代的地位和作用。在商務(wù)交易的撮合經(jīng)過中，認(rèn)證機(jī)構(gòu)是身份驗(yàn)證的第三方機(jī)構(gòu)，它不僅要對進(jìn)行商務(wù)交易的雙方負(fù)責(zé)，還要對整個商務(wù)的交易秩序負(fù)責(zé)。二、商務(wù)交易合同的法律問題合同，亦稱契約。根據(jù)我們國家新〔合同法〕第二條規(guī)定，“合同是平等主體的公民、法人、其他組織之間設(shè)立、變化、終止債權(quán)債務(wù)關(guān)系的協(xié)議。〞合同反映了雙方或多方意思表示一致的法律行為?，F(xiàn)前階段，合同已經(jīng)成為保障市場經(jīng)濟(jì)正常運(yùn)行的主要手段。傳統(tǒng)的合同形式重要有兩種，口頭形式和書面形式。口頭形式是指當(dāng)事人采取口頭或電話等直接表達(dá)的方式達(dá)成的協(xié)議。而書面形式是指當(dāng)事人采取非直接表達(dá)方式即文字方式來表達(dá)協(xié)議的內(nèi)容。在商務(wù)中，合同的意義和作用沒有發(fā)生改變，但其形式卻發(fā)生了極大的變化：〔一〕訂立合同的雙方或多方大多是互不見面的。所有的買方和賣方都在虛擬市場上運(yùn)作的，其信譽(yù)依靠密的分辨體認(rèn)或認(rèn)證機(jī)構(gòu)的認(rèn)證?！捕硞鹘y(tǒng)合同的口頭形式在貿(mào)易上經(jīng)常表現(xiàn)為店堂交易，并將商家所開具的作為合同的根據(jù)。而在商務(wù)中標(biāo)的額較小、關(guān)系簡單的交易沒有詳細(xì)的合同形式，表現(xiàn)為直接通過網(wǎng)絡(luò)、付款，例如利用網(wǎng)絡(luò)直接軟件。但這種形式?jīng)]有，當(dāng)前還只是理論上的設(shè)想。〔三〕表示合同生效的傳統(tǒng)簽字蓋章方式被數(shù)字簽名所代替?！菜摹硞鹘y(tǒng)合同的生效地點(diǎn)一般為合同成立的地點(diǎn)，而采取電文形式訂立的合，收件人的主營業(yè)地為合同成立的地點(diǎn)；沒有主營業(yè)地的，其經(jīng)常寓居地為合同成立的地點(diǎn)。商務(wù)合同形式的變化，對于世界各國都帶來了一系列法律新問題。商務(wù)作為一種新的貿(mào)易形式，與現(xiàn)存的合同法發(fā)生是非常容易理解的事情。但對于法律法規(guī)來說，就有一個如何修改并發(fā)展示存合同法，以適應(yīng)新的貿(mào)易形式的問題。三、支付中的法律問題支付中的信息安全與一般情況下所說的信息安全有一定的區(qū)別。它除了具有一般信息的含義外，還具有金融業(yè)和商業(yè)信息的特征。更多的、更主要的方面還在于它的進(jìn)一步發(fā)展，必定牽涉國民經(jīng)濟(jì)建設(shè)中資金的調(diào)撥，牽涉經(jīng)濟(jì)命脈的主要內(nèi)容。所以，必需高度看重支付中的信息安全問題。在支付中存在著若干種支付方式，每一種方式都有其本身的特點(diǎn)，且有時兩種支付方式之間不能做到相互兼容，這樣，當(dāng)交易中的當(dāng)事人采取不同的支付方式且這些支付方式又互不兼容時，雙方就不可能通過支付的手段來完成款項(xiàng)支付，進(jìn)而也就不能實(shí)現(xiàn)因特網(wǎng)上的交易。因而，從推動商務(wù)的角度出發(fā)，有需要努力將各種不同的支付方式統(tǒng)一起來，將各種不同的支付方式融會貫穿、揚(yáng)長避短，結(jié)合而構(gòu)成為一種較為完美的支付方式。歐洲委員會〔EuropeanCommission，EC〕1997年發(fā)表了一份題為〔歐洲商務(wù)設(shè)想〕的文件，旨在為歐洲制訂一項(xiàng)有關(guān)商務(wù)的統(tǒng)一政策做最初的努力。文件指出，標(biāo)準(zhǔn)化是一項(xiàng)重大而嚴(yán)峻的課題，比方說，在儲值卡領(lǐng)域就有20多種互不兼容的標(biāo)準(zhǔn)。文件還反復(fù)強(qiáng)調(diào)從全球角度提出解決兼容性和互作性問題的方案。為解決這一問題，歐委會公布了有關(guān)商務(wù)標(biāo)準(zhǔn)的詳細(xì)研究項(xiàng)目，并在布魯塞爾主持召開了全球信息社會標(biāo)準(zhǔn)化會議。由此可見，關(guān)于支付方式及其標(biāo)準(zhǔn)的統(tǒng)一問題，已經(jīng)列入了歐盟的議事日程之中。我們國家當(dāng)前在有關(guān)支付的法律的制訂方面剛剛起步，大量的法律新問題需要研究：〔一〕支付的定義和特征。支付是通過網(wǎng)絡(luò)而施行的一種支付行為，與傳統(tǒng)的支付方式類似，它也要引起牽涉資金轉(zhuǎn)移方面的法律關(guān)系的發(fā)生、變化和消滅。美國提出的支付的法律定義能否合適我們國家的情況，需要做那些修改，其行為特征也應(yīng)加以研究?！捕持Ц稒?quán)利。支付的當(dāng)事人包含付款人、收款人和銀行，有時還存在中介機(jī)構(gòu)。各當(dāng)事人在支付活動中的地位問題必需明確，進(jìn)而確定各當(dāng)事人的權(quán)利的獲得和消滅。牽涉這方面存在的問題相當(dāng)復(fù)雜?！踩碃可嬷Ц兜膫卧?、變造、更改與涂銷問題。在支付活動中，由于網(wǎng)絡(luò)黑客的猖狂毀壞，支付的偽造、變造、更改與涂銷問題越來越突出，對社會的影響越來越大。我們國家1997年10月1日施行了新的〔共和國刑法〕，其中的第一百九十六條是專門針對犯罪的，包含使用偽造的，使用作廢的，冒用別人的，惡意透支等。智能卡與類似，犯罪的界定尚可參照的有關(guān)條款，但現(xiàn)金、錢包、支票的問題卻完全是一類新問題，法律責(zé)任的認(rèn)定和追查需要全新的法律條文?！菜摹承淌聜刹榧夹g(shù)的發(fā)展問題。由于計(jì)算機(jī)技術(shù)的飛速發(fā)展，新的支付方式層出不窮。每一種方式都有自己的技術(shù)特點(diǎn)，都會產(chǎn)生新的法律糾紛，這些糾紛出現(xiàn)以后，調(diào)查、認(rèn)定是一個非常復(fù)雜的刑事偵查技術(shù)問題。在信息化時代，傳統(tǒng)的實(shí)物逐步被虛擬所代替，當(dāng)前法學(xué)教育中的物證技術(shù)課程仍然停留在刑事拍照、文書檢驗(yàn)、痕跡取證等傳統(tǒng)的偵查技術(shù)上，已經(jīng)遠(yuǎn)遠(yuǎn)不能適應(yīng)新的技術(shù)發(fā)展的要求。四、商務(wù)交易安全的法律保障商務(wù)交易安全的法律保障問題，牽涉到兩個基本方面。第一，商務(wù)交易首先的一種商品交易，其安全問題應(yīng)當(dāng)通過民商法加以保衛(wèi)；第二，商務(wù)交易是通過計(jì)算機(jī)及其網(wǎng)絡(luò)而實(shí)現(xiàn)的，其安全與否以來于計(jì)算機(jī)及其網(wǎng)絡(luò)本身的安全水平。我們國家當(dāng)前還沒有專門針對商務(wù)交易的法律法規(guī)，我們應(yīng)當(dāng)充足利用已經(jīng)公布的有關(guān)交易安全和計(jì)算機(jī)安全的法律法規(guī)，保衛(wèi)商務(wù)交易的正常進(jìn)行，并在不斷的探尋求索中，逐步建立合適中國國情的商務(wù)的法律制度。我們國家現(xiàn)行的牽涉交易安全的法律法規(guī)重要有四類：〔一〕綜合性法律。重要是民法通則和刑法中有關(guān)保衛(wèi)交易安全的條文?！捕骋?guī)范交易主體的有關(guān)法律。如公、國有企業(yè)法、集體企業(yè)法、合伙企業(yè)法、私營企業(yè)法、外資企業(yè)法等?！踩骋?guī)范交易行為的有關(guān)法律。包含經(jīng)濟(jì)合同法、產(chǎn)品質(zhì)量法、產(chǎn)業(yè)保險法、價格法、消費(fèi)者權(quán)益保、廣告法、反不正當(dāng)競爭法等?！菜摹潮O(jiān)督交易行為的有關(guān)法律。如會計(jì)法、審計(jì)法、票據(jù)法、銀行法等在我們國家尚無專門商務(wù)法律的現(xiàn)在狀況下，充足利用已有的行政法規(guī)保衛(wèi)商務(wù)的正常進(jìn)行是非常主要的。頒布的〔共和國信息聯(lián)網(wǎng)國際聯(lián)網(wǎng)管理暫行規(guī)定〕〔下面簡稱〔規(guī)定〕〕和部頒發(fā)的〔計(jì)算機(jī)信息網(wǎng)絡(luò)國際聯(lián)網(wǎng)安全保衛(wèi)管理辦法〕〔下面簡稱〔辦法〕〕就是兩個對商務(wù)具有重大影響的主要行政法規(guī)。共和國境內(nèi)任何單位和個人的計(jì)算機(jī)信息網(wǎng)絡(luò)國際聯(lián)網(wǎng)安全保衛(wèi)均適用于〔規(guī)定〕和〔辦法〕。其中包含在華申請假設(shè)我們國家境內(nèi)的國際互聯(lián)網(wǎng)的外國人，在我們國家境內(nèi)依法設(shè)立的“三資〞企業(yè)和外國代表機(jī)構(gòu)等單位的網(wǎng)絡(luò)安全保衛(wèi)管理。十分行政區(qū)內(nèi)計(jì)算機(jī)信息網(wǎng)絡(luò)國際聯(lián)網(wǎng)的安全保衛(wèi)管理，由十分行政區(qū)另行規(guī)定。與、、地區(qū)的計(jì)算機(jī)網(wǎng)絡(luò)聯(lián)網(wǎng)參照本〔規(guī)定〕和〔辦法〕履行。〔規(guī)定〕和〔辦法〕的調(diào)整對象是共和國境內(nèi)從事計(jì)算機(jī)信息網(wǎng)絡(luò)國際聯(lián)網(wǎng)業(yè)務(wù)的單位和個人。重要包含：國際出入口信道單位和互聯(lián)單位的主管部門或主管單位、國際出入口信道單位、互聯(lián)單位、接入單位、適用計(jì)算機(jī)信息網(wǎng)絡(luò)國際聯(lián)網(wǎng)的個人、法人和其他組織。計(jì)算機(jī)信息網(wǎng)絡(luò)國際聯(lián)網(wǎng)業(yè)務(wù)重要包含：國際出入口信道、接入效勞、信息房屋、適用計(jì)算機(jī)信息網(wǎng)絡(luò)的各類功能，以及與計(jì)算機(jī)信息網(wǎng)絡(luò)國際聯(lián)網(wǎng)有關(guān)的其他業(yè)務(wù)?！惨?guī)定〕和〔辦法〕還規(guī)定了需要的處理懲罰辦法，規(guī)定了警告、罰款、停止聯(lián)網(wǎng)、取消聯(lián)網(wǎng)資格等處理懲罰。通過嚴(yán)格管理，提升全社會對計(jì)算機(jī)信息網(wǎng)絡(luò)國際聯(lián)網(wǎng)安全保衛(wèi)管理工作主要性的認(rèn)識，自發(fā)依法守法，服從管理，對計(jì)算機(jī)信息網(wǎng)絡(luò)國際聯(lián)網(wǎng)的安全保衛(wèi)得到充足保證。五、商務(wù)中的知識產(chǎn)權(quán)保衛(wèi)商務(wù)的核心問題是“信息〞,知識產(chǎn)權(quán)法律制度作為保衛(wèi)信息為內(nèi)容的知識產(chǎn)權(quán)的法律手段,應(yīng)當(dāng)成為商務(wù)法律問題研究中的主要課題。雖然信息保衛(wèi)的技術(shù)手段例如加密技術(shù)等能夠?qū)χR產(chǎn)權(quán)的保衛(wèi)幫助,但足夠和有效的知識產(chǎn)權(quán)法律制度對于知識產(chǎn)權(quán)人確定的權(quán)利范圍,預(yù)防進(jìn)犯知識產(chǎn)權(quán)行為方面仍然是非常需要的。網(wǎng)絡(luò)上牽涉到的知識產(chǎn)權(quán)問題經(jīng)常包含網(wǎng)絡(luò)技術(shù)給版權(quán)、專利權(quán)和商標(biāo)權(quán)等制度帶來的新問題。與網(wǎng)絡(luò)技術(shù)關(guān)系最親密的還得數(shù)版權(quán)保衛(wèi)的新問題。信息技術(shù)不只給版權(quán)制度保衛(wèi)客體帶來了新的內(nèi)容,而且對原有的版權(quán)權(quán)利內(nèi)涵提出了新的挑戰(zhàn),同時也就給版權(quán)侵權(quán)的認(rèn)定帶來了新的問題?？傊?網(wǎng)絡(luò)中傳輸?shù)臄?shù)字信息包含了各種文字、影像、聲音、圖形和軟件等智力結(jié)果,這些智力結(jié)果的版權(quán)歸屬和保衛(wèi)問題就隨之而來了。傳統(tǒng)的關(guān)于版權(quán)的國內(nèi)立法和國際公約能否適應(yīng)網(wǎng)絡(luò)發(fā)展的需求仍有疑問。為了適應(yīng)網(wǎng)絡(luò)這一生命力特別強(qiáng)大的新事物的發(fā)展要求,世界各國紛紛修改自己的版權(quán)法,相關(guān)的國際組織也致力于這方面的研究,尤其是世界知識產(chǎn)權(quán)組織(WIPO)通過的兩個新條約——〔世界知識產(chǎn)權(quán)組織版權(quán)條約〕和〔世界知識產(chǎn)權(quán)組織表演與錄音條約〕對網(wǎng)上的版權(quán)的保衛(wèi)和利用作出了相應(yīng)的規(guī)定,為各國立法了參考和根據(jù)。在專利領(lǐng)域,網(wǎng)絡(luò)技術(shù)也提出了新的問題。例如,計(jì)算機(jī)軟件能否成為專利制度保衛(wèi)的客體;因特網(wǎng)的廣泛性和開放性對專利的“新穎性〞特點(diǎn)提出了挑戰(zhàn),發(fā)明人通過信箱與同事通信中,披露了自己的有關(guān)發(fā)明,這能否構(gòu)成“公開〞,能否影響該發(fā)明獲得專利時應(yīng)有的“新穎性〞;還有在專利的申請方式中牽涉的法律問題等等,這些都是在網(wǎng)絡(luò)環(huán)境中需要討論和解決的問題。在商標(biāo)領(lǐng)域,也存在網(wǎng)絡(luò)技術(shù)帶來的新問題。例如,在“Internet〞的“域名〞作為一種在lnternet上的地址名稱,在區(qū)分不同的站點(diǎn)用戶上起著非常主要的作用,同時,域名的存在和登記規(guī)則也在實(shí)際中帶來了一些問題,需要法律作出規(guī)定并進(jìn)行解決。域名首先是作為一種技術(shù)性手段建立起來的,它在實(shí)質(zhì)上并不是一種知識產(chǎn)權(quán),因而域名原來并不能像商標(biāo)那樣被作為知識產(chǎn)權(quán)遭到保衛(wèi)。但是,隨著域名商業(yè)價值的不斷加強(qiáng),人們不斷認(rèn)識到域名的濫用會在很大水平上進(jìn)犯、干擾和削弱商標(biāo)或其他名稱的價值,法律已經(jīng)開始將某些知識產(chǎn)權(quán)的權(quán)利內(nèi)容賦予給域名,保衛(wèi)權(quán)利人利益,防止由于域名的毛病使用而產(chǎn)生的進(jìn)犯、干擾或削弱商標(biāo)或其他名稱的價值。與商務(wù)有關(guān)的知識產(chǎn)權(quán)法律問題許多,由于因特網(wǎng)的開放性和廣泛性,在其上的知識產(chǎn)權(quán)法律就呈現(xiàn)出復(fù)雜性,有些問題在現(xiàn)有的法律制度中還很難以找到解決的方法。鑒于這種狀態(tài)將會阻礙商務(wù)的進(jìn)一步發(fā)展,很多和國際組織正在為此做出更大的努力。六、隱私權(quán)保衛(wèi)問題網(wǎng)上隱私權(quán)保衛(wèi)是最近理論界討論的焦點(diǎn)之一,其原因有4種:一一商務(wù)的發(fā)展對從業(yè)者們提出了更高層次的要求。一一消費(fèi)者普遍對當(dāng)下的隱私權(quán)保衛(wèi)狀態(tài)表示不滿。一一國際合作中越來越看重對個人的保衛(wèi)。一一立法理論需要研究其他的網(wǎng)上隱私權(quán)保衛(wèi)狀態(tài)。當(dāng)下,世界上很多正在著手制訂求國的網(wǎng)上隱私權(quán)保,由于要保衛(wèi)網(wǎng)上隱私,除了技術(shù)手段外,更主要的是要加強(qiáng)立法約束。在這種背景下,我們國家要制訂網(wǎng)上隱私權(quán)保,就必需參考其余的立法理論,總結(jié)其合理內(nèi)涵,而且要結(jié)合本國實(shí)際。我們研究這一問題,就是為了給立法部門合理化建議,加快我們國家網(wǎng)上隱私權(quán)保衛(wèi)立法的步伐。網(wǎng)上隱私權(quán)是指公民在網(wǎng)上享有的私人生活安定與私人信息依法遭到保衛(wèi),不被別人非法進(jìn)犯、知悉、搜集、復(fù)制、利用和公開的一種人格權(quán)。也指禁止在網(wǎng)上泄露某些.與個人相關(guān)的敏感信息,這些信息的范圍包含事實(shí),圖像(例如,照片,錄象帶),以及毀謗的意見等。當(dāng)前隱私權(quán)保衛(wèi)領(lǐng)域碰到的三大問題。個人過度采集、個人二次開發(fā)利用和個人交易。網(wǎng)上隱私權(quán)的保衛(wèi)也應(yīng)該制訂相應(yīng)的規(guī)則,并使其規(guī)范化。進(jìn)而,在個人隱私權(quán)得到有效保障的前提下推動商務(wù)的發(fā)展。國際上隱私