2013年招標(biāo)師考試招標(biāo)采購案例分析練習(xí)50題

2013年招標(biāo)師考試招標(biāo)采購案例分析練習(xí)5某市越江隧道工程全部由政府投資。該項目為該市建設(shè)規(guī)劃的重要項目之一，且已列入地方年度固定資產(chǎn)投資計劃，概算已經(jīng)主管部門批準(zhǔn)，施工圖及有關(guān)技術(shù)資料齊全。根據(jù)《國務(wù)院關(guān)于投資體制改革的決定》，該項目擬采用BOT方式建設(shè)，市政府正在與有意向的BOT項目公司洽談?，F(xiàn)決定對該項目進行施工招標(biāo)。因估計除本市施工企業(yè)參加投標(biāo)外，還可能有外省市施工企業(yè)參加投標(biāo)，故招標(biāo)人委托咨詢單位編制了兩個標(biāo)底，準(zhǔn)備分別用于對本市和外省市施工企業(yè)投標(biāo)價的評定。招標(biāo)人對投標(biāo)人就招標(biāo)文件所提出的所有問題統(tǒng)一作了書面答復(fù)，并以備忘錄的形式分發(fā)給各投標(biāo)人，為簡明起見，采用表格形式見表4-1。表4-1在書面答復(fù)投標(biāo)人的提問后，招標(biāo)人組織各投標(biāo)人進行了施工現(xiàn)場踏勘。在投標(biāo)截止日期前10天，招標(biāo)人書面通知各投標(biāo)人，由于市政府有關(guān)部門已從當(dāng)天開始取消所有市內(nèi)交通項目的收費，因此決定將收費站工程從原招標(biāo)范圍內(nèi)刪除。【問題】：1.該項目施工招標(biāo)在哪些方面存在問題或不當(dāng)之處?請逐一說明。2.如果在評標(biāo)過程中才決定刪除收費站工程，應(yīng)如何處理?【參考答案】問題1：答：該項目施工招標(biāo)存在5方面問題(或不當(dāng)之處)，分述如下：(1)本項目尚處在與BOT項目公司談判階段，說明資金尚未落實，不具備施工招標(biāo)的必要條件，因而尚不能進行施工招標(biāo)。(2)不應(yīng)編制兩個標(biāo)底，因為根據(jù)規(guī)定，一個工程只能編制一個標(biāo)底，不能對不同的投標(biāo)單位采用不同的標(biāo)底進行評標(biāo)。(3)招標(biāo)人對投標(biāo)人的提問只能針對具體問題作出明確答復(fù)，但不應(yīng)提及具體的提問單位(投標(biāo)人)，也不必提及提問的時間(這一點可不答)，因為按《招標(biāo)投標(biāo)法》規(guī)定，招標(biāo)人不得向他人透露已獲取招標(biāo)文件的潛在投標(biāo)人的名稱、數(shù)量以及可能影響公平競爭的有關(guān)招標(biāo)投標(biāo)的其他情況。(4)根據(jù)《招標(biāo)投標(biāo)法》的規(guī)定，若招標(biāo)人需改變招標(biāo)范圍或變更招標(biāo)文件，應(yīng)在投標(biāo)截止日期至少15天(而不是10天)前以書面形式通知所有招標(biāo)文件收受人。若遲于這一時限發(fā)出變更招標(biāo)文件的通知，則應(yīng)將原定的投標(biāo)截止日期適當(dāng)延長，以便投標(biāo)單位有足夠的時間充分考慮這種變更對報價的影響，并將其在投標(biāo)文件中反映出來。本案例背景資料未說明投標(biāo)截止日期已相應(yīng)延長。(5)現(xiàn)場踏勘應(yīng)安排在書面答復(fù)投標(biāo)單位提問之前，因為投標(biāo)人對施工現(xiàn)場條件也可能提出問題?！緟⒖即鸢浮繂栴}2：答：如果在評標(biāo)過程中才決定刪除收費站工程，則應(yīng)將各投標(biāo)人的總報價減去其收費站工程的報價后再按原定的評標(biāo)方法和標(biāo)準(zhǔn)進行評標(biāo)。某醫(yī)院決定投資一億余元，興建一幢現(xiàn)代化的住院綜合樓，其中土建工程采用公開招標(biāo)的方式選定施工單位，但招標(biāo)文件對省內(nèi)的投標(biāo)人與省外的投標(biāo)人提出了不同的要求，也明確了投標(biāo)保證金的數(shù)額。該院委托某建筑事務(wù)所為該項工程編制標(biāo)底。2000年10月6日招標(biāo)公告發(fā)出后，共有A、B、C、D、E、F等6家省內(nèi)的建筑單位參加了投標(biāo)。招標(biāo)文件規(guī)定2000年10月30日為提交投標(biāo)文件的截止時間，2000年11月3日舉行開標(biāo)會。其中，E單位在2000年10月30日提交了投標(biāo)文件，但2000年11月1日才提交投標(biāo)保證金。開標(biāo)會由該省建委主持。結(jié)果，某所編制的標(biāo)底高達(dá)6200多萬元，與其中的A、B、C、D等4個投標(biāo)人的投標(biāo)報價均在5200萬元以下，與標(biāo)底相差1000萬余元，引起了投標(biāo)人的異議。這4家投標(biāo)單位向該省建委投訴，稱某建筑事務(wù)所擅自更改招標(biāo)文件中的有關(guān)規(guī)定，多計漏算多項材料價格，并夸大了工程量，使標(biāo)底高出實際估算近1000萬元。同時，D單位向某醫(yī)院要求撤回投標(biāo)文件。為此，該院請求省建委對原標(biāo)底進行復(fù)核。2001年1月28日，被指定進行標(biāo)底復(fù)核的省建設(shè)工程造價總站(以下簡稱總站)拿出了復(fù)核報告，證明某建筑事務(wù)所在編制標(biāo)底的過程中確實存在這4家投標(biāo)單位所提出的問題，復(fù)核標(biāo)底額與原標(biāo)底額相差近1000萬元。由于述問題久拖不決，導(dǎo)致中標(biāo)書在開標(biāo)三個月后一直未能發(fā)出。為了能早日開工，該院在獲得了省建委的同意后，更改了中標(biāo)金額和工程結(jié)算方式，確定某省某公司為中標(biāo)單位?！締栴}】：1.上述招標(biāo)投標(biāo)程序中，有那些不妥之處?請說明理由。2.E單位的投標(biāo)文件應(yīng)當(dāng)如何處理?為什么?3.對D單位撤回投標(biāo)文件的要求應(yīng)當(dāng)如何處理?為什么?4.問題久拖不決后，某醫(yī)院能否要求重新進行招標(biāo)?為什么?5.如果重新進行招標(biāo)，給投標(biāo)人造成的損失能否要求某醫(yī)院賠償?為什么?【參考答案】1.在上述招標(biāo)投標(biāo)程序中，不妥之處包括：(1)在公開招標(biāo)中，對省內(nèi)的投標(biāo)人與省外的投標(biāo)人提出了不同的要求。因為公開招標(biāo)應(yīng)當(dāng)平等地對待所有的投標(biāo)人，不允許對不同的投標(biāo)人提出不同的要求。(2)提交投標(biāo)文件的截止時間，與舉行開標(biāo)會的時間不是同一時間。按照《招標(biāo)投標(biāo)法》的規(guī)定，開標(biāo)應(yīng)當(dāng)在招標(biāo)文件確定的提交投標(biāo)文件截止時間的同一時間公開進行。(3)開標(biāo)會由該省建委主持。開標(biāo)應(yīng)當(dāng)由招標(biāo)人或者招標(biāo)代理人主持，省建委作為行政管理機關(guān)只能監(jiān)督招標(biāo)投標(biāo)活動，不能作為開標(biāo)會的主持人。(4)中標(biāo)書在開標(biāo)三個月后一直未能發(fā)出。評標(biāo)工作不宜久拖不決，如果在評標(biāo)中出現(xiàn)無法克服的困難，應(yīng)當(dāng)及早采取其他措施(如宣布招標(biāo)失敗)。(5)更改中標(biāo)金額和工程結(jié)算方式，確定某省某公司為中標(biāo)單位。如果不宣布招標(biāo)失敗，則招標(biāo)人和中標(biāo)人應(yīng)當(dāng)按照招標(biāo)文件和中標(biāo)人的投標(biāo)文件訂立書面合同，招標(biāo)人和中標(biāo)人不得再行訂立背離合同實質(zhì)性內(nèi)容的其他協(xié)議?！緟⒖即鸢浮?.E單位的投標(biāo)文件應(yīng)當(dāng)被認(rèn)為是無效投標(biāo)而拒絕。因為招標(biāo)文件規(guī)定的投標(biāo)保證金是投標(biāo)文件的組成部分，因此，對于未能按照要求提交投標(biāo)保證金的投標(biāo)(包括期限)，招標(biāo)單位將視為不響應(yīng)投標(biāo)而予以拒絕。【參考答案】3.對D單位撤回投標(biāo)文件的要求，應(yīng)當(dāng)沒收其投標(biāo)保證金。因為，投標(biāo)行為是一種要約，在投標(biāo)有效期內(nèi)撤回其投標(biāo)文件的，應(yīng)當(dāng)視為違約行為。因此，招標(biāo)單位可以沒收D單位的投標(biāo)保證金?！緟⒖即鸢浮?.問題久拖不決后，某醫(yī)院可以要求重新進行招標(biāo)。理由是：(1)一個工程只能編制一個標(biāo)底。如果在開標(biāo)后(即標(biāo)底公開后)再復(fù)核標(biāo)底，將導(dǎo)致具體的評標(biāo)條件發(fā)生變化。實際上屬于招標(biāo)單位的評標(biāo)準(zhǔn)備工作不夠充分。(2)問題久拖不決，使得各方面的條件發(fā)生變化。再按照最初招標(biāo)文件中設(shè)定的條件訂立合同是不公平的?！緟⒖即鸢浮?.如果重新進行招標(biāo)，給投標(biāo)人造成的損失不能要求某醫(yī)院賠償。雖然重新招標(biāo)是由于招標(biāo)人的準(zhǔn)備工作不夠充分導(dǎo)致的，但并非屬于欺詐等違反誠實信用的行為。而招標(biāo)在合同訂立中僅僅是要約邀請，對招標(biāo)人不具有合同意義上的約束力，招標(biāo)并不能保證投標(biāo)人中標(biāo)，投標(biāo)的費用應(yīng)當(dāng)由投標(biāo)人自己承擔(dān)。某事業(yè)單位(以下稱招標(biāo)單位)建設(shè)某工程項目，該項目受自然地域環(huán)境限制，擬采用公開招標(biāo)的方式進行招標(biāo)。該項目初步設(shè)計及概算應(yīng)當(dāng)履行的審批手續(xù)，已經(jīng)批準(zhǔn);資金來源尚未落實;有招標(biāo)所需的設(shè)計圖紙及技術(shù)資料?？紤]到參加投標(biāo)的施工企業(yè)來自各地，招標(biāo)單位委托咨詢單位編制了兩個標(biāo)底，分別用于對本市和外省市施工企業(yè)的評標(biāo)。招標(biāo)公告發(fā)布后，有10家施工企業(yè)作出響應(yīng)。在資格預(yù)審階段，招標(biāo)單位對投標(biāo)單位與機構(gòu)和企業(yè)概況、近2年完成工程情況、目前正在履行的合同情況、資源方面的情況等進行了審查。其中一家本地公司提交的資質(zhì)等材料齊全，有項目負(fù)責(zé)人簽字、單位蓋章。招標(biāo)單位認(rèn)定其具備投標(biāo)資格。某投標(biāo)單位收到招標(biāo)文件后，分別于第5天和第10天對招標(biāo)文件中的幾處疑問以書面形式向招標(biāo)單位提出。招標(biāo)單位以提出疑問不及時為由拒絕作出說明。投標(biāo)過程中，因了解到招標(biāo)單位對本市和外省市的投標(biāo)單位區(qū)別對待，8家投標(biāo)單位退出了投標(biāo)。招標(biāo)單位經(jīng)研究決定，招標(biāo)繼續(xù)進行。剩余的投標(biāo)單位在招標(biāo)文件要求提交投標(biāo)文件的截止日前，對投標(biāo)文件進行了補充、修改。招標(biāo)單位拒絕接受補充、修改的部分?！締栴}】：1.簡述工程項目施工招投標(biāo)程序。2.該工程項目施工招投標(biāo)程序在哪些方面不妥之處?應(yīng)如何處理?(請逐一說明)3.招標(biāo)文件由哪些部分構(gòu)成?【參考答案】問題1：答：工程項目施工招投標(biāo)程序按照階段可劃分為：(1)招標(biāo)活動的準(zhǔn)備工作，包括：①確定招標(biāo)方式;②劃分標(biāo)段。(2)發(fā)布招標(biāo)公告與投標(biāo)邀請書。(3)進行資格預(yù)審：①資格預(yù)審?fù)ǜ?②發(fā)出資格預(yù)審文件;③對潛在投保人資格的審查和評定。(4)編制和發(fā)售招標(biāo)文件：①發(fā)售招標(biāo)文件;②招標(biāo)文件的澄清和修改。(5)開標(biāo)：①投標(biāo)文件密封情況檢查;②拆封、宣讀投標(biāo)文件。(6)評標(biāo)：①初步評審;②詳細(xì)評審。(7)中標(biāo)?！緟⒖即鸢浮繂栴}2：答：該工程項目施工招投標(biāo)程序存在諸多不妥之處：(1)招標(biāo)單位采用的招標(biāo)方式不妥。受自然地域環(huán)境限制的工程項目，宜采用邀請招標(biāo)的方式進行招標(biāo)。(2)該工程項目尚不具備招標(biāo)條件。依法必須招標(biāo)的工程建設(shè)項目，應(yīng)當(dāng)具備下列條件才能進行施工招標(biāo)：①招標(biāo)人已經(jīng)依法成立;②初步設(shè)計及概算應(yīng)當(dāng)履行審批手續(xù)的，已經(jīng)批準(zhǔn);③招標(biāo)范圍、招標(biāo)方式和招標(biāo)組織形式等應(yīng)當(dāng)履行核準(zhǔn)手續(xù)的，已經(jīng)核準(zhǔn);④有相應(yīng)資金或資金來源已經(jīng)落實;⑤有招標(biāo)所需的設(shè)計圖紙及技術(shù)資料。(3)招標(biāo)單位編制兩個標(biāo)底不妥。標(biāo)底由招標(biāo)單位自行編制或委托中介機構(gòu)編制。一個工程只能編制一個標(biāo)底。(4)資格預(yù)審的內(nèi)容存在不妥。招標(biāo)單位應(yīng)對投標(biāo)單位近3年完成工程情況進行審查。(5)招標(biāo)單位對上述提及的本地公司具備投標(biāo)資格的認(rèn)定不妥。投標(biāo)單位提交的資質(zhì)等資料應(yīng)由法人代表簽章。(6)招標(biāo)單位以提出疑問不及時為由拒絕作出說明不妥。投標(biāo)單位對招標(biāo)文件中的疑問，應(yīng)在收到招標(biāo)文件后的7日內(nèi)以書面形式向招標(biāo)單位提出。對于投標(biāo)單位第10天提出的書面疑問，招標(biāo)單位有權(quán)拒絕說明。(7)招標(biāo)單位決定招標(biāo)繼續(xù)進行不妥。提交投標(biāo)文件的投標(biāo)單位少于3個的，招標(biāo)人應(yīng)當(dāng)依法重新招標(biāo)。重新招標(biāo)后投標(biāo)人仍少于3個的，屬于必須審批的工程建設(shè)項目，報經(jīng)原審批部門批準(zhǔn)后可以不再進行招標(biāo);其他工程建設(shè)項目，招標(biāo)人可自行決定不再進行招標(biāo)。(8)招標(biāo)單位對投標(biāo)單位補充、修改投標(biāo)文件拒絕接受不妥。投標(biāo)單位在招標(biāo)文件要求提交投標(biāo)文件的截止日前，可以對投標(biāo)文件進行補充、修改。該補充、修改的內(nèi)容，為投標(biāo)文件的組成部分?！緟⒖即鸢浮繂栴}3：答：招標(biāo)人根據(jù)施工招標(biāo)項目的特點和需要編制招標(biāo)文件。招標(biāo)文件一般包括下列內(nèi)容：(1)投標(biāo)邀請書;(2)投標(biāo)人須知;(3)合同主要條款;(4)投標(biāo)文件格式;(5)采用工程量清單招標(biāo)的，應(yīng)當(dāng)提供工程量清單;(6)技術(shù)條款;(7)設(shè)計圖紙;(8)評標(biāo)標(biāo)準(zhǔn)和方法;(9)投標(biāo)輔助材料。原告(反訴被告)：天津市某房地產(chǎn)開發(fā)有限公司。被告(反訴原告)：江蘇省某建設(shè)工程總公司。原、被告雙方于2000年2月8日按照《建設(shè)工程施工合同文本》簽訂了施工合同，由被告完成原告開發(fā)的某房地產(chǎn)項目，該工程包括還遷樓和商品樓共三棟樓。合同規(guī)定了工程建筑面積31677平方米，工程造價32807820元(暫定)，付款方式為按進度付款，2000年3月1日開工，竣工日期為2001年10月25日。原、被告在履行合同中，于2000年9月19日簽訂紀(jì)要(以下稱《9.19會議紀(jì)要》)，對施工合同內(nèi)容作了部分變更。紀(jì)要約定，被告(反訴原告)在2000年內(nèi)確保工程主體完工，原告(反訴被告)確保落實工程資金1700萬元(含前期已付工程款)。雙方在履行合同中，因資金及工程進度問題產(chǎn)生矛盾，被告于2000年國慶節(jié)前基本停工。為此原告起訴至某中級人民法院，要求解除雙方合同。原告還認(rèn)為工程質(zhì)量存在問題，被告未按照設(shè)計圖紙進行施工，擅自將地下室的混凝土澆筑厚度由24毫米改為12毫米。被告則提出反訴，認(rèn)為原告拖欠巨額工程款，經(jīng)多次催要仍拒不支付才被迫停工的，要求原告支付工程款;工程無質(zhì)量問題，地下室的混凝土澆筑厚度由24毫米改為12毫米，是原告(反訴被告)要求的。被告認(rèn)為：該項目從2000年3月1日開工到2000年9月，原告(反訴被告)從未按合同要求按時支付工程款，到2000年9月被告(反訴原告)已完成工程量1300萬元，而原告(反訴被告)僅僅支付工程款507萬元，拖欠工程款近800萬元。人民法院審理后查明：原告(反訴被告)確實拖欠了巨額工程款;地下室的混凝土澆筑厚度由24毫米改為12毫米，工程師下達(dá)過口頭變更指令，原告(反訴被告)也予以承認(rèn)?！締栴}】：1.該工程采用的是哪一種施工合同?是否妥當(dāng)?為什么?2.《9.19會議紀(jì)要》對施工合同的修改是否有效?為什么?【參考答案】問題1：答：該工程采用的是可調(diào)價格合同。施工合同的價款可以按照固定價格合同、可調(diào)價格合同和成本加酬金合同確定。該工程約定工程造價32807820元(暫定)，因此意味著價格可以調(diào)整，是可調(diào)價格合同;成本加酬金合同不約定具體的價格，因此，該工程也不是成本加酬金合同。該工程采用可調(diào)價格合同妥當(dāng)。因為該工程的規(guī)模較大、工期較長，應(yīng)當(dāng)允許價格在一定條件下可以進行調(diào)整。【參考答案】問題2：答：《9.19會議紀(jì)要》對施工合同的修改有效。因為當(dāng)事人雙方對合同的洽商、變更等書面協(xié)議或文件視為協(xié)議書的組成部分。而協(xié)議書是施工合同文件中解釋順序排列第一的，當(dāng)其內(nèi)容與合同專用條款約定的內(nèi)容沖突時，以協(xié)議書的內(nèi)容為準(zhǔn);如果變更的內(nèi)容與協(xié)議書的內(nèi)容沖突，因為兩種文件的解釋順序相同，則應(yīng)以協(xié)議時間在后的為準(zhǔn)，即以《9.19會議紀(jì)要》的內(nèi)容為準(zhǔn)?！緟⒖即鸢浮繂栴}3：答：承包人的停工妥當(dāng)。按照《施工合同文本》的規(guī)定，發(fā)包人不按合同約定支付工程款(進度款)，雙方又未達(dá)成延期付款協(xié)議，導(dǎo)致施工無法進行，承包人可以停止施工，由發(fā)包人承擔(dān)違約責(zé)任。承包人停止施工的權(quán)利實際上是抗辯權(quán)。該工程發(fā)包人拖欠巨額工程款，且經(jīng)承包人多次催要，拖欠時間較長，因此，承包人可以停工?！緟⒖即鸢浮繂栴}4：答：工程師發(fā)出口頭變更指令后，工程師應(yīng)當(dāng)在48小時內(nèi)給予書面確認(rèn)。承包人則應(yīng)當(dāng)執(zhí)行工程師的口頭指令。工程師如果不能及時給予書面確認(rèn)，承包人應(yīng)于工程師發(fā)出口頭指令7天內(nèi)提出書面確認(rèn)要求。工程師在承包人提出確認(rèn)要求后48小時內(nèi)不予答復(fù)，應(yīng)視為口頭指令已被確認(rèn)。承包人按照12毫米澆筑地下室混凝土，不應(yīng)承擔(dān)違約責(zé)任。雖然案例的背景中沒有給出承包人是否提出了確認(rèn)要求，但承包人要求確認(rèn)主要是為了保留證據(jù)。既然已經(jīng)查明工程師發(fā)出過口頭指令，從施工合同的角度看，則工程師口頭指令發(fā)生的法律后果應(yīng)當(dāng)由發(fā)包人承擔(dān)?！緟⒖即鸢浮繂栴}5：答：如果發(fā)包人否認(rèn)工程師曾經(jīng)下達(dá)過口頭變更指令，也無其他證據(jù)證明工程師曾經(jīng)下達(dá)過口頭變更指令，則承包人應(yīng)當(dāng)承擔(dān)違約責(zé)任。因為在這種情況下，承包人提出工程師下達(dá)過口頭指令，但發(fā)包人否認(rèn)，則承包人應(yīng)當(dāng)承擔(dān)舉證責(zé)任。如果無法證明工程師下達(dá)過口頭指令，則承包人應(yīng)當(dāng)按照合同原來的約定按圖施工，否則應(yīng)當(dāng)承擔(dān)違約責(zé)任。1.建筑公司訴某開發(fā)公司招投標(biāo)糾紛案(案例5.1)[背景]2000年11月22日某省A房地產(chǎn)公司就一住宅建設(shè)項目進行公開招標(biāo)，B建筑公司與其他三家建筑公司參加了投標(biāo),B建筑公司中標(biāo)。2000年12月14日，A房地產(chǎn)公司向B建筑公司發(fā)出了中標(biāo)通知書，其中表內(nèi)容：建筑面積74781平方米，中標(biāo)價格8000萬元人民幣，要求12月25日前簽訂工程承包合同，12月28日開工。中標(biāo)通知書發(fā)出后，B建筑公司按A房地產(chǎn)公司的要求提出，為抓緊工期，應(yīng)該先做好施工準(zhǔn)備，后簽工程合同。A房地產(chǎn)公司同意了這個意見。之后，B建筑公司進入了施工現(xiàn)場，平整了場地，將打樁樁架運入現(xiàn)場，并配合A房地產(chǎn)公司在12月28日打了兩根樁，完成開工儀式。工程開工后，雙方還正式簽訂承包合同，就因為對合同內(nèi)容發(fā)生了爭議。A房地產(chǎn)公司要求B建筑公司將工程中的某個專項工程分包給C公司，而B建筑公司以招標(biāo)文件沒有要求必須分包而拒絕。2001年3月1日，A房地產(chǎn)公司明確函告B建筑公司：將“另行落實施工隊伍。”于是，B建筑公司只得訴至工程所在地中級人民法院。在法庭上B建筑公司指出，A房地產(chǎn)公司既已發(fā)出中標(biāo)通知書，就表明招投標(biāo)過程中的要約已經(jīng)承諾，按《招標(biāo)投標(biāo)法》規(guī)定，簽訂工程承包合同是A房地產(chǎn)公司的法定義務(wù)。因此，B建筑公司要求A房地產(chǎn)公司繼續(xù)履行合同，并賠償損失560萬元。A房地產(chǎn)公司辯稱：雖然已發(fā)了中標(biāo)通知書，但這個文件并無合同效力,且雙方尚未簽訂合同,不存在合同上的權(quán)利義務(wù)關(guān)系,A房地產(chǎn)公司有權(quán)另行確定合同相對人。[問題](1)投標(biāo)行為的法律性質(zhì)是什么?為什么?(2)發(fā)出中標(biāo)通知書這一行為的法律性質(zhì)是什么?為什么?(3)由于沒有訂立合同，雙方都有一定損失，雙方的損失應(yīng)當(dāng)如何承擔(dān)?為什么?[考查](1)招標(biāo)投標(biāo)活動中要約、承諾及合同生效等條款;(2)招標(biāo)投標(biāo)活動中合同爭議處理原則等。[分析]本案例考核考生對《合同法》中要約、承諾及合同生效等條款的理解，以及合同正義的處理原則等在招標(biāo)投標(biāo)活動中具體體現(xiàn)的界定。(1)關(guān)于招標(biāo)、投標(biāo)、中標(biāo)通知書的性質(zhì)。我國《合同法》對招標(biāo)公告的性質(zhì)作出了明確的規(guī)定，是一種要約邀請。雖然《合同法》未作明確規(guī)定，但學(xué)界和司法實踐中對投標(biāo)性質(zhì)的理解一致，應(yīng)當(dāng)是一種要約。原因在于，招標(biāo)行為符合要約的概念和條件?！逗贤ā返谑臈l規(guī)定：“要約是希望和他人訂立合同的意思表示，該意思表示應(yīng)當(dāng)符合下列規(guī)定：①內(nèi)容具體確定;②表明經(jīng)受要約人承諾，要約人即受該意思表示約束?！蓖稑?biāo)的內(nèi)容具體明確，因為投標(biāo)意味著對招標(biāo)文件的接受，再加上投標(biāo)文件的內(nèi)容，可以確定合同的全部內(nèi)容，因此，投標(biāo)行為將使合同內(nèi)容具體確定。同時，投標(biāo)人表明一旦中標(biāo)，將受投標(biāo)文件約束，表現(xiàn)為中標(biāo)后將按照投標(biāo)文件訂立合同，且往往以投標(biāo)保證金作為保證，因此，也符合“表明經(jīng)受要約人承諾，要約人即受該意思表示約束”這一條件。(2)中標(biāo)通知書發(fā)出前，投標(biāo)人的責(zé)任。在上述案例中，投標(biāo)人中標(biāo)后不能放棄中標(biāo)項目，不能拒絕與招標(biāo)人訂立合同，否則應(yīng)當(dāng)承擔(dān)法律責(zé)任。投標(biāo)人對自己的投標(biāo)行為應(yīng)承擔(dān)何種責(zé)任呢?要約生效以后，即對要約人產(chǎn)生約束，自開標(biāo)之日起至確定中標(biāo)人之前，投標(biāo)人不得補充、修改或撤回投標(biāo)文件，否則將會承擔(dān)法律責(zé)任，此處責(zé)任的性質(zhì)，應(yīng)屬于締約過失責(zé)任。締約過失責(zé)任是指締約一方當(dāng)事人故意或者過失地違反依誠實信用原則所應(yīng)承擔(dān)的先合同義務(wù)，而造成對方信賴?yán)娴膿p失時依法承擔(dān)的民事賠償責(zé)任。而所謂先合同義務(wù)是自締約雙方為簽定合同而互相接觸磋商開始逐漸產(chǎn)生的注意義務(wù)，包括互相協(xié)助、互相照顧、互相保護、互相通知、誠實信用等義務(wù)。先合同義務(wù)一般存在于要約生效后，合同成立之前。因此，締約過失也只能在此階段產(chǎn)生。根據(jù)《合同法》第十五條規(guī)定：“承諾生效時合同成立?！痹诖酥?，行為尚處于要約邀請階段，不需承擔(dān)法律責(zé)任;在此之后，合同已經(jīng)成立，當(dāng)事人行為性質(zhì)變?yōu)檫`約行為，應(yīng)承擔(dān)違約責(zé)任。在招標(biāo)投標(biāo)過程中，投標(biāo)即為要約，中標(biāo)通知書即為承諾，而開標(biāo)之后至確定中標(biāo)人之前的期間即為要約生效后，合同成立之前的期間。所以，招標(biāo)人與投標(biāo)人對在此期間內(nèi)因為故意或過失而導(dǎo)致對方當(dāng)事人損失的行為，如假借訂立合同，惡意進行磋商，故意隱瞞與訂立合同有關(guān)的重要事實或者提供虛假情況，投標(biāo)人相互串通投標(biāo)或與招標(biāo)人串通投標(biāo)，投標(biāo)人弄虛作假，騙取中標(biāo)等，應(yīng)該承擔(dān)締約過失責(zé)任。締約過失責(zé)任一般以損害事實的存在為成立條件，只有締約一方違反先合同義務(wù)造成相對方損失時，才能產(chǎn)生締約過失責(zé)任。一般認(rèn)為，締約過失責(zé)任中的損失主要是信賴?yán)娴膿p失，即當(dāng)事人因信賴合同的成立和有效，但合同卻不成立或無效而遭受的損失。其賠償范圍也主要是與訂約有關(guān)的費用支出。因此,招標(biāo)人和投標(biāo)人在開標(biāo)至定標(biāo)期間所應(yīng)承擔(dān)責(zé)任的范圍也應(yīng)以此為限。例如制作招標(biāo)、投標(biāo)文件等進行招標(biāo)或投標(biāo)行為所發(fā)生的費用。在招標(biāo)投標(biāo)實踐中，招標(biāo)人一般都要求投標(biāo)人在投標(biāo)時提交投標(biāo)保證金或者投標(biāo)保函，這時的保證金數(shù)額我們可以看成雙方對預(yù)期損失的約定。(3)關(guān)于合同的成立。分析本案中合同是否成立，首先要解決承諾的生效問題。關(guān)于承諾生效時間的規(guī)則，理論上有兩種不同的:觀點：一是發(fā)信主義，認(rèn)為承諾一經(jīng)發(fā)出即生效;另一種是到達(dá)主義，認(rèn)為承諾的通知應(yīng)于到達(dá)要約人時生效。根據(jù)《合同法》規(guī)定，我國采用到達(dá)主義的規(guī)則，按此規(guī)則中標(biāo)人收到中標(biāo)通知書的時間即為承諾生效的時間。但《招標(biāo)投標(biāo)法》第四十五條第二款規(guī)定：“中標(biāo)通知書對招標(biāo)人和中標(biāo)人具有法律效力。中標(biāo)通知書發(fā)出后，招標(biāo)人改變中標(biāo)結(jié)果的，或者中標(biāo)人放棄中標(biāo)項目的，應(yīng)當(dāng)依法承擔(dān)法律責(zé)任?！备鶕?jù)此規(guī)定，承諾生效的時間似乎又變成了發(fā)出中標(biāo)通知書的時間。因此，就產(chǎn)生了法律之間的沖突。對于這一點，有些同志認(rèn)為，在定標(biāo)過程中，如果采用到達(dá)主義的規(guī)則，則很可能出現(xiàn)并非由于招標(biāo)人的過錯而導(dǎo)致中標(biāo)人未能在投標(biāo)有效期內(nèi)收到中標(biāo)通知書的情況，而此時招標(biāo)人便喪失了對中標(biāo)人的約束權(quán)。因此，為了避免出現(xiàn)這種情況，《招標(biāo)投標(biāo)法》采取的是發(fā)信主義，即發(fā)出中標(biāo)通知書的時間為承諾生效的時間。《合同法》為普通法，《招標(biāo)投標(biāo)法》為特別法，根據(jù)特別法優(yōu)于普通法的原則，這種規(guī)定也是行之有據(jù)的。(4)中標(biāo)通知書發(fā)出后的法律責(zé)任。中標(biāo)通知書發(fā)出后，招標(biāo)人或者中標(biāo)人承擔(dān)的法律責(zé)任是違約責(zé)任還是締約過失責(zé)任，也是一個非常值得探討的問題。違約責(zé)任與締約過失責(zé)任的責(zé)任方式有所不同，締約過失責(zé)任的方式只限于賠償責(zé)任，不包括其他責(zé)任形式，而違約責(zé)任除賠償責(zé)任外，還包括支付違約金、繼續(xù)履行以及其他補救措施等責(zé)任方式，而且違約責(zé)任的賠償范圍也遠(yuǎn)大于締約過失責(zé)任的賠償范圍，締約過失責(zé)任的賠償范圍為信賴?yán)娴膿p失，而違約責(zé)任的賠償范圍通常為實際損失和可得利益的損失。這也是區(qū)分招標(biāo)投標(biāo)過程中不同階段責(zé)任性質(zhì)的實踐意義之所在。中標(biāo)通知書發(fā)出以后承諾生效，即發(fā)生合同成立的法律效力，此后招標(biāo)人與中標(biāo)人因故意或過失造成對方損害的行為則應(yīng)視為不履行合同義務(wù)或履行合同義務(wù)不符合約定，即為違約行為，其所承擔(dān)的責(zé)任也應(yīng)為違約責(zé)任而非締約過失責(zé)任。此時，招標(biāo)人改變中標(biāo)結(jié)果或者變更中標(biāo)人，實質(zhì)上是一種單方面撕毀合同的行為;投標(biāo)人放棄中標(biāo)項目的，則是一種不履行合同的行為。這兩種都屬于違約行為，所以應(yīng)當(dāng)承擔(dān)違約責(zé)任。因此，中標(biāo)通知書發(fā)出后，招標(biāo)人或者中標(biāo)人承擔(dān)的法律責(zé)任是違約責(zé)任。至于法律要求采取書面形式的合同，合同成立的時間涉及如何看待法律規(guī)定的書面形式的法律效力問題。合同的法定形式未遵守的法律效力有不同的觀點和立法：有的國家立法采用的是證據(jù)效力，認(rèn)為法定形式為合同的證明;有的是采用成立效力，認(rèn)為法定形式為合同的成立要件;有的則采用的是生效效力，認(rèn)為法定形式為合同的生效要件。我國《合同法》采證據(jù)效力說，最主要的依據(jù)是，《合同法》第三十六條規(guī)定：“法律、行政法規(guī)規(guī)定或者當(dāng)事人約定采用書面形式訂立合同，當(dāng)事人未采用書面形式但一方已經(jīng)履行主要義務(wù)，對方接受的，該合同成立?！币虼?，即使法律規(guī)定應(yīng)當(dāng)采取書面形式的合同，在沒有訂立書面合同前，有其他證據(jù)證明合同成立的，合同也已經(jīng)成立。而在招標(biāo)投標(biāo)中，中標(biāo)通知書是合同成立的有效證明。因此，在中標(biāo)通知書發(fā)出以后，如果招標(biāo)人拒絕與中標(biāo)人簽定合同或者改變中標(biāo)結(jié)果，除應(yīng)承擔(dān)違約責(zé)任，應(yīng)當(dāng)賠償中標(biāo)人的所有損失，包括中標(biāo)人可得利益的損失。如果中標(biāo)人放棄中標(biāo)項目，招標(biāo)人則有權(quán)沒收其投標(biāo)保證金，如果保證金不足以彌補招標(biāo)人損失的，招標(biāo)人有權(quán)繼續(xù)要求賠償損失。在正常的情況下，合同的內(nèi)容都應(yīng)當(dāng)在招標(biāo)文件和投標(biāo)文件中體現(xiàn)出來。但是，在這一過程中，招標(biāo)人處于主動地位，投標(biāo)人只是按照招標(biāo)文件的要求編制投標(biāo)文件。如果投標(biāo)文件不符合招標(biāo)文件的要求，則應(yīng)當(dāng)是廢標(biāo)。因此，一旦出現(xiàn)招標(biāo)文件和投標(biāo)文件都沒有約定合同內(nèi)容的情況，應(yīng)當(dāng)屬于招標(biāo)文件的缺陷。此時的處理原則可以適用《合同法》第六十一條和六十二條的規(guī)定：第一，雙方協(xié)議補充;第二，按照合同有關(guān)條款或者交易習(xí)慣確定;第三，適用《合同法》第六十二條的規(guī)定。就本案而言，一般情況下，承包人(B建筑公司)應(yīng)當(dāng)自己完成發(fā)包的全部工作內(nèi)容，承包的內(nèi)容進行分包則為特