行政法與行政訴訟法期末考試主觀題復習要點

15法學《行政法與行政訴訟法》期末考試主觀題復習要點一、名詞解釋（每小題3分，共12分）1.行政復議行政復議是指行政相對人認為行政機關(guān)的具體行政行為侵犯其合法權(quán)益，依法向行政復議機關(guān)提出復查該具體行政行為的申請，行政復議機關(guān)依照法定程度對被申請的具體行政行為進行合法、適當性審查，并作出行政復議決定的一種法律制度。2.行政主體行政主體指行政調(diào)整的各種行政關(guān)系的參加人---組織和個人。作為行政法主體的組織首先指的是國家行政機關(guān)。除了國家行政機關(guān)以外，也包括作為行政法制監(jiān)督主體的其他國家機關(guān)、可與行政機關(guān)一道作為行政主體的社會公權(quán)力組織（如行業(yè)協(xié)會、社團。基層群眾性自治組織等）、作為行政相對人的其實也組織和其他組織。作為行政法主體的個人包括在行政機關(guān)和其他公權(quán)力組織中行使政職權(quán)的國家公務員、其他行使國家公權(quán)力和社會公權(quán)力的人員以及作為行政相對人的公民、外國人、無國籍人等。3.代履行代履行是指行政強制執(zhí)行機關(guān)（一般委托第三人）代替履行法律規(guī)范直接規(guī)定的或者行政行為所確立的相對人的作為義務，并向義務人征收必要費用的強制執(zhí)行。4.行政訴訟代理人訴訟代理人是以法律規(guī)定，或由法院指定，或受當事人委托，以當事人的名義，在代理權(quán)限范圍內(nèi)為當事人進行訴訟活動，但其訴訟法律后果由當事人承受的人。5.執(zhí)行罰執(zhí)行罰，亦稱強制金、滯納金，是行政強制執(zhí)行機關(guān)對拒不履行不作為義務或者不可為他人代履行的作為義務的義務主體，課以新的金錢給付義務，以迫使其履行的強制執(zhí)行。6.行政信息公開行政機關(guān)制定的法規(guī)、規(guī)章、政策，作出的行政決議、決定，發(fā)布的行政命令、指示，實施的行政執(zhí)法、行政裁決、行政復議行為，除法律、法規(guī)明確規(guī)定應予保密的以外，均應允許新聞媒體和網(wǎng)絡予以發(fā)布。7.行政訴訟舉證責任行政訴訟的舉證責任是指由法律預先規(guī)定，在行政案件的真實情況難以確定的情況下，由一方當事人提供證據(jù)予以證明，其提供不出證明相應實施情況的證據(jù)則承擔敗訴風險及不利后果的制度。8.行政指導二、簡答題(每小題5分，共20分)1.簡述被委托組織與被授權(quán)組織的區(qū)別。答:法律、法規(guī)授權(quán)的組織是指依具體法律、法規(guī)授權(quán)而行使特定行政職能的非國家行政機關(guān)組織。受委托組織是指受行政機關(guān)委托行使一定行政職能的非國家行政機關(guān)的組織。（一）性質(zhì)不同。被委托組織不具有法律、法規(guī)所授予的職權(quán)，不是行政主體，只能以委托的行政主體的名義作出具體行政行為。而被授權(quán)的組織則享有法律、法規(guī)所授予的特定的行政職權(quán)，屬于行政主體。（二）產(chǎn)生的依據(jù)不同。被委托組織的權(quán)限、范圍，只能依行政主體的行政委托行為產(chǎn)生，被授權(quán)組織的行政主體資格則由法律、法規(guī)的授權(quán)而產(chǎn)生。（三）行為的后果不同。被委托組織的行為后果的法律責任，由行使委托權(quán)的行政主體承擔，如在行政復議和行政訴訟中，被申請人或被告是行使委托權(quán)的行政主體，而不是被委托組織。被授權(quán)組織則對其行為后果獨立承擔法律責任。2.簡述中級人民法院管轄的第一審行政案件的范圍。答：（一）對國務院部門或者縣級以上地方人民政府所作的行政行為提起訴訟的案件；（二）海關(guān)處理的案件；（三）本轄區(qū)內(nèi)重大、復雜的案件；（四）其他法律規(guī)定由中級人民法院管轄的案件。3.簡述行政訴訟證據(jù)的理論分類和法定種類。答：（一）理論分類：原始證據(jù)與傳來證據(jù)言詞證據(jù)與實物證據(jù)本證與反證直接證據(jù)與間接證據(jù)定案證據(jù)與非定案證據(jù)法定證據(jù)與非法定證據(jù)主要證據(jù)與次要證據(jù)（二）法定種類：1.書證2.物證3.視聽資料4.電子數(shù)據(jù)5.證人證言6.當事人的陳述7.鑒定意見8.勘探筆錄、現(xiàn)場筆錄4.簡述移送管轄與管轄權(quán)的轉(zhuǎn)移的區(qū)別。答：移送管轄是指人民法院對已受理的案件經(jīng)審查發(fā)現(xiàn)不屬于本法院管轄時，將案件移送給有管轄權(quán)的人民法院的一種法律制度。管轄權(quán)的轉(zhuǎn)移，是指由上級人民法院決定或者同意，把案件的管轄權(quán)由下級人民法院移交給上級人民法院行使。管轄權(quán)轉(zhuǎn)移與移送管轄的區(qū)別一、前提不同，管轄權(quán)轉(zhuǎn)移由上級法院決定或者同意，而移送管轄無須接受移送法院的同意;二、對象不同，管轄權(quán)轉(zhuǎn)移的是管轄權(quán)，而移送管轄移送的是案件;三、法院不同，管轄權(quán)轉(zhuǎn)移從有管轄權(quán)的法院到無管轄權(quán)的法院，而移送管轄則正好相反;四、級別不同，管轄權(quán)轉(zhuǎn)移是在上下級法院之間，而移送管轄可以在同級法院也可以在上下級法院之間;五、作用不同，管轄權(quán)轉(zhuǎn)移是對級別管轄的補充和變通，而移送管轄主要是糾正錯誤。六、發(fā)生原因不同，管轄權(quán)轉(zhuǎn)移是為了解決不便于審理;案情復雜，涉及面廣、受訴法院審理有困難，移送管轄是因受理案件的法院沒有管轄權(quán)。5.簡述行政行為的效力。答:(1)行政行為具有確定力。行政行為具有確定力是指有效成立的行政行為，具有不可變更力，即非依法不得隨意變更或撤銷和不可爭辯力。(2)行政行為具有拘束力。行政行為具有拘束力是指行政行為成立后，其內(nèi)容對有關(guān)人員或組織產(chǎn)生法律上的約束力，有關(guān)人員或組織必須遵守、服從。主要表現(xiàn)為對行政主體和行政相對人的拘束力(3)行政行為具有公定力。所謂“公定力”是指行政主體作出的行政行為，不論合法還是違法，都推定為合分為兩個方面：第一是行政信息真實原則。行政機關(guān)公布的信息應當全面、準確、真實。無論是向普通公眾公布的信息，還是向特定人或者組織提供的信息，行政機關(guān)都應當對其真實性承擔法律責任。第二是保護公民信賴利益原則。非因法定事由并經(jīng)法定程序，行政機關(guān)不得撤銷、變更已經(jīng)生效的行政決定；因國家利益、公共利益或者其他法定事由需要撤回或者變更行政決定的，應當依照法定權(quán)限和程序進行，并對行政管理相對人因此而受到的財產(chǎn)損失依法予以補償。六、權(quán)責統(tǒng)一原則分為兩個方面：第一是行政效能原則。行政機關(guān)依法履行經(jīng)濟、社會和文化事務管理職責，要由法律、法規(guī)賦予其相應的執(zhí)法手段，保證政令有效。第二是行政責任原則。行政機關(guān)違法或者不當行使職權(quán)，應當依法承擔法律責任。這一原則的基本要求是行政權(quán)力和法律責任的統(tǒng)一，即執(zhí)法有保障、有權(quán)必有責、用權(quán)受監(jiān)督、違法受追究、侵權(quán)須賠償。2.試論述論述行政處罰的適用。答：行政處罰的適用是指行政機關(guān)在認定行政相對人違法的基礎(chǔ)上，依照行政法律規(guī)范規(guī)定的原則和具體方法決定對行政相對人是否給予行政處罰和如何科以行政處罰，將行政法律規(guī)范運用到各種具體行政違法案件中的一種行政執(zhí)法活動。（一）應受處罰的構(gòu)成要件，指某種行為受到行政處罰所必須具備的條件，它是實施行政處罰時必須加以確認的。具體的構(gòu)成要件是：（1）必須已經(jīng)實施了違法行為。違法事實已經(jīng)客觀存在。（2）違法行為屬于違反行政法規(guī)范的性質(zhì)，行政處罰只能針對違反行政法規(guī)范的行為。（3）實施違法行為的人是具有責任能力的行政管理相對人；（4）依法應當受到處罰。只有法律明確規(guī)定應受到處罰的違法行為，才能適用行政處罰。（二）不予處罰的規(guī)定，指行為人雖然實施了違法行為，但由于具有特定的情形而不給予處罰：（1）不滿十四周歲的人有違法行為的；（2）精神病人在不能辨認或者不能控制自己行為時有違法行為的；（3）違法行為輕微并及時糾正，沒有造成危害后果的。（三）從輕或減輕處罰，從輕處罰是指在行政處罰的法定種類和幅度內(nèi)，適用較輕的種類或者處罰的下限給予處罰，但不能低于法定處罰幅度的最低限度。減輕處罰是指在法定處罰幅度的最低限以下給予處罰。從輕或減輕處罰適用以下情況：（1）已滿十四周歲不滿十八周歲的人有違法行為的；（2）主動消除或者減輕違法行為危害后果的；（3）受他人脅迫有違法行為的；（4）配合行政機關(guān)查處違法行為有立功表現(xiàn)的；（5）其他依法從輕或者減輕行政處罰的。（四）行政處罰的追訴時效，指對違法行為人追究責任，給予行政處罰的有效期限。行政處罰的追訴時效為兩年，在違法行為發(fā)生兩年后，無論何時發(fā)現(xiàn)這一違法行為，都不能給予行政處罰。時效的計算，是從違法行為發(fā)生之日起計算，如果違法行為有連續(xù)或者繼續(xù)狀態(tài)的，則從行為終了之日起計算，連續(xù)狀態(tài)是指行為人連續(xù)實施數(shù)個同一種類的違法行為，繼續(xù)狀態(tài)是指一個違法行為在時間上的延續(xù)。如果法律對追訴時效有特別規(guī)定的例外。3.試論述行政立法沖突的解決。4.試論行政法中的一事不再罰原則。答：一事不再罰原則是法理學上的概念,是指對違法行為人的同一個違法行為,不得以同一事實和同一依據(jù),給予兩次以上的處罰。一事不再罰作為行政處罰的原則,目的在于防止重復處罰,體現(xiàn)過罰相當?shù)姆稍瓌t,以保護行政相對人的合法權(quán)益。當前我國貫徹一事不再罰原則還存在一定問題：一、《行政處罰法》對“一事不再罰”處罰主體的表述欠缺唯一的確定性。對幾個機關(guān)都有管轄權(quán)的違反行政管理法律；二、《行政處罰法》的“一事不再罰”原則對適用法規(guī)時的沖突沒有提供合適的沖突適用規(guī)則。相信隨著行政法治的發(fā)展與完善，這些問題都會得到解決行政處罰是國家特定行政機關(guān)依法懲戒違反行政管理秩序的個人、組織的一種行政行為，屬行政制裁范疇。行政處罰作為一種法律制裁，是對違反行政管理法規(guī)的行政相對人的一種懲戒、教育手段。目的是使相對人今后不再重犯同一違法行為。我國《行政處罰法》第24條規(guī)定“對當事人的同一違法行為，不得給予兩次以上罰款的行政處罰”。按此規(guī)定，一事不再罰可界定為：行政主體對當事人的同一個違法行為，不得給予兩次以上同類（罰款）的行政處罰。也就是說，行為人的一個行為無論是違反一規(guī)范，還是數(shù)個規(guī)范，受一個行政主體管轄，還是數(shù)個行政主體管轄，可以給予兩次以上的行政處罰，但如果是罰款，則罰款只能一次，另一次處罰可以是吊銷營業(yè)執(zhí)照或其他許可證，也可以是責令停產(chǎn)停業(yè)，還可以是沒收等，只是不能再罰款。由此可以看出，行政處罰法規(guī)定一事不再罰的范圍是有限的，僅僅限制的是二次以上罰款的行政處罰，而不限制其他行政處罰種類的第二次或多次適用，在我國目前法律、法規(guī)規(guī)定的行政處罰種類繁多、職權(quán)交叉重疊的情況下，仍不足以解決多頭處罰、重復處罰的問題?？梢哉f，這條規(guī)定反映了一事不再罰原則理論上的不成熟和迫切的現(xiàn)實需要之間的矛盾及其協(xié)調(diào)。但我們不能據(jù)此來否認一事不再罰原則的存在，這條規(guī)定正反映了一事不再罰原則的立法旨意和精神，只是由于理論上不成熟。對一事不再罰原則的理解首先是對“一事”即“同一個違法行為”的理解和認識。所謂“違法行為”指當事人違反行政法規(guī)范的行為或者說違反行政管理秩序的行為，而非其他違法或違紀行為?！巴粋€違法行為”是指當事人實施了一個違反行政法規(guī)范的行為或者說一個違反行政管理秩序的行為，當事人在客觀上僅有一個獨立完整的違法事實。理解這一概念需要注意以下幾點：第一，同一個違法行為是指一個獨立的違法行為而非一類違法行為。第二，同一個違法行為在實施的主體上，是同一違法行為人。第三，同一個違法行為是指一個違法事實而非一次違法事件。第四，同一個違法行為，指的是該違法行為的全貌，如果違法行為人針對該行為向行政處罰主體作了重大欺瞞，且該欺瞞導致處罰主體對該違法行為的定性和施罰產(chǎn)生重大影響，則處罰主體在第一次處罰后可以根據(jù)新查明的事實情況對違法當事人追加處罰《行政處罰法》第二十四條規(guī)定：“對當事人的同一違法行為，不得給予兩次以上罰款的行政處罰?！边@樣的規(guī)定，使一事不再罰成為行政機關(guān)實施行政處罰和人民法院審查具體行政行為時所必須遵循的重要原則。筆者就一事不再罰原則以及適用的一些問題談點粗淺看法，以期拋磚引玉。一、一事不再罰原則的涵義什么是一事不再罰，在理論界仁者見仁，智者見智