行政法與行政訴訟法重點(diǎn)難點(diǎn)詳解

行政法與行政訴訟法重點(diǎn)難點(diǎn)詳解中華人民共和國(guó)行政處罰法（1996年3月17日）同一行為不得重復(fù)處罰第二十四條對(duì)當(dāng)事人的同一個(gè)違法行為，不得給予兩次以上罰款的行政處罰。［04年/試卷二/44單選00年/試卷一/22單選97年/試卷四/^一案例］真題例解1997年5月，萬(wàn)達(dá)公司憑借一份虛假驗(yàn)資報(bào)告在某省工商局辦理了增資的變更登記，此后連續(xù)四年通過(guò)了工商局的年檢。2001年7月，工商局以辦理變更登記時(shí)提供虛假驗(yàn)資報(bào)告為由對(duì)萬(wàn)達(dá)公司作出罰款1萬(wàn)元，責(zé)令提交真實(shí)驗(yàn)資報(bào)告的行政處罰決定。2002年4月，工商局又作出撤銷(xiāo)公司變更登記，恢復(fù)到變更前狀態(tài)的決定。2004年6月，工商局又就同一問(wèn)題作出吊銷(xiāo)營(yíng)業(yè)執(zhí)照的行政處罰決定。關(guān)于工商局的行為，下列哪一種說(shuō)法是正確的?（）2001年7月工商局的處罰決定違反了行政處罰法關(guān)于時(shí)效的規(guī)定2002年4月工商局的處罰決定違反了一事不再罰原則2004年6月工商局的處罰決定是對(duì)前兩次處罰決定的補(bǔ)充和修改，屬于合法的行政行為對(duì)于萬(wàn)達(dá)公司拒絕糾正自己違法行為的情形，工商局可以違法行為處于持續(xù)狀態(tài)為由作出處罰［答案詳解］A。本題考查的是行政處罰制度的有關(guān)規(guī)定。（行政處罰法》第29條規(guī)定，違法行為在二年內(nèi)未被發(fā)現(xiàn)的，不再給予行政處罰。法律另有規(guī)定的除外。前款規(guī)定的期限，從違法行為發(fā)生之日起計(jì)算；違法行為有連續(xù)或者繼續(xù)狀態(tài)的，從行為終了之日起計(jì)算。題中萬(wàn)達(dá)公司憑借虛假驗(yàn)資報(bào)告在工商局辦理增資變更登記的行為是一次性完成的，該行為并不具有連續(xù)或者繼續(xù)性，況且從該行為發(fā)生到處罰時(shí)已經(jīng)遠(yuǎn)遠(yuǎn)超過(guò)法定二年時(shí)間，所以2001年7月工商局的處罰決定違反了行政處罰法關(guān)于時(shí)效的規(guī)定。A項(xiàng)正確，D項(xiàng)錯(cuò)誤?！缎姓幜P法》第24條規(guī)定：對(duì)當(dāng)事人的同一個(gè)違法行為，不得給予兩次以上罰款的行政處罰。這就是所謂的“一事不再罰原則”，但要注意其中的“罰”僅指“罰款”，而不包括其他行政處罰種類(lèi)，所以B項(xiàng)錯(cuò)誤。行政處罰作為具體行政行為的一種，一經(jīng)作出即具有法律效力，非經(jīng)法律確定的程序不得撤銷(xiāo)和變更，所以C項(xiàng)錯(cuò)誤。行政處罰的時(shí)效第二十九條違法行為在2年內(nèi)未被發(fā)現(xiàn)的，不再給予行政處罰。法律另有規(guī)定的除外。前款規(guī)定的期限，從違法行為發(fā)生之日起計(jì)算；違法行為有連續(xù)或者繼續(xù)狀態(tài)的，從行為終了之日起計(jì)算。［04年/試卷二/44單選98年/試卷一/36單選97年/試卷一/41單選］真題例解1998年8月，縣公安局在審查孫某賣(mài)淫案中發(fā)現(xiàn)張某曾有嫖娟行為，遂于當(dāng)年9月對(duì)張某做出罰款1000元的處罰決定。張某不服該處罰決定，提起訴訟。法院經(jīng)審查認(rèn)定張某的最后一次嫖娼行為發(fā)生1996年5月，張某當(dāng)時(shí)付給孫某500元現(xiàn)金及一些首飾。根據(jù)上述事實(shí)，法院應(yīng)如何處理?（）維持被告處罰決定 B.變更被告處罰決定C.撤銷(xiāo)被告處罰決定 D.裁定駁回原告起訴［答案詳解］C。本題考查行政處罰的時(shí)效?！缎姓幜P法》第29條規(guī)定：“違法行為在二年內(nèi)未被發(fā)現(xiàn)的，不再給予行政處罰。法律另有規(guī)定的除外?！北绢}中，張某的最后一次違法行為發(fā)生在1996年5月，縣公安局在1998年9月對(duì)其進(jìn)行處罰，超越了行使職權(quán)的法定時(shí)間范圍，屬于超越職權(quán)行為。對(duì)超越職權(quán)的情形，按照《行政訴訟法》第54條的規(guī)定：“人民法院經(jīng)過(guò)審理，根據(jù)不同情況，分別作出以下判決：……（二）具體行政行為有下列情形之一的，判決撤銷(xiāo)或者部分撤銷(xiāo)，并可以判決被告重新作出具體行政行為：??…4.超越職權(quán)的；……”可見(jiàn)，法院應(yīng)作出撤銷(xiāo)被告處罰決定的判決。中華人民共和國(guó)行政復(fù)議法（1999年4月29日）可提起行政復(fù)議的行政規(guī)范性文件第七條公民、法人或者其他組織認(rèn)為行政機(jī)關(guān)的具體行政行為所依據(jù)的下列規(guī)定不合法，在對(duì)具體行政行為申請(qǐng)行政復(fù)議時(shí)，可以一并向行政復(fù)議機(jī)關(guān)提出對(duì)該規(guī)定的審查申請(qǐng)：（一） 國(guó)務(wù)院部門(mén)的規(guī)定；（二） 縣級(jí)以上地方各級(jí)人民政府及其工作部門(mén)的規(guī)定；（三） 鄉(xiāng)、鎮(zhèn)人民政府的規(guī)定。前款所列規(guī)定不含國(guó)務(wù)院部、委員會(huì)規(guī)章和地方人民政府規(guī)章。規(guī)章的審查依照法律、行政法規(guī)辦理。［03年/試卷二/70多選03年/試卷二/25單選02年/試卷二/72多選00年/試卷一/15單選00年/試卷一/57多選相關(guān)法條：立法法行政訴訟法第11條、第12條］真題例解我國(guó)《種子法》規(guī)定，違法經(jīng)營(yíng)、推廣應(yīng)當(dāng)審定而未經(jīng)審定通過(guò)的種子的，可處以1萬(wàn)元以上5萬(wàn)元以下罰款。某省人民政府在其制定的《某省種子法實(shí)施辦法》中規(guī)定，違法經(jīng)營(yíng)、推廣應(yīng)當(dāng)審定而未經(jīng)審定通過(guò)的種子的，可處以3萬(wàn)元以上5萬(wàn)元以下罰款。下列說(shuō)法哪些是正確的?（）《實(shí)施辦法》超越了《種子法》的規(guī)定，無(wú)效《實(shí)施辦法》沒(méi)有超越《種子法》的規(guī)定，有效國(guó)務(wù)院若認(rèn)為《實(shí)施辦法》超越了《種子法》的規(guī)定，有權(quán)予以撤銷(xiāo)受處罰人不服處罰申請(qǐng)行政復(fù)議的同時(shí)，可以對(duì)《實(shí)施辦法》一并請(qǐng)求審查［答案詳解］AC。本題考查地方人民政府規(guī)章的效力。《立法法》第87條規(guī)定：“法律、行政法規(guī)、地方性法規(guī)、自治條例和單行條例、規(guī)章有下列情形之一的，由有關(guān)機(jī)關(guān)依照本法第88條規(guī)定的權(quán)限予以改變或者撤銷(xiāo)：（一） 超越權(quán)限的；（二） 下位法違反上位法規(guī)定的；（三） 規(guī)章之間對(duì)同一事項(xiàng)的規(guī)定不一致，經(jīng)裁決應(yīng)當(dāng)改變或者撤銷(xiāo)一方的規(guī)定的；（四） 規(guī)章的規(guī)定被認(rèn)為不適當(dāng)，應(yīng)當(dāng)予以改變或者撤銷(xiāo)的；（五） 違背法定程序的。”《立法法》第88條規(guī)定：“改變或者撤銷(xiāo)法律、行政法規(guī)、地方性法規(guī)、自治條例和單行條例、規(guī)章的權(quán)限是：……（三）國(guó)務(wù)院有權(quán)改變或者撤銷(xiāo)不適當(dāng)?shù)牟块T(mén)規(guī)章和地方政府規(guī)章……”《行政復(fù)議法》第7條規(guī)定：“公民、法人或者其他組織認(rèn)為行政機(jī)關(guān)的具體行政行為所依據(jù)的下列規(guī)定不合法，在對(duì)具體行政行為申請(qǐng)行政復(fù)議時(shí)，可以一并向行政復(fù)議機(jī)關(guān)提出對(duì)該規(guī)定的審查申請(qǐng)：（一） 國(guó)務(wù)院部門(mén)的規(guī)定；（二） 縣級(jí)以上地方各級(jí)人民政府及其工作部門(mén)的規(guī)定；（三） 鄉(xiāng)、鎮(zhèn)人民政府的規(guī)定。前款所列規(guī)定不含國(guó)務(wù)院部、委員會(huì)規(guī)章和地方人民政府規(guī)章。規(guī)章的審查依照法律、行政法規(guī)辦理?！薄赌呈》N子法實(shí)施辦法》屬于地方人民政法規(guī)章，所以受處罰人不得在申請(qǐng)行政復(fù)議時(shí)對(duì)該《實(shí)施辦法》一并請(qǐng)求審查。中華人民共和國(guó)行政訴訟法（1989年4月4日）行政訴訟的受案范圍第十一條人民法院受理公民、法人和其他組織對(duì)下列具體行政行為不服提起的訴訟：（一） 對(duì)拘留、罰款、吊銷(xiāo)許可證和執(zhí)照、責(zé)令停產(chǎn)停業(yè)、沒(méi)收財(cái)物等行政處罰不服的；（二） 對(duì)限制人身自由或者對(duì)財(cái)產(chǎn)的查封、扣押、凍結(jié)等行政強(qiáng)制措施不服的；（三） 認(rèn)為行政機(jī)關(guān)侵犯法律規(guī)定的經(jīng)營(yíng)自主權(quán)的；（四） 認(rèn)為符合法定條件申請(qǐng)行政機(jī)關(guān)頒發(fā)許可證和執(zhí)照，行政機(jī)關(guān)拒絕頒發(fā)或者不予答復(fù)的；（五） 申請(qǐng)行政機(jī)關(guān)履行保護(hù)人身權(quán)、財(cái)產(chǎn)權(quán)的法定職責(zé)，行政機(jī)關(guān)拒絕履行或者不予答復(fù)的；（六） 認(rèn)為行政機(jī)關(guān)沒(méi)有依法發(fā)給撫恤金的；（七） 認(rèn)為行政機(jī)關(guān)違法要求履行義務(wù)的；（八） 認(rèn)為行政機(jī)關(guān)侵犯其他人身權(quán)、財(cái)產(chǎn)權(quán)的。除前款規(guī)定外，人民法院受理法律、法規(guī)規(guī)定可以提起訴訟的其他行政案件。［03年/試卷二/99不定項(xiàng)02年/試卷二/100不定項(xiàng)00年/試卷一/54多選00年/試卷四/十案例叮年/試卷一/36單選相關(guān)法條：行訴解釋第1條行政復(fù)議法第6條］真題例解2001年5月某市公安局以涉嫌詐騙為由對(duì)甲進(jìn)行刑事立案?jìng)刹?。公安局將甲帶至局?nèi)留置盤(pán)問(wèn)48小時(shí)，搜查了甲的住處，扣押了搜出的現(xiàn)金10萬(wàn)元，凍結(jié)了搜出的20萬(wàn)元銀行存款，并對(duì)甲實(shí)行監(jiān)視居住。次年1月，公安局以甲刊登虛假?gòu)V告、騙取學(xué)生學(xué)費(fèi)為由，決定沒(méi)收非法所得10萬(wàn)元，解除凍結(jié)。此后公安局一直未對(duì)甲詐騙一事作出處理，甲向法院提起行政訴訟。下列何種行為可以成為法院的審理對(duì)象?（）沒(méi)收非法所得10萬(wàn)元 B.扣押現(xiàn)金10萬(wàn)元C.凍結(jié)20萬(wàn)元銀行存款 D.留置盤(pán)問(wèn)48小時(shí)［答案詳解］A。本題考查行政訴訟的受案范圍?！蹲罡呷嗣穹ㄔ宏P(guān)于執(zhí)行（中華人民共和國(guó)行政訴訟法）若干問(wèn)題的解釋》第1條規(guī)定：“公民、法人或者其他組織對(duì)具有國(guó)家行政職權(quán)的機(jī)關(guān)和組織及其工作人員的行政行為不服，依法提起訴訟的，屬于人民法院行政訴1訟的受案范圍。公民、法人或者其他組織對(duì)下列行為不服提起訴訟的，不屬于人民法院行政訴訟的受案范圍：（一）行政訴訟法第十二條規(guī)定的行為；（二）公安、國(guó)家安全等機(jī)關(guān)依照刑事訴訟法的明確授權(quán)實(shí)施的行為；（三）調(diào)解行為以及法律規(guī)定的仲裁行為；（四）不具有強(qiáng)制力的行政指導(dǎo)行為；（五）駁回當(dāng)事人對(duì)行政行為提起申訴的重復(fù)處理行為；（六）對(duì)公民、法人或者其他組織權(quán)利義務(wù)不產(chǎn)生實(shí)際影響的行為?！庇捎诠簿謱?duì)甲進(jìn)行了刑事立案?jìng)刹椋垩?0萬(wàn)元現(xiàn)金、凍結(jié)20萬(wàn)元銀行存款和留置盤(pán)問(wèn)48小時(shí)的行為都屬于刑事訴訟中的偵查行為，所以對(duì)這三種行為不能提起行政訴訟。根據(jù)《行政訴訟法》第11條的規(guī)定，公民、法人和其他組織對(duì)拘留、罰款、吊用許可證和執(zhí)照、責(zé)令停產(chǎn)停業(yè)、沒(méi)收財(cái)物等行政處罰不服的，可以提起行政訴訟。公安局沒(méi)收甲的10萬(wàn)元非法所得，這是一種行政處罰，可以提起行政訴訟。行政訴訟的一般地域管轄第十七條行政案件由最初作出具體行政行為的行政機(jī)關(guān)所在地人民法院管轄。經(jīng)復(fù)議的案件，復(fù)議機(jī)關(guān)改變?cè)唧w行政行為的，也可以由復(fù)議機(jī)關(guān)所在地人民法院管轄。［03年/試卷二/74多選00年/試卷一/53多選98年/試卷一/68多選相關(guān)法條：行訴解釋第7條］真題例解甲市劉某違反《治安管理處罰條例》，被乙市鐵路公安分局給予拘留10天的處罰，劉某不服向乙市公安局申請(qǐng)復(fù)議，乙市公安局將處罰結(jié)果更改為罰款200元。劉某不服向法院提起行政訴訟。對(duì)此案有管轄權(quán)的法院有哪些?（）乙市鐵路運(yùn)輸法院甲市劉某所在地基層人民法院乙市鐵路公安分局所在地基層人民法院乙市公安局所在地基層人民法院［答案詳解］CD。本題考查行政訴訟案件的管轄。《行政訴訟法》第17條規(guī)定：“行政案件由最初作出具體行政行為的行政機(jī)關(guān)所在地人民法院管轄。經(jīng)復(fù)議的案件，復(fù)議機(jī)關(guān)改變?cè)唧w行政行為的，也可以由復(fù)議機(jī)關(guān)所在地人民法院管轄?！毙姓V訟被告的確定第二十五條公民、法人或者其他組織直接向人民法院提起訴訟的，作出具體行政行為的行政機(jī)關(guān)是被告。經(jīng)復(fù)議的案件，復(fù)議機(jī)關(guān)決定維持原具體行政行為的，作出原具體行政行為的行政機(jī)關(guān)是被告；復(fù)議機(jī)關(guān)改變?cè)唧w行政行為的，復(fù)議機(jī)關(guān)是被告。兩個(gè)以上行政機(jī)關(guān)作出同一具體行政行為的，共同作出具體行政行為的行政機(jī)關(guān)是共同被告。由法律、法規(guī)授權(quán)的組織所作的具體行政行為，該組織是被告。由行政機(jī)關(guān)委托的組織所作的具體行政行為，委托的行政機(jī)關(guān)是被告。行政機(jī)關(guān)被撤銷(xiāo)的，繼續(xù)行使其職權(quán)的行政機(jī)關(guān)是被告。［02年/試卷二/26單選02年/試卷四/九案例00年/試卷一/14單選00年/試卷一/88任選相關(guān)法條：行訴解釋第19條至第23條1真題例解王某因不服區(qū)公安分局行政拘留10天的處罰申請(qǐng)復(fù)議，市公安局認(rèn)為處罰過(guò)輕，遂改為行政拘留15天的處罰，王某以市公安局為被告提起行政訴訟。對(duì)王某的訴訟請(qǐng)求，法院應(yīng)當(dāng)如何處理?（）決定受理此案要求原告將區(qū)公安分局列為共同被告要求原告將被告變更為區(qū)公安分局以被告不適格為由裁定不予受理［答案詳解］A。本題考查行政訴訟被告的確定。根據(jù)《行政訴訟法》第25條第2款的規(guī)定：“經(jīng)復(fù)議的案件，復(fù)議機(jī)關(guān)決定維持原具體行政行為的，作出原具體行政行為的行政機(jī)關(guān)是被告；復(fù)議機(jī)關(guān)改變?cè)唧w行政行為的，復(fù)議機(jī)關(guān)是被告?！彼詫?duì)于本題王某以改I變?cè)唧w行政行為的復(fù)議機(jī)關(guān)作為被告提起行政訴訟是符合法律規(guī)定的。所以人民法院應(yīng)當(dāng)受理此案。答案為A。行政復(fù)議與行政訴訟的關(guān)系第三十七條對(duì)屬于人民法院受案范圍的行政案件，公民、法人或者其他組織可以先向上一級(jí)行政機(jī)關(guān)或者法律、法規(guī)規(guī)定的行政機(jī)關(guān)申請(qǐng)復(fù)議，對(duì)復(fù)議不服的，再向人民法院提起訴訟；也可以直接向人民法院提起訴訟。法律、法規(guī)規(guī)定應(yīng)當(dāng)先向行政機(jī)關(guān)申請(qǐng)復(fù)議，對(duì)復(fù)議不服再向人民法院提起訴訟的，依照法律、法規(guī)的規(guī)定。［04年/試卷二/72多選03年/試卷二/26單選02年/試卷二/96不定項(xiàng)卿年/試卷一/33單選相關(guān)法條：本法第225條］真題例解位于大王鄉(xiāng)的多金屬硫鐵礦區(qū)是國(guó)家出資勘察形成的大型硫鐵礦基地。2003年5月，百樂(lè)公司向法定發(fā)證機(jī)關(guān)省國(guó)土資源廳申請(qǐng)辦理該礦區(qū)采礦許可證。2003年11月1日，某市國(guó)土資源局以解決遺留問(wèn)題為由向另一家企業(yè)強(qiáng)力公司頒發(fā)了該礦區(qū)的采礦許可證。2004年1月，省國(guó)土資源廳答復(fù)百樂(lè)公司，該礦區(qū)已設(shè)置礦權(quán)，不受理你公司的申請(qǐng)。關(guān)于百樂(lè)公司的救濟(jì)途徑，下列哪些說(shuō)法是正確的了（）就省國(guó)土資源廳的拒絕發(fā)證行為應(yīng)當(dāng)先申請(qǐng)行政復(fù)議才能提起訴訟就省國(guó)土資源廳的拒絕發(fā)證行為可以直接向人民法院提起訴訟就市國(guó)土資源局向強(qiáng)力公司的發(fā)證行為應(yīng)當(dāng)先申請(qǐng)行政復(fù)議才能提起訴訟就市國(guó)土資源局向強(qiáng)力公司的發(fā)證行為可以直接向人民法院提起訴訟［答案詳解］BD。本題考查的是對(duì)行政相對(duì)人的救濟(jì)途徑?！吨腥A人民共和國(guó)行政訴訟法》第37條規(guī)定：對(duì)屬于人民法院受案范圍的行政案件，公民、法人或者其他組織可以先向上一級(jí)行政機(jī)關(guān)或者法律、法規(guī)規(guī)定的行政機(jī)關(guān)申請(qǐng)復(fù)議，對(duì)復(fù)議不服的，再向人民法院提起訴訟；也可以直接向人民法院提起訴訟。法律、法規(guī)規(guī)定應(yīng)當(dāng)先向行政機(jī)關(guān)申請(qǐng)復(fù)議，對(duì)復(fù)議不服再向人民法院提起訴訟的，依照法律、法規(guī)的規(guī)定。就題中所涉情形來(lái)說(shuō)，現(xiàn)行法律并沒(méi)有必須先復(fù)議再訴訟的規(guī)定，所以行政相對(duì)人可以選擇是申請(qǐng)復(fù)議還是直接提起訴訟。行政訴訟的判決第五十四條人民法院經(jīng)過(guò)審理，根據(jù)不同情況，分別作出以下判決：（一） 具體行政行為證據(jù)確鑿，適用法律、法規(guī)正確，符合法定程序的，判決維持。（二） 具體行政行為有下列情形之一的，判決撤銷(xiāo)或者部分撤銷(xiāo)，并可以判決被告重新作出具體行政行為：主要證據(jù)不足的； ，適用法律、法規(guī)錯(cuò)誤的；違反法定程序的；超越職權(quán)的；濫用職權(quán)的。（三） 被告不履行或者拖延履行法定職責(zé)的，判決其在一定期限內(nèi)履行。（四）行政處罰顯失公正的，可以判決變更。［04年/試卷二/97不定項(xiàng)04年/試卷二/43單選98年/試卷一/76多選97年/試卷一/37單選97年/試卷一/39單選相關(guān)法條：行訴解釋第53條至第60條］真題例解某縣公安局以郭某因鄰里糾紛毆打并致邱某輕微傷為由，對(duì)郭某阼出拘留10天的處罰。郭某向法院提起訴訟。某縣公安局向法院提交了處罰的主要證據(jù)，華某和邱某舅舅葉某二人的證言及該縣中心醫(yī)院出具的邱某的傷情證明。下列說(shuō)法正確的是：（）華某的證言的證明效力優(yōu)于葉某的證言某縣公安局申請(qǐng)華某出庭作證，應(yīng)當(dāng)在開(kāi)庭前提出若華、葉二人的證言相互矛盾，法庭應(yīng)判決撤銷(xiāo)某縣公安局的處罰決定若一審法庭未通知邱某參加訴訟，二審法院應(yīng)將案件發(fā)回重審［答案詳解］ACD。A項(xiàng)中，根據(jù)最高人民法院（關(guān)于行政訴訟證據(jù)若干問(wèn)題的規(guī)定》第63條，證明同一事實(shí)的數(shù)個(gè)證據(jù)，其證明效力一般可以按照下列情形分別認(rèn)定：……（七）其他證人證言?xún)?yōu)于與當(dāng)事人有親屬關(guān)系或者其他密切關(guān)系的證人提供的對(duì)該當(dāng)事人有利的證言；……因此，華某作為與當(dāng)事人無(wú)親屬或其他密切關(guān)系的證人，證言的證明力更高。C項(xiàng)中，根據(jù)《行政訴訟法）第54條，人民法院經(jīng)過(guò)審理，根據(jù)不同情況，分別作出以下判決：??…（二）具體行政行為有下列情形之一的，判決撤銷(xiāo)或者部，分撤銷(xiāo)，并可以判決被告重新作出具體行政行為：1.主要證據(jù)不足的；2.適用法律、法規(guī)錯(cuò)誤的；3.違反法定程序的；4.超越職權(quán)的；5.濫用職權(quán)的?！卷?xiàng)屬于主要證據(jù)不足的情形，法院應(yīng)當(dāng)判決撤銷(xiāo)具體行政行為。D項(xiàng)中，根據(jù)《最高人民法院關(guān)于執(zhí)行｛中華人民共和國(guó)行政訴訟法〉若干問(wèn)題的解釋》第24條的規(guī)定，行政機(jī)關(guān)的同一具體行政行為涉及兩個(gè)以上利害關(guān)系人，其中一部分利害關(guān)系人對(duì)具體行政行為不服提起訴訟，人民法院應(yīng)當(dāng)通知沒(méi)有起訴的其他利害關(guān)系人作為第三人參加訴訟。第71條規(guī)定，原審判決遺漏了必須參加訴訟的當(dāng)事人或者訴訟請(qǐng)求的，第二審人民法院應(yīng)當(dāng)裁定撤銷(xiāo)原審判決，發(fā)回重審。本案中邱某作為利害關(guān)系人，應(yīng)當(dāng)參加訴訟，如果沒(méi)有，則二審法院應(yīng)當(dāng)撤銷(xiāo)原審判決，發(fā)回重審。因此，D項(xiàng)正確。至于B項(xiàng)，法院要求華某出庭作證，是行政訴訟中法官審查判斷行政機(jī)關(guān)作出具體行政行為所依據(jù)的證據(jù)的必然要求，并不需要公安局申請(qǐng)。最高人民法院關(guān)于執(zhí)行《中華人民共和國(guó)行政訴訟法》若干問(wèn)題的解釋?zhuān)?000年3月8日）不屬于行政訴訟受案范圍的情形第一條公民、法人或者其他組織對(duì)具有國(guó)家行政職權(quán)的機(jī)關(guān)和組織及其工作人員的行政行為不服，依法提起訴訟的，屬于人民法院行政訴訟的受案范圍。公民、法人或者其他組織對(duì)下列行為不服提起訴訟的，不屬于人民法院行政訴訟的受案范圍：（一） 行政訴訟法第十二條規(guī)定的行為；（二） 公安、國(guó)家安全等機(jī)關(guān)依照刑事訴訟法的明確授權(quán)實(shí)施的行為；（三） 調(diào)解行為以及法律規(guī)定的仲裁行為；（四） 不具有強(qiáng)制力的行政指導(dǎo)行為；（五） 駁回當(dāng)事人對(duì)行政行為提起申訴的重復(fù)處理行為；（六） 對(duì)公民、法人或者其他組織權(quán)利義務(wù)不產(chǎn)生實(shí)際影響的行為。［04年/試卷二/49單選04年/試卷二/99不定項(xiàng)03年/試卷二/96不定項(xiàng)］真題例解劉某與高達(dá)公司簽訂內(nèi)銷(xiāo)商品房預(yù)售契約，后某區(qū)房地產(chǎn)管理局對(duì)該預(yù)售契約作出預(yù)售預(yù)購(gòu)備案登記。后劉某了解到高達(dá)公司向其銷(xiāo)售的房屋系超出規(guī)劃面積和預(yù)售面積的超層部分，劉某遂以區(qū)房地產(chǎn)管理局違法辦理備案登記，造成自己購(gòu)買(mǎi)的房屋為違法建筑為由提起行政訴訟。下列哪一說(shuō)法不正確?（）區(qū)房地產(chǎn)管理局的備案登記行為不是對(duì)預(yù)售合同效力的確認(rèn)行為備案登記行為沒(méi)有對(duì)劉某的權(quán)利義務(wù)產(chǎn)生實(shí)際影響，不屬于人民法院行政訴訟的受案范圍高達(dá)公司與本案的審理結(jié)果有利害關(guān)系，可以作為第三人參加訴訟區(qū)房地產(chǎn)管理局在備案登記時(shí)沒(méi)有盡到審查職責(zé)，應(yīng)當(dāng)對(duì)劉某的損失承擔(dān)部分賠償責(zé)任［答案詳解］D。本題考查的是備案登記行為的性質(zhì)。房地產(chǎn)管理局的備案登記，只是政府了解社會(huì)交易信息，加強(qiáng)宏觀調(diào)控的手段，對(duì)當(dāng)事人之間權(quán)利義務(wù)關(guān)系并無(wú)影響，根據(jù)《最高人民法院關(guān)于執(zhí)行中華人民共和國(guó)行政訴訟法）若干問(wèn)題的解釋》第1條第2款的規(guī)定：公民、法人或者其他組織對(duì)下列行為不服提起訴訟的，不屬于人民法院行政訴訟的受案范圍：……（六）對(duì)公民、法人或者其他組織權(quán)利義務(wù)不產(chǎn)生實(shí)際影響的行為。因此B項(xiàng)正確，D項(xiàng)不正確。《合同法》第44條的規(guī)定：依法成立的合同，自成立時(shí)生效。法律、行政法規(guī)規(guī)定應(yīng)當(dāng)辦理批準(zhǔn)、登記手續(xù)生效的，依照其規(guī)定。而根據(jù)《城市房地產(chǎn)管理法》第44條的規(guī)定，商品房預(yù)售合同應(yīng)當(dāng)辦理備案手續(xù)。按照合同法的規(guī)定，并非所有的登記、備案行為都決定合同的效力，只有那些“法律、行政法規(guī)明確規(guī)定只有辦理登記、備案，合同才生效”的才是如此。因此，A項(xiàng)正確。《行政訴訟法》第27條規(guī)定：同提起訴訟的具體行政行為有利害關(guān)系的其他公民、法人或者其他組織，可以作為第三人申請(qǐng)參加訴訟，或者由人民法院通知參加訴訟。高達(dá)公司作為商品房預(yù)售契約的一方當(dāng)事人，與該案的審理結(jié)果有利害關(guān)系，因此其可以以第三人的身份參加訴訟。C項(xiàng)正確。行政訴訟中的變更和追加被告程序第二十三條原告所起訴的被告不適格，人民法院應(yīng)當(dāng)告知原告變更被告；原告不同意變更的，裁定駁回起訴。應(yīng)當(dāng)追加被告而原告不同意追加的，人民法院應(yīng)當(dāng)通知其以第三人的身份參加訴訟。［04年/試卷二/45單選98年/試卷一/38單選99年/試卷一/40單選］真題例解在行政訴訟過(guò)程中，下列哪一行為人民法院須征得原告同意才能實(shí)施?（）允許被告改變具體行政行為通知第三人參加訴訟追加被告決定合并審理［答案詳解］C。本題考查的是行政訴訟中追加被告的程序性規(guī)定。（最高人民法院關(guān)于執(zhí)行＜中華人民共和國(guó)行政訴訟法）若干問(wèn)題的解釋?zhuān)┑?3條第2款規(guī)定：應(yīng)當(dāng)追加被告而原告不同意追加的，人民法院應(yīng)當(dāng)通知其以第三人的身份參加訴訟。因此本題答案為C。行政訴訟中的第三人第二十四條行政機(jī)關(guān)的同一具體行政行為涉及兩個(gè)以上利害關(guān)系人，其中一部分利害關(guān)系人對(duì)具體行政行為不服提起訴訟，人民法院應(yīng)當(dāng)通知沒(méi)有起訴的其他利害關(guān)系人作為第三人參加訴訟。第三人有權(quán)提出與本案有關(guān)的訴訟主張，對(duì)人民法院的一審判決不服，有權(quán)提起上訴。［04年/試卷二/97不定項(xiàng)98年/試卷一/38單選98年/試卷一/73多選］真題例解在行政訴訟中，人民法院實(shí)施下列哪一行為須征得原告同意?（）通知第三人參加訴訟B.追加或變更被告決定合并審理允許被告改變具體行政行為［答案詳解］B?！蹲罡呷嗣穹ㄔ宏P(guān)于執(zhí)行（中華人民共和國(guó)行政訴訟法）若干問(wèn)題的解釋》第23條規(guī)定：原告所起訴的被告不適格，人民法院應(yīng)當(dāng)告知原告變更被告；原告不同意變更的，裁定駁回起訴。應(yīng)當(dāng)追加被告而原告不同意追加的，人民法院應(yīng)當(dāng)通知其以第三人的身份參加訴訟。行政訴訟被告改變?cè)唧w行政行為的處理第五十條被告在一審期間改變被訴具體行政行為的，應(yīng)當(dāng)書(shū)面告知人民法院。原告或者第三人對(duì)改變后的行為不服提起訴訟的，人民法院應(yīng)當(dāng)就改變后的具體行政行為進(jìn)行審理。被告改變?cè)唧w行政行為，原告不撤訴，人民法院經(jīng)審查認(rèn)為原具體行政行為違法的，應(yīng)當(dāng)作出確認(rèn)其違法的判決；認(rèn)為原具體行政行為合法的，應(yīng)當(dāng)判決駁回原告的訴訟請(qǐng)求。原告起訴被告不作為，在訴訟中被告作出具體行政行為，原告不撤訴的，參照上述規(guī)定處理。［03年/試卷二/75多選02年/試卷二/79多選97年/試卷一/38單選］真題例解某市某區(qū)公安分局認(rèn)定趙某有嫖娼行為，對(duì)其處以拘留15天，罰款3000元。趙某不服申請(qǐng)復(fù)議，市公安局維持了原處罰決定。趙某提起行政訴訟。在第一審程序中，原處罰機(jī)關(guān)認(rèn)定趙某有介紹嫖娼行為，將原處罰決定變更為罰款1000元。趙某對(duì)改變后的處罰決定仍不服。下列說(shuō)法哪些是正確的?（）法院應(yīng)繼續(xù)審理原處罰決定法院應(yīng)審理改變后的處罰決定審理原處罰決定還是改變后的處罰決定由法院決定原告對(duì)原處罰決定不申請(qǐng)撤訴的，法院應(yīng)當(dāng)對(duì)原處罰決定作出相應(yīng)判決［答案詳解］BD。本題考查行政訴訟案件的范圍?！蹲罡呷嗣穹ㄔ宏P(guān)于執(zhí)行（中華人民共和國(guó)行政訴訟法）若干問(wèn)題的解釋》第50條規(guī)定：“被告在一審期間改變被訴具體行政行為的，應(yīng)當(dāng)書(shū)面告知人民法院。原告或者第三人對(duì)改變后的行為不服提起訴訟的，人民法院應(yīng)當(dāng)就改變后的具體行政行為進(jìn)行審理。被告改變?cè)唧w行政行為，原告不撒訴，人民法院經(jīng)審查認(rèn)為原具體行政行為違法的，莊引作出確認(rèn)其違法的判決；認(rèn)為原具體行政行為合法的，應(yīng)當(dāng)判決駁回原告的訴訟請(qǐng)求。原告起訴被告不作為，在訴訟中被告作出具體行政行為，原告不撒訴的，參照上述規(guī)定處理。”中華人民共和國(guó)國(guó)家賠償法（1994年5月12日）國(guó)家賠償?shù)暮x與履行機(jī)關(guān)第二條國(guó)家機(jī)關(guān)和國(guó)家機(jī)關(guān)工作人員違法行使職權(quán)侵犯公民、法人和其他組織的合法權(quán)益造成損害的，受害人有依照本法取得國(guó)家賠償?shù)臋?quán)利。國(guó)家賠償由本法規(guī)定的賠償義務(wù)機(jī)關(guān)履行賠償義務(wù)。［03年/試卷二/71多選98年/試卷一/40單選98年/試卷一/77多選相關(guān)法條：本法第14條、第24條］真題例解下列哪些情形屬于國(guó)家賠償?shù)姆秶?（）警察王某之子玩弄王某手槍走火，致人傷殘的章某因盜竊被判刑后，為達(dá)到保外就醫(yī)目的而自傷的民事訴訟中，申請(qǐng)人提供擔(dān)保后，法院未及時(shí)采取保全措施致使判決無(wú)法執(zhí)行，給申請(qǐng)人造成損失的警察接到報(bào)警后，拒不出警造成財(cái)物被搶劫的［答案詳解］CD。本題考查國(guó)家賠償?shù)姆秶??！秶?guó)家賠償法》第2條第1款規(guī)定：“國(guó)家機(jī)關(guān)和國(guó)家機(jī)關(guān)工作人員違法行使職權(quán)侵犯公民、法人和其他組織的合法權(quán)益造成損害的，受害人有依照本法取得國(guó)家賠償?shù)臋?quán)利?！边x項(xiàng)A中警察王某之于不屬于國(guó)家機(jī)關(guān)工作人員，其造成的損害不在國(guó)家賠償之列?！秶?guó)家賠償法》第17條規(guī)定：“屬于下列情形之一的，國(guó)家不承擔(dān)賠償責(zé)任：（一） 因公民自己故意作虛偽供述，或者偽造其他有罪證據(jù)被羈押或者被判處刑罰的；（二） 依照刑法第十四條、第十五條規(guī)定不負(fù)刑事責(zé)任的人被羈押的；（三） 依照刑事訴訟法第十一條規(guī)定不追究刑事責(zé)任的人被羈押的；（四） 行使國(guó)家偵查、檢察、審判、監(jiān)獄管理職權(quán)的機(jī)關(guān)的工作人員與行使職權(quán)無(wú)關(guān)的個(gè)人行為；（五） 因公民自傷、自殘等故意行為致使損害發(fā)生的；（六） 法律規(guī)定的其他情形。”選項(xiàng)B中章某在服刑中未達(dá)到保外就醫(yī)的目的而自傷，不屬于國(guó)家賠償?shù)姆秶?。《?guó)家賠償法》第31條規(guī)定：“人民法院在民事訴訟、行政訴訟過(guò)程中，違法采取對(duì)妨害訴訟的強(qiáng)制措施、保全措施或者對(duì)判決、裁定及其他生效法律文書(shū)執(zhí)行錯(cuò)誤，造成損害的，賠償請(qǐng)求人要求賠償?shù)某绦?，適用本法刑事賠償程序的規(guī)定?！薄秶?guó)家賠償法》第4條規(guī)定：“行政機(jī)關(guān)及其工作人員在行使行政職權(quán)時(shí)有下列侵犯財(cái)產(chǎn)權(quán)情形之一的，受害人有取得賠償?shù)臋?quán)利：（一） 違法實(shí)施罰款、吊銷(xiāo)許可證和執(zhí)照、責(zé)令停產(chǎn)停業(yè)、沒(méi)收財(cái)物等行政處罰的；（二） 違法對(duì)財(cái)產(chǎn)采取查封、扣押、凍結(jié)等行政強(qiáng)制措施的；（三） 違反國(guó)家規(guī)定征收財(cái)物、攤派費(fèi)用的；（四） 造成財(cái)產(chǎn)損害的其他違法行為。”選項(xiàng)D是違法的不作為，屬于“造成財(cái)產(chǎn)損害的其他違法行為”。.人身侵權(quán)的行政賠償范圍第三條行政機(jī)關(guān)及其工作人員在行使行政職權(quán)時(shí)有下列侵犯人身權(quán)情形之一的，受害人有取得賠償?shù)臋?quán)利：（一） 違法拘留或者違法采取限制公民人身自由的行政強(qiáng)制措施的；（二） 非法拘禁或者以其他方法非法剝奪公民人身自由的；（三） 以毆打等暴力行為或者唆使他人以毆打等暴力行為造成公民身體傷害或者死亡的；（四） 違法使用武器、警械造成公民身體傷害或者死亡的；（五） 造成公民身體傷害或者死亡的其他違法行為。［03年/試卷二/80多選02年/試卷二71多選02年/試卷二/76多選00年/試卷一/17單選］真題例解下列哪些國(guó)家侵權(quán)行為不適用消除影響、恢復(fù)名譽(yù)、賠禮道歉的責(zé)任方式?（）公安人員盤(pán)問(wèn)過(guò)程中毆打劉某海關(guān)違法扣留張某5小時(shí)法院以轉(zhuǎn)移被查封財(cái)產(chǎn)為由錯(cuò)誤拘留陳某15日鎮(zhèn)政府公布本鎮(zhèn)有不良嗜好人員名單［答案詳解］ACD。本題考查國(guó)家侵權(quán)責(zé)任的承擔(dān)方式?！秶?guó)家賠償法》第30條規(guī)定：“賠償義務(wù)機(jī)關(guān)對(duì)依法確認(rèn)有本法第三條第（一）、（二）項(xiàng)、第十五條第（一）、（二）、（三）項(xiàng)規(guī)定的情形之一，并造成受害人名譽(yù)權(quán)、榮譽(yù)權(quán)損害的，應(yīng)當(dāng)在侵權(quán)行為影響的范圍內(nèi)，為受害人消除影響，恢復(fù)名譽(yù)，賠禮道歉。”《國(guó)家賠償法》第3條規(guī)定：“行政機(jī)關(guān)及其工作人員在行使行政職權(quán)時(shí)有下列侵犯人身權(quán)情形之一的，受害人有取得賠償?shù)臋?quán)利：（一） 違法拘留或者違法采取限制公民人身自由的行政強(qiáng)制措施的；（二） 非法拘禁或者以其他方法非法剝奪公民人身自由的……”《國(guó)家賠償法》第15條規(guī)定：“行使偵查、檢察、審判、監(jiān)獄管理職權(quán)的機(jī)關(guān)及其工作人員在行使職權(quán)時(shí)有下列侵犯人身權(quán)情形之一的，受害人有取得賠償?shù)臋?quán)利：（一） 對(duì)沒(méi)有犯罪事實(shí)或者沒(méi)有事實(shí)證明有犯罪重大嫌疑的人錯(cuò)誤拘留的；（二） 對(duì)沒(méi)有犯罪事實(shí)的人錯(cuò)誤逮捕的；（三）依照審判監(jiān)督程序再審改判無(wú)罪，原判刑罰已經(jīng)執(zhí)行的……”.財(cái)產(chǎn)侵權(quán)的行政賠償范圍第四條行政機(jī)關(guān)及其工作人員在行使行政職權(quán)時(shí)有下列侵犯財(cái)產(chǎn)權(quán)情形之一的，受害人有取得賠償?shù)臋?quán)利：（一） 違法實(shí)施罰款、吊銷(xiāo)許可證和執(zhí)照、責(zé)令停產(chǎn)停業(yè)、沒(méi)收財(cái)物等行政處罰的；（二） 違法對(duì)財(cái)產(chǎn)采取查封、扣押、凍結(jié)等行政強(qiáng)制措施的；（三） 違反國(guó)家規(guī)定征收財(cái)物、攤派費(fèi)用的；（四） 造成財(cái)產(chǎn)損害的其他違法行為。［04年/試卷二/73多選03年/試卷二/71多選98年/試卷一/77多選］真題例解2002年4月2日，某銀行與某公司簽訂貸款合同，約定銀行貸款給公司，公司以土地使用權(quán)為抵押。2002年6月1日，公司辦理土地使用權(quán)抵押登記手續(xù)，并取得土地管理局簽發(fā)的抵押證書(shū)。后因公司未依約還款，某銀行提起訴訟。2003年2月4日，法院作出民事判決，認(rèn)定土地管理局在辦理抵押證書(shū)時(shí)某公司并未取得土地使用權(quán)，該項(xiàng)抵押無(wú)效，判定銀行無(wú)權(quán)主張土地使用權(quán)。關(guān)于本案，下列哪些說(shuō)法是正確的?（）辦理抵押登記的土地管理局應(yīng)對(duì)銀行損失承擔(dān)賠償責(zé)任法院的民事判決可以作為確認(rèn)抵押登記行為無(wú)效的依據(jù)銀行須在2005年2月4日之前行使賠償請(qǐng)求權(quán)銀行在向土地管理局請(qǐng)求賠償之前，應(yīng)當(dāng)先確認(rèn)抵押登記行為違法［答案詳解］AD。本題考查的是行政賠償制度。《國(guó)家賠償法》第4條規(guī)定：行政機(jī)關(guān)及其工作人員在行使行政職權(quán)時(shí)有下列侵犯財(cái)產(chǎn)權(quán)情形之一的，受害人有取得賠償?shù)臋?quán)利：……（四）造成財(cái)產(chǎn)損害的其他違法行為?！蹲罡呷嗣穹ㄔ宏P(guān)于審理行政賠償案件若干問(wèn)題的規(guī)定》第1條規(guī)定：《中華人民共和國(guó)國(guó)家賠償法》第3條、第4條規(guī)定的其他違法行為，包括具體行政行為和與行政機(jī)關(guān)及其工作人員行使行政職權(quán)有關(guān)的給公民、法人或者其他組織造成損害的，違反行政職責(zé)的行為。題中土地管理局的職責(zé)就是審查當(dāng)事人提交的材料，以確認(rèn)抵押權(quán)，現(xiàn)因其疏忽而造成當(dāng)事人損失，的然應(yīng)當(dāng)予以賠償?！秶?guó)家賠償法》第32規(guī)定：賠償請(qǐng)求人請(qǐng)求國(guó)家賠償?shù)臅r(shí)效為兩年，自國(guó)家機(jī)關(guān)及其工作人員行使職權(quán)時(shí)的行為被依法確認(rèn)為違法之日起計(jì)算，但被羈押期間不計(jì)算在內(nèi)。在題中，人民法院2003年2月4日作出的民事判決雖然可以確認(rèn)作為民事行為的抵押行為無(wú)效，但并不能因此而確定作為行政行為的抵押登記行為違法。其原因在于：（1）抵押行為和抵押登記行為屬于兩個(gè)不同性質(zhì)的法律關(guān)系，人民法院在民事訴訟只有權(quán)審查民事行為，卻無(wú)權(quán)確認(rèn)行政行為的效力；（2）在沒(méi)有行政機(jī)關(guān)出庭的情況下確認(rèn)行政行為違法剝奪了行政機(jī)關(guān)的辯護(hù)權(quán)，對(duì)行政機(jī)關(guān)而言也是不公平的。所以本題的答案是AD。16.行政賠償?shù)奶岢龅诰艞l賠償義務(wù)機(jī)關(guān)對(duì)依法確認(rèn)有本法第三條、第四條規(guī)定的情形之一的，應(yīng)當(dāng)給予賠償。賠償請(qǐng)求人要求賠償應(yīng)當(dāng)先向賠償義務(wù)機(jī)關(guān)提出，也可以在申請(qǐng)行政復(fù)議和提起行政訴訟時(shí)一并提出。［00年/試卷一/83任選98年/試卷一/77多選98年/試卷四/九案例真題例解此案當(dāng)事人尋求救濟(jì)的途徑有：（）直接起訴先經(jīng)復(fù)議，以復(fù)議決定不服再起訴在復(fù)議、訴訟中一并提出賠償請(qǐng)求也可單獨(dú)就損害向法院提出要求賠償［答案詳解］ABC。本題考查行政救濟(jì)的程序。本題中，王某被綜治辦非法拘禁并罰款不是法律規(guī)定的必經(jīng)復(fù)議的情形，因而屬于當(dāng)事人可選擇的事項(xiàng)，王某可以直接起訴，也可先申請(qǐng)復(fù)議，對(duì)復(fù)議決定不服起訴。故AB均為可行的救濟(jì)途徑。關(guān)于賠償問(wèn)題，據(jù)《國(guó)家賠償法》第9條第2款規(guī)定：“賠償請(qǐng)求人要求賠償應(yīng)當(dāng)先向賠償義務(wù)機(jī)關(guān)提出，也可以在申請(qǐng)行政復(fù)議和提起行政訴訟時(shí)一并提出?！薄缎姓?fù)議法》第29條第1款規(guī)定：“申請(qǐng)人在申請(qǐng)行政復(fù)議時(shí)可以一并提出行政賠償請(qǐng)求，……”又《行賠規(guī)定》第4條規(guī)定：“公民、法人或者其他組織在提起行政訴訟的同時(shí)一并提出行政賠償請(qǐng)求的，人民法院應(yīng)一并受理。賠償請(qǐng)求人單獨(dú)提起行政賠償訴訟，須以賠償義務(wù)機(jī)關(guān)先行處理為前提?！笨梢?jiàn)，王某如提出賠償請(qǐng)求，可以在復(fù)議和訴訟中附帶一并提起，故C真題例解某區(qū)公安分局因追贓將甲廠的機(jī)器設(shè)備連同其產(chǎn)品、工具等物品一并扣押，經(jīng)評(píng)估價(jià)值10萬(wàn)元。甲廠雇人看管扣押的設(shè)備等物品，共花費(fèi)900元。后市公安局通過(guò)復(fù)議決定撤銷(xiāo)區(qū)公安分局的扣押決定，區(qū)公安分局將全部扣押物品退還甲廠。甲廠將所退物品運(yùn)回廠內(nèi)安裝，自付運(yùn)輸、裝卸費(fèi)800元。甲廠提出國(guó)家賠償請(qǐng)求。依據(jù)國(guó)家賠償法的規(guī)定，下列哪些損失應(yīng)予賠償?（）5000元的購(gòu)買(mǎi)設(shè)備貸款利息設(shè)備被扣押期間2萬(wàn)元的企業(yè)利潤(rùn)損失800元的運(yùn)輸、裝卸費(fèi)900元的看管費(fèi)［答案詳解］CD。本題考查對(duì)侵犯財(cái)產(chǎn)權(quán)的